法導(dǎo)知識(shí)體系完整（秘書處） 法理學(xué)知識(shí)體系和名詞解釋

目錄

引論.............................................................................5

第一節(jié)法學(xué).................................................................5

一、法學(xué)的概念..........................................................5

二、法學(xué)的性質(zhì)..........................................................5

三、法學(xué)的研究對(duì)象......................................................5

第二節(jié)法學(xué)思維與法學(xué)方法..................................................6

一、法學(xué)思維............................................................6

二、法學(xué)方法............................................................6

第三節(jié)法理學(xué).............................................................7

一、法理學(xué)一詞的演變及含義.............................................7

二、法理學(xué)體系..........................................................7

三、法理學(xué)在法學(xué)體系中的作用與地位.....................................7

第一章法.......................................................................7

第二節(jié)法概念的爭議........................................................8

一、應(yīng)然法與實(shí)然法......................................................8

二、自然法與實(shí)在法（法律實(shí)證主義）.....................................8

三、“國法”及其外延......................................................8

四.法的總定義【特征、內(nèi)容的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、作用】........................9

第三節(jié)法的特征............................................................9

一、法的規(guī)范性..........................................................9

二、法的國家意志性......................................................9

三、法的國家強(qiáng)制性.....................................................10

四、法的普遍性/普適性/概括性【與1.規(guī)范性密切相關(guān)】....................10

五、法的程序性.........................................................10

六、法的可訴性.........................................................10

第四節(jié)法的作用...........................................................11

一、法的作用的含義.....................................................11

二、法的規(guī)范作用.......................................................11

三、法的社會(huì)作用.......................................................11

四、法的作用的局限性...................................................12

第二章法的內(nèi)容與形式.........................................................12

第二節(jié)法律權(quán)利與法律義務(wù).................................................12

一、權(quán)利和義務(wù)的概念...................................................12

（―）權(quán)利的概念.........................................................12

（三）義務(wù)的概念..........................................................13

（四）權(quán)力的概念.......................................................13

二、權(quán)利和義務(wù)的分類.......................................................14

法律權(quán)利和義務(wù)，可以從不同的角度、按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。...........14

三、權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系...............................................14

第三節(jié)法的成文形式與不成文形式...........................................15

一、歷史上各種法的表現(xiàn)形式.............................................15

二、成文法與不成文法...................................................15

第四節(jié)法系.................................................................16

一、法系的概念.........................................................16

二、民法法系...........................................................16

三、普通法法系.........................................................17

四、民法法系與普通法法系之比較........................................17

第三章法的淵源與法的分類......................................................17

第一節(jié)法的淵源的概念......................................................18

第二節(jié)正式法源............................................................18

一、正式法源的含義.....................................................18

二、當(dāng)代中國的正式法源.................................................18

三、正式法源的一般效力原則.............................................19

第三節(jié)非正式法源..........................................................21

一、非正式法源的含義和種類............................................21

二、當(dāng)代中國的非正式法源...............................................21

第四節(jié)法的分類............................................................21

一、法的分類的概念.....................................................21

二、法的一般分類.......................................................21

三、法的特殊分類.......................................................22

第四章法的效力.................................................................23

第一節(jié)法的效力概述........................................................23

二、法的效力的概念.....................................................23

三、法的效力范圍.......................................................23

四、法的效力的層次.....................................................23

第二節(jié)法的時(shí)間效力........................................................23

一、法的生效時(shí)間.......................................................24

二、法的失效時(shí)間.......................................................24

三、法律溯及力.........................................................25

第三節(jié)法的空間效力........................................................25

一、法的域內(nèi)效力.......................................................26

二、法的域外效力.......................................................26

第四節(jié)法的對(duì)人效力........................................................26

第五章法律規(guī)范（重中之重重，可能有15——20分題）..........................26

第一節(jié)法律規(guī)則............................................................27

一、法律規(guī)范與法律規(guī)則的概念辨析......................................27

二、法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu).................................................27

三、法律規(guī)則與法律條文的關(guān)系..........................................28

四、法律規(guī)則的分類.....................................................28

第二節(jié)法律原則............................................................29

一、法律原則的含義.....................................................29

二、法律原則的分類.....................................................29

三、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別..........................................30

