淺析建筑施工、礦山企業(yè)非法發(fā)包中勞動關(guān)系的認(rèn)定

淺析建筑施工、礦山企業(yè)非法發(fā)包中勞動關(guān)系的認(rèn)定申請人：晏某被申請人：A公司案情：A公司于2012年投產(chǎn)，將其礦山的大理石磨光業(yè)務(wù)發(fā)包給自然人蘇某。2013年2月，蘇某招用申請人干活，并給申請人發(fā)工資。2013年5月，蘇某不再承包。A公司又將該業(yè)務(wù)發(fā)包給自然人劉某。劉某接手后，繼續(xù)留用申請人，并給申請人發(fā)工資。2014年1月，劉某不再承包。2014年3月5日，A公司直接招用申請人，3月11日，申請人在工作中受傷。A公司給申請人發(fā)放工資1272元。申請人經(jīng)縣人社局認(rèn)定為工傷，經(jīng)市勞動能力鑒定委員會鑒定為10級傷殘。申請人向仲裁委申請仲裁，要求A公司解除勞動關(guān)系，同時支付工傷待遇、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、未簽勞動合同二倍工資及補(bǔ)繳社會保險。審理結(jié)果：經(jīng)仲裁委調(diào)解，雙方達(dá)成一致，A公司支付申請人工傷待遇12萬元。評析：本案為一起典型的礦山企業(yè)發(fā)包的工傷待遇糾紛案件，仲裁委的努力下，最終調(diào)解結(jié)案，雙方當(dāng)事人對結(jié)果均比較滿意。但本案中的爭議焦點(diǎn)即雙方是否構(gòu)成勞動關(guān)系值得思考研究。在仲裁工作實(shí)踐中，工程發(fā)包后，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人（具備用工主體資格的，下同）將工程層層轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用了勞動者，發(fā)生工傷后要求確認(rèn)勞動關(guān)系的案件層出不窮，對這一類問題的處理，主要有三種不同的裁判思路，結(jié)果迥異，對案件雙方當(dāng)事人的影響很大。下面結(jié)合本案展開分析。一是，可以把具有用工主體資格的發(fā)包人列為當(dāng)事人，并認(rèn)定具有用工主體資格的發(fā)包人與勞動者之間具有勞動關(guān)系。二是，認(rèn)定實(shí)際施工人與其招用的勞動者之間為雇傭關(guān)系，其前手具有用工主體資格的發(fā)包人、承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間不存在勞動關(guān)系。三是，認(rèn)定實(shí)際施工人的前一手即具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系。我個人更傾向于第三種觀點(diǎn)。但在現(xiàn)行法律法規(guī)框架下，這三種觀點(diǎn)都難以完全理清涉建筑施工、礦山企業(yè)發(fā)包的勞動關(guān)系認(rèn)定案件中的困惑，給基層勞動仲裁辦案人員審理案件帶來了難題。（一）第一種觀點(diǎn)是一種法律擬制勞動關(guān)系的思路。這種思路的主要依據(jù)是《勞動合同法》第九十四條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。我國的勞動關(guān)系是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上產(chǎn)生，并在構(gòu)建社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制過程中逐步發(fā)展起來的，經(jīng)歷了從改革開放前全部行政化的人事關(guān)系到當(dāng)前人事關(guān)系、勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系三分天下的逐步公法私法化的過程。這一過程的展開，是在政府自上而下的強(qiáng)力推動下進(jìn)行的。政府的政策、法規(guī)、規(guī)章等在勞動合同的實(shí)行、勞動關(guān)系的確立、勞動權(quán)益的保護(hù)中發(fā)揮著舉足輕重的作用，對勞動爭議仲裁及人民法院的司法裁判產(chǎn)生直接而細(xì)微的影響。行政擬制勞動關(guān)系的裁判思路源于原勞動和社會保障部的書面通知，即《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第4條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”就涉工程轉(zhuǎn)分包勞動關(guān)系的確立問題，該條規(guī)定出于給勞動者提供快捷救濟(jì)、遏制建筑施工等領(lǐng)域違法轉(zhuǎn)分包的目的，直接確定違法分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)與勞動者之間存在勞動關(guān)系，實(shí)是基于行政政策的考慮。在淵源上，該通知是部委出臺的的規(guī)范性文件，即為一項(xiàng)行政政策，本質(zhì)是行政權(quán)的運(yùn)用。與司法權(quán)首要追求公正不同，行政權(quán)更看重效率價值的實(shí)現(xiàn)，更追求化繁為簡、化整為零。行政擬制勞動關(guān)系的裁判思路采取建筑施工企業(yè)等用人單位只要將工程轉(zhuǎn)分包給不具備用工主體資格的組織或自然人則直接承擔(dān)用工主體責(zé)任的準(zhǔn)則，從而減輕了勞動者舉證證明勞動關(guān)系存在的責(zé)任。這種簡明的做法極大地提高了處理的節(jié)奏，完全符合行政權(quán)追求效卒的特性。行政擬制勞動關(guān)系裁判思路的理念是保護(hù)勞動者和規(guī)范工程轉(zhuǎn)分包?；诙嘀匾蛩兀瑒趧诱咴趧趧雨P(guān)系中通常處于弱勢地位。法律關(guān)切的是競爭制度下的不幸的受害者，而不是那些獲得利益的幸運(yùn)兒，故傾斜保護(hù)勞動者成為勞動立法的首要原則。當(dāng)前建筑、礦山等市場領(lǐng)域，違法層層分轉(zhuǎn)包現(xiàn)象屢禁不止，勞動者的合法權(quán)益得不到有力保護(hù)，故直接刻以違法轉(zhuǎn)分包企業(yè)以用工主體責(zé)任，極為必要。法律制度是法律目的的外在體現(xiàn)，仲裁裁判思路也應(yīng)關(guān)注勞動者權(quán)益的保護(hù)和建筑、礦山市場的規(guī)范。行政擬制勞動關(guān)系的裁判思路直接確定違法轉(zhuǎn)分包單位承擔(dān)用工主體責(zé)任，減輕了勞動者的訴累，推動了救濟(jì)的快捷。但是，如果勞動仲裁強(qiáng)行裁決承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人招用的勞動者之間存在勞動關(guān)系，不僅會在理論上帶來難圓其說的困惑，而且會在實(shí)踐中產(chǎn)生不可避免的混亂。一是，一旦裁決二者之間存在勞動關(guān)系，則勞動者不僅會在人身受傷害時要求工傷保險待遇，而且還會以此要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人承擔(dān)勞動法上的其他義務(wù)，如未簽勞動合同二倍工資、社會保險、加班工資、勞動保護(hù)等一系列義務(wù)。這無論是從公平角度還是從利益平衡角度來看，對承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人都有失欠妥。二是，如果直接認(rèn)定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間成立勞動關(guān)系，則實(shí)際招用勞動者、承擔(dān)