淺談商標權(quán)的本質(zhì)及其異化

淺談商標權(quán)的本質(zhì)及其異化

摘要:權(quán)利的本質(zhì)是享受特定利益的法律上之力?！疤囟ɡ妗迸c“法律上之力”不僅是權(quán)利分類的標準和依據(jù)，也是法律將某一特定利益進行權(quán)利化時，具體制度設(shè)計應(yīng)當考慮的兩個核心要素。商標權(quán)作為私權(quán)，所保護的利益是商譽，并以商標為權(quán)利客體。商標是特定標識與特定商品之間的，而不是指特定標識本身。中國現(xiàn)行《商標法》在對商標權(quán)進行具體的制度設(shè)計時，對商標權(quán)的上述本質(zhì)進行了不同程度的異化。

關(guān)鍵詞:權(quán)利本質(zhì)；特定利益；法力；私權(quán)；商標權(quán)本質(zhì)；異化

中國《商標法》目前正在進行第三次修改，爭論相當激烈，分歧也頗多。有些爭論是針對當前商標法領(lǐng)域存在的一些不正?，F(xiàn)象，如商標搶注問題、商標買賣問題等。有些爭論則涉及商標權(quán)權(quán)利本身，例如商標權(quán)的來源、商標權(quán)的權(quán)利屬性等等。本文從權(quán)利的本質(zhì)人手，以權(quán)利本質(zhì)的通說為依據(jù)，探究商標權(quán)的本質(zhì)，以反觀中國現(xiàn)行《商標法》對商標權(quán)的制度設(shè)計。

一、權(quán)利的本質(zhì)

德國著名法學(xué)家安德烈·馮·圖爾曾說：“權(quán)利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最后抽象化?！辫b于權(quán)利的重要性，人們花費了大量精力致力于探究權(quán)利的本質(zhì)。關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)，歷史上存在三種學(xué)說，即意思說、利益說和法力說。法力說結(jié)合了意思說和利益說，并克服了意思說和利益說的不足，遂成為權(quán)利本質(zhì)的當今通說。法力說認為，權(quán)利的本質(zhì)是享受特定利益的法律之力。依據(jù)止以兌，權(quán)利由“特定利益”和“法律之力”兩個要素構(gòu)成。其中“特定利益”，是指生活利益，其載體通常稱為權(quán)利的客體。其中“法律之力”是指法律所賦予的一種力量，此種力量受到法律的支持和保障，憑借此力，權(quán)利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行為。

根據(jù)法力說，權(quán)利由特定利益和法律之力兩個要素構(gòu)成，因此，就具體的權(quán)利而言，彼此的特定利益和法律之力會存在差異，或特定利益之間存在差異，或法律之力之間存在差異，或兩方面都存在差異。另外，由于權(quán)利包含特定利益和法律之力兩個要素，因此，法律將某一特定利益進行權(quán)利化時，必須對特定利益和法律之力兩個要素都要予以考量，要么將該項權(quán)利歸入現(xiàn)有的權(quán)利類型，要么對兩個要素進行差異化設(shè)計，使該項權(quán)利成為一種新類型的權(quán)利。

二、商標權(quán)的本質(zhì)

（一）商標權(quán)的私權(quán)屬性

世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》簡稱TRIPS協(xié)議準引言部分開宗明義指出，知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)。根據(jù)TRIPS協(xié)議第一部分第一條第二款之規(guī)定，商標權(quán)屬于該協(xié)議規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)范疇。因此，商標權(quán)也屬于私權(quán)。