法律規(guī)則和法律原則的區(qū)別...................................................30

第六章法律體系................................................................33

第一節(jié)法律體系與法律部門的概念...........................................34

一、法律體系的概念.....................................................34

二、法律部門的概念.....................................................34

第二節(jié)當(dāng)代中國的法律體系..................................................35

（-）憲法及憲法相關(guān)法部門............................................35

（-）民法商法部門.....................................................35

（三）行政法部門.......................................................35

（四）經(jīng)濟(jì)法部門.......................................................36

（五）社會(huì)法部門.......................................................36

（六）刑法部門.........................................................36

（七）訴訟與非訴訟程序法部門..........................................36

“一國兩制”與當(dāng)代中國法律體系問題（非重點(diǎn)，可能考吧）...............36

區(qū)分法學(xué)體系、法學(xué)理論體系、法律體系、法系的概念.........................37

第七章法律行為與法律意識(shí)......................................................37

第一節(jié)法律行為............................................................38

第二節(jié)法律意識(shí)............................................................39

第八章法律關(guān)系（重點(diǎn)章節(jié)）..................................................40

第一節(jié)法律關(guān)系的概述......................................................40

一、法律關(guān)系的定義與特征..............................................40

二、法律關(guān)系的種類.....................................................40

第二節(jié)法律關(guān)系主體........................................................40

一、法律關(guān)系主體的概念和種類..........................................41

二、法律關(guān)系主體構(gòu)成的資格............................................41

第三節(jié)法律關(guān)系的內(nèi)容.....................................................41

一、法律關(guān)系主體的法律權(quán)利和法律義務(wù)..................................41

二、權(quán)利行使和義務(wù)履行之界限..........................................41

第四節(jié)法律關(guān)系客體........................................................42

第五節(jié)法律事實(shí)............................................................42

一、法律事實(shí)的概念.....................................................42

二、法律事實(shí)的種類.....................................................42

第九章法律責(zé)任與法律制裁......................................................43

第一節(jié)法律責(zé)任的概念......................................................43

第二節(jié)法律責(zé)任的分類與競合................................................43

一、法律責(zé)任的分類.....................................................43

二、法律責(zé)任的競合.....................................................44

第三節(jié)法律責(zé)任的歸結(jié)和免除...............................................44

一般法律責(zé)任的構(gòu)成.....................................................45

二、法律責(zé)任的歸結(jié)原則（要點(diǎn)）.......................................45

三、法律責(zé)任的免除.....................................................46

第四節(jié)法律制裁............................................................46

一、法律制裁的概念.....................................................46

二、法律制裁的種類.....................................................46

第十章立法（不在考試范圍）...................................................47

第十一章法的實(shí)施.............................................................49

第一節(jié)執(zhí)法................................................................50

第二節(jié)司法（小重點(diǎn)）......................................................50

一、司法的含義與特征...................................................50

二、司法的基本原則.....................................................50

第三節(jié)守法................................................................51

第四節(jié)法律監(jiān)督............................................................51

一、法律監(jiān)督的含義.....................................................51

二、法律監(jiān)督的構(gòu)成要素.................................................51

三、法律監(jiān)督的分類.....................................................51

四、當(dāng)代中國的法律監(jiān)督體系............................................52

第十二章法律推理..............................................................54

第一節(jié)法律推理概述........................................................54

第二節(jié)演繹法律推理........................................................54

第三節(jié)類比推理...........................................................54

第十三章法律解釋..............................................................54

第一節(jié)法律解釋的概述......................................................54

第二節(jié)法律解釋的目標(biāo)與方法..............................................55

一、法律解釋的目標(biāo).....................................................55

二、法律解釋的方法.....................................................55

第三節(jié)當(dāng)代中國的法律解釋體制.............................................56

一、正式解釋與非正式解釋..............................................57

二、當(dāng)代中國法律解釋體制的法律規(guī)定....................................57

第十四章法的實(shí)現(xiàn)與法律秩序....................................................59

第一節(jié)法的實(shí)現(xiàn)............................................................59

第三節(jié)法律秩序............................................................59

引論

第一節(jié)法學(xué)

一、法學(xué)的概念

所謂法學(xué)，就是研究法律現(xiàn)象的知識(shí)體系，是以特定的概念、原理來探求法律問題之答案的

學(xué)問。法學(xué)是一門實(shí)踐學(xué)問。

【常識(shí)】：

1.中國律學(xué)的特點(diǎn)：

①重視邏輯歸納，輕視邏輯演繹

②重視考據(jù)，輕視理論論證

③重視實(shí)用技巧，輕視學(xué)歷闡釋

④重視刑事，輕視民事

2.西方法學(xué)起源，公認(rèn)是古希臘。

二、法學(xué)的性質(zhì)