私權(quán)是相對公權(quán)來說的。私權(quán)倡導(dǎo)“天賦人權(quán)”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并堅持“不告不理”的法律救濟原則。我們在通過法律將某一特定利益進行私權(quán)化時，必須堅持私權(quán)的上述基本原則。商標權(quán)既然屬于私權(quán)，那么我們在對商標權(quán)進行法律制度設(shè)計時，就必須將私權(quán)的本質(zhì)屬性具體化到相應(yīng)的法律制度中，而不是相反。在權(quán)利來源方面，基于“天賦人權(quán)”以及洛克的勞動理論，商標權(quán)不是來源于政府的授權(quán)，而是來源于權(quán)利人自身的發(fā)現(xiàn)或勞動創(chuàng)造。沒有發(fā)現(xiàn)或勞動創(chuàng)造，就沒有權(quán)利。在權(quán)利行使方面，基于“意思自治”原則，商標權(quán)的行使，包括權(quán)利轉(zhuǎn)讓和權(quán)利許可，無需獲得政府的批準。在權(quán)利范圍方面，基于“法不禁止即自由”的原則，法律不應(yīng)當限制商標權(quán)的行使，除非這種行使妨礙了他人合法利益的正常實現(xiàn)而構(gòu)成權(quán)利濫用。在權(quán)利救濟方面，基于“不告不理”原則，當商標權(quán)受到侵害時，公權(quán)作為私權(quán)救濟的補充工具不應(yīng)主動救濟商標權(quán)。

（二）商標權(quán)的客體

1．商標權(quán)所保護的特定利益

商標權(quán)是私權(quán)，因此，商標權(quán)所保護的特定利益應(yīng)是個人生活利益。根據(jù)龐德的論述，個人生活利益可以分類為：(1)人格利益，指有關(guān)物質(zhì)和精神存在的請求和需求；(2)家庭利益，指有關(guān)所謂“擴展的個人生活”的請求和需求；（3）物質(zhì)利益，指有關(guān)個人經(jīng)濟生活的請求和需求。根據(jù)前述，商標權(quán)所保護的特定利益應(yīng)屬個人物質(zhì)利益。正如我們所知，社會中的個人經(jīng)濟生活包含了四類要求或請求：第一類是對有形財產(chǎn)的控制要求，即人類賴以生存的自然媒介—狹義的財產(chǎn)請求；第二類要求包括從事活動與締約自由，參與、從事職業(yè)、承擔工作以及締結(jié)和履行契約的自由；第三類是對承諾的利益、對承諾的金錢性履行的請求；第四類是在與他人發(fā)生經(jīng)濟性利益關(guān)系時，無論這種關(guān)系是契約的、社會的、商業(yè)的、公務(wù)的還是家庭的，要求保護其不受外部干涉的請求。商標權(quán)明顯不屬于第二類請求和第三類請求。

第一類請求經(jīng)賦予法律之力后就成為狹義的財產(chǎn)權(quán)，相應(yīng)的法律就成為狹義財產(chǎn)法。第四類中有關(guān)保護商業(yè)關(guān)系不受外部干涉的請求，經(jīng)法律確認后就成為當今反不正當競爭法的內(nèi)容。保護商業(yè)關(guān)系不受外部干涉是法律中的一個法、權(quán)利法。這就是有人常常將商標法歸入經(jīng)濟法、經(jīng)濟行政法的原因。

《商標法》第一條[15]將“加強商標管理”作為商標立法的首要任務(wù)和目標，“保護商標專用權(quán)”只是加強商標管理的手段，“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量”的手段。我們并不否認保護商標權(quán)的終極目標是“保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”，問題是這種立法觀念和具體制度設(shè)計是有利于還是有礙于實現(xiàn)我們的立法目的。商標本身與商品或服務(wù)質(zhì)量并沒有天然、固有的關(guān)系，人為地強行將商標與商品或服務(wù)質(zhì)量建立是不科學(xué)的，樂觀地認為加強商標管理可以“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量”更是不可取的。“商標管理不能等同于槍支管理”幾乎成為膾炙人口的法諺，但卻始終未能落實到商標立法中。商標權(quán)的私權(quán)屬性要求商標法應(yīng)當是權(quán)利法，而不是義務(wù)法、管理法。讓商標權(quán)回歸私權(quán)本性，將權(quán)利還給權(quán)利人，我們當前面臨的問題將會減些，某些問題甚至將不復(fù)存在。

（二）商標權(quán)所保護的特定利益的異化

對于商標權(quán)所保護的特定利益，如前所述，一般將特定利益歸結(jié)為商標權(quán)人就商業(yè)標識而享有的利益。甚至還有人將商業(yè)標識本身視為智力成果，并以此作為商標權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的依據(jù)，是標記性權(quán)利的依據(jù)?；谶@種認識，當前中國商標法就把商標權(quán)所保護的特定利益異化為商業(yè)標識本身。

商標權(quán)所保護的特定利益是商譽，沒有商譽就沒有商標權(quán)，所以商標注冊本身不產(chǎn)生商標權(quán)，商標注冊的作用僅僅是公告或者備案。[16]但是根據(jù)現(xiàn)行《商標法》，只要提供有關(guān)標識并指定商品名稱，就可以成為注冊商標，進而取得商標權(quán)。這就使得上下、大街小巷賣商標在中國成為一種常態(tài)。而且囿于只有注冊才能取得商標權(quán)的認識，當年中國為“入世”將未注冊馳名商標的保護納入《商標法》令一些人費解了很長時間。其實商標注冊制度本身無可厚非，并且也為多數(shù)國家所采取，值得探討的是商標注冊的法律效果。根據(jù)前述，商譽不是來自于商標局的注冊，而是來自于商標的實際使用，商標注冊本身并不能產(chǎn)生商譽，因此，商標注冊人不能憑借商標注冊行為本身直接獲得商標權(quán)。這就是為什么美國商標法規(guī)定商標轉(zhuǎn)讓必須連同本身或商譽，而不能單獨轉(zhuǎn)讓。[17]

（三）商標權(quán)法律之力的異化

如前所述，商標權(quán)作為一種支配權(quán)，商標權(quán)人可以在自己的工商業(yè)活動中自行利用其商標、獨享其商譽，也

可以將商標連同商譽直接轉(zhuǎn)讓給他人，根本無需他人行為的介入或協(xié)助。但是當前中國《商標法》卻將商標權(quán)的法律之力異化得不再具有直接支配性。

現(xiàn)行《商標法》規(guī)定商標權(quán)轉(zhuǎn)讓需要商標局的核準。[18]根據(jù)《商標法實施條例》第二十五條第三款的規(guī)定，商標權(quán)轉(zhuǎn)讓需要商標局核準的理由是商標轉(zhuǎn)讓可能產(chǎn)生誤認、混淆或者其他不良影響。[19]如果商標轉(zhuǎn)讓會產(chǎn)生誤認、混淆，則意味原商標權(quán)人與受讓人將共同分享商標承載的商譽，共同享有商標權(quán)。這種情形實質(zhì)上是商標權(quán)許可。理性的經(jīng)濟人是不會以商標權(quán)受讓的對價接受商標權(quán)許可的，就像房屋承租人不會以房屋買賣的價格簽訂房屋租賃協(xié)議一樣。商標權(quán)轉(zhuǎn)讓需要核準，不僅否定了商標權(quán)的絕對權(quán)屬性和支配權(quán)屬性，也否認了經(jīng)濟學(xué)上關(guān)于理性經(jīng)濟人的基本假定。

四、結(jié)論和建議

商標權(quán)作為私權(quán)，所保護的利益是商譽，并以商標為權(quán)利客體。商標是指特定標識與特定商品或服務(wù)之間的，而不是指商業(yè)標識本身。商標所承載的商譽，是通過商標的實際使用而獲得。沒有商標的實際使用，就不會形成商譽，更不會產(chǎn)生商標權(quán)。現(xiàn)行《商標法》在對商標權(quán)進行具體制度設(shè)計時背離了商標權(quán)的私權(quán)屬性，混淆了商標權(quán)所保護的特定利益，片面地理解了商標權(quán)內(nèi)涵。我們應(yīng)當認清商標權(quán)本質(zhì)，實事求是地找出現(xiàn)行《商標法》對商標權(quán)本質(zhì)的異化之處，借助《商標法》第三次修改的東風，爭取讓商標權(quán)早日回歸本源。具體建議如下：

（一）在商標權(quán)取得方面，采取“使用為主、注冊為輔”的原則

商標注冊的法律效力只是公告或者備案，商標注冊不是商標使用，該行為本身并不產(chǎn)生授予商標權(quán)的法律效果。商標注冊后必須經(jīng)過使用才能產(chǎn)生商標權(quán)，商標注冊后未使用則不產(chǎn)生商標權(quán)。該原則不僅能鼓勵積極注冊商標，更能強制性地要求積極使用注冊商標。

（二）在商標權(quán)保護方面，采取“使用決定保護”的原則

商標經(jīng)注冊后，商標的實際使用情況決定了商標權(quán)的保護范圍。商標注冊后持續(xù)使用時間越長、使用地域范圍越廣，商標權(quán)的保護范圍相應(yīng)越大。關(guān)于“使用決定保護”的原則，有兩個極端情況。其一，商標經(jīng)注冊后未使用的，就不會形成商譽，不會產(chǎn)生商標權(quán)，因此不發(fā)生商標侵權(quán)。其二，即使商標未經(jīng)注冊，但持續(xù)使用時間長、使用地域范圍廣，公眾知悉程度高，那么也會產(chǎn)生相應(yīng)商標權(quán)。這就是大家所知的未注冊馳名商標保護制度。

（三）在商標權(quán)轉(zhuǎn)讓方面，采取“共同轉(zhuǎn)讓”原則

商標權(quán)人將商標權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的，應(yīng)當將商標與相關(guān)營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓給受讓人，不得單獨轉(zhuǎn)讓商標權(quán)。商標權(quán)轉(zhuǎn)讓不是商業(yè)標志的轉(zhuǎn)讓，實質(zhì)是相關(guān)商譽的轉(zhuǎn)讓，沒有商譽的商標自然不存在商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)?！肮餐D(zhuǎn)讓”原則還內(nèi)在地要求商標必須經(jīng)過使用后才能轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)使用的商標則不能轉(zhuǎn)讓。對于商標許可來說，更是如此，即未經(jīng)使用的商標則不能許可。

（四）在商標行政管理方面，采取商標權(quán)轉(zhuǎn)讓采取登記公告制，商標許可采取記備案制。

如前所述，商標權(quán)屬于私權(quán)和支配權(quán)，無需經(jīng)過商標局核準，商標局只需對商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實進行登記并予以公告即可。至于商標權(quán)許可，則可以繼續(xù)采用當前的登記備案制度。

注釋:

轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社20XX年5月，第83頁。

參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社20XX年8月，第62頁；王澤鑒：《民法總則》，第84頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社20XX年3月，第77頁。

關(guān)于權(quán)利的客體，叫法不一。有稱權(quán)利標的，參見鄭玉波：《民法總則》第65頁；有稱權(quán)利標的物，參見王澤鑒：《民法總則》，第85頁；有稱權(quán)利指向的對象，參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社20XX年9月，第280頁。

原文是“Recognizingthatintellectualpropertyrightsareprivaterights.”

[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社20XX年2月，第22頁。

[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社20XX年2月，第77-78頁。

[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社20XX年2月，第173頁。

[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社20XX年2月，第172頁。

[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社20XX年2月，第81頁。

李明德：《鄭成思教授逝世三周年紀念文集》序言。

[11]參見金海軍：《知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)論》，中國人民大學(xué)出版社20XX年12月，第10-11頁；參見張勤：《知識產(chǎn)權(quán)客體之哲學(xué)基礎(chǔ)》，載于《知識產(chǎn)權(quán)》20XX年第2期，第4頁。

[12]金海軍：《知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)論》，中國人民大學(xué)出版社20XX年12月，第10頁。

[13]BryanA.Garner，Black’sLawDictionary(EighthEdition),THOMSONWEST，

[14]李明德：《商標使用與商標保護研究》之“序言”，法律出版社20XX年版，第3—4頁。

[15]《商標法》第一條規(guī)定：第一條為了加強商標管理，保護商標專用權(quán)