實(shí)踐性構(gòu)成了法學(xué)的學(xué)問性質(zhì)，我們可以從以下幾點(diǎn)來看：

1.法學(xué)的研究總是指向法律現(xiàn)象或法律問題的。

2.法學(xué)具有務(wù)實(shí)性。法學(xué)并非“純思”，它的理論興趣不在于尋求“純粹的知識(shí)”或“純粹的真

理”。

3.法學(xué)是反映人的經(jīng)驗(yàn)理性的學(xué)問，是人的法律經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)、智慧和理性的綜合體現(xiàn)。

4.法學(xué)是職業(yè)性知識(shí)體系，它所使用的語言是冷靜的、剛硬的、簡潔的、合邏輯的的，是

經(jīng)過法學(xué)家們提煉、加工和創(chuàng)造出來的行業(yè)語言，與人們“日常語言''存在一定的差別。

5.法學(xué)不同于自然科學(xué)，在于它研究的是一種“價(jià)值性事實(shí)”，即反映人類的價(jià)值觀、價(jià)值

傾向和價(jià)值意義的社會(huì)事實(shí)。

三、法學(xué)的研究對(duì)象

（-）法律制度問題。（一個(gè)國家法治建構(gòu)的首要任務(wù)是確立一套相對(duì)統(tǒng)一而完整的法律制

度體系）

（二）社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系問題。更確切地說，法學(xué)要研究那些與法律制度有關(guān)聯(lián)的

社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系問題。

（三）法律制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相互如何對(duì)應(yīng)問題。（應(yīng)然VS實(shí)然，規(guī)范VS事實(shí)，制度VS現(xiàn)

實(shí)）

第二節(jié)法學(xué)思維與法學(xué)方法

一、法學(xué)思維

概盒二法學(xué)思維是法學(xué)者在研究法律現(xiàn)象是所持的思考立場、態(tài)度、觀點(diǎn)、價(jià)值和方法。

特點(diǎn)：

法學(xué)思維是實(shí)踐思維

（-）亞里士多德：思辨/哲學(xué)之思，理論/科學(xué)之思，實(shí)踐之思。實(shí)踐之思是針對(duì)行為選擇

或欲望的思考；實(shí)踐思考的真理要和正確的欲望相一致）

（二）法學(xué)思維是以實(shí)在法（法律）為起點(diǎn)的思維。法學(xué)家的思考始終不能完全游離于各個(gè)

時(shí)代發(fā)生效力的實(shí)在法，法學(xué)家對(duì)法律的批評(píng)首先應(yīng)當(dāng)是“體系內(nèi)的''批評(píng)?！?/p>

（三）法學(xué)思維是問題思維。法學(xué)思維總是針對(duì)法律問題而進(jìn)行的思維。它既可能是立法問

題，也可能執(zhí)法問題、司法問題、守法問題，既可能是法律解釋問題，也可能是法律推理問

題。

“法律問題：當(dāng)人們對(duì)法律制度或社會(huì)現(xiàn)象以及兩者之間如何對(duì)應(yīng)等方面的理解提供出一

個(gè)以上的答案或者根本就沒有答案是，在此處就存在某個(gè)“法律問題。”

分法學(xué)首要任務(wù)：解決法律問題，為法律問題提供答案

（四）法學(xué)思維是論證的思維、說理的思維。（遵循“理由優(yōu)先于結(jié)論”的規(guī)則）

（五）法學(xué)思維是評(píng)價(jià)性思維。上文談到，法學(xué)所研究的是一種“價(jià)值性事實(shí)”，即反映人類

的價(jià)值觀、價(jià)值傾向和價(jià)值意義的社會(huì)事實(shí)。這就意味著：法學(xué)思維離不開評(píng)價(jià)。法學(xué)思維

以正義、公正的價(jià)值為主要取向

二、法學(xué)方法

從廣義上講，法學(xué)方法，包括法學(xué)建構(gòu)的方法（即從某種目的出發(fā)建構(gòu)法學(xué)概念和理論

體系的方法）、法學(xué)研究的方法（即正確地進(jìn)行法學(xué)研究所應(yīng)遵循的一套原則、手段、程序

和技巧，如哲學(xué)的方法，歷史考察的方法，分析的方法，比較的方法，社會(huì)學(xué)方法等）和法

律適用的方法。

從狹義上講，法學(xué)方法，主要是指法律適用的方法。因?yàn)樵诜蓪?shí)踐中，法律適用總是

居于核心的地位。從法律運(yùn)行的角度看，司法（尤其是法官的法律裁判）居于中心的環(huán)節(jié)。

法學(xué)方法的主要任務(wù)是指導(dǎo)法官和其他法律從業(yè)者如何“發(fā)現(xiàn)法律”，即從有效的法律

中去獲得法，以為其所面臨的法律問題或糾紛找到裁判的根據(jù)。

以事實(shí)的認(rèn)定和法律規(guī)范的尋找為中心，法學(xué)方法論所研究的主要問題包括：（1）

法條的理論；（2）案件事實(shí)的形成及其法律判斷；（3）法律的解釋；（4）法官從事法的續(xù)造

之方法；（5）法學(xué)概念及其體系的形成。這其中又包括法律解釋的方法、法律推理的方法、

法律論證的方法、體系建構(gòu)的方法等等。

第三節(jié)法理學(xué)

一、法理學(xué)一詞的演變及含義

法理學(xué)研究的對(duì)象主要是法和法學(xué)的一般原理(哲理)、基本的法律原則、基本概念和制度

以及這些法律制度運(yùn)行的機(jī)制。

因而，就制度層面言，法理學(xué)是一門研究所有法律制度中的一般問題、原理、原則和制度的

學(xué)問。

它是對(duì)每一法學(xué)學(xué)科中帶有共同性、根本性的問題和原理作橫斷面的考察。

二、法理學(xué)體系

法理學(xué)的體系由以下部分構(gòu)成：

(1)法本體論(法概念論)，研究法的概念、本質(zhì)、作用、效力等；

(2)法價(jià)值論，研究法的價(jià)值、價(jià)值沖突及其解決的原則等；

(3)法認(rèn)識(shí)論，研究法學(xué)知識(shí)形成的條件、法的主觀性和客觀性、法學(xué)認(rèn)識(shí)的局限等；

(4)法學(xué)方法論，重點(diǎn)研究法律適用中的技術(shù)和方法，如法律解釋、法律推理、法律論證

等。

【功能】

1.經(jīng)驗(yàn)功能2.分析功能3.規(guī)范功能

三、法理學(xué)在法學(xué)體系中的作用與地位

區(qū)分法學(xué)體系、法學(xué)理論體系、法律體系、法系的概念

法學(xué)體系,也稱為“法學(xué)分科的體系”，即由法學(xué)各個(gè)分支學(xué)科構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。

它的中心問題是關(guān)于法學(xué)內(nèi)部各分支學(xué)科的劃分或法學(xué)學(xué)科的分類。

法學(xué)理論體系,是建立在一定的世界觀和方法論基礎(chǔ)上的法律理論觀點(diǎn)、思想和學(xué)說體系。

法律體系,又稱部門法體系，是指由根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)或原則將一國制定和認(rèn)可的現(xiàn)行全部

法律規(guī)范劃分成若干的法律部門所形成的有機(jī)聯(lián)系的整體。

法系,是指具有某種共性或共同歷史傳統(tǒng)的法律的總稱，也即根據(jù)這種共性或歷史傳統(tǒng)來劃

分發(fā)的類別，凡屬于具有某種共性或傳統(tǒng)的法律就構(gòu)成一個(gè)法系。

第一章法

第二節(jié)法概念的爭議

一、應(yīng)然法與實(shí)然法

所謂“應(yīng)然法”，就是“應(yīng)該是怎么樣的法”（lawasitoughttobe）,即根據(jù)其自身的特性而應(yīng)

達(dá)到某種理想或理念狀態(tài)的法，它有時(shí)又被稱為“理想法''或"理念法與此相對(duì)應(yīng)，法的實(shí)

然是指法在當(dāng)下已經(jīng)實(shí)際發(fā)生、現(xiàn)實(shí)存在的狀態(tài)。

故此，所謂“實(shí)然法”，就是"實(shí)際上是怎么樣的法”（lawasitis）,即在現(xiàn)實(shí)中實(shí)際存在、實(shí)

際發(fā)生效力、對(duì)人們的行為實(shí)際產(chǎn)生作用的法，有時(shí)也被稱為“實(shí)際的法”（actuallaw）?

二、自然法與實(shí)在法（法律實(shí)證主義）

從另一個(gè)角度講，所謂“應(yīng)然法''與"實(shí)然法''的爭論，其實(shí)也是“自然法''與"實(shí)在法''概念及理

論的爭論。

“自然法”是英文NaturalLaw的對(duì)譯。按照西方學(xué)者的理解，自然法觀念的起源，可以歸結(jié)

為人類心靈固有的活動(dòng)，它促使人類心靈形成一種永恒不變的正義觀念。這種正義被認(rèn)為是

更高的或終極的法。自然法理論否認(rèn)發(fā)自身的獨(dú)立性，認(rèn)為法必然從屬于更為高級(jí)的行為標(biāo)

準(zhǔn)（現(xiàn)代自然法理論認(rèn)為主要是道德），違反則不再是法。這種主張被稱為“惡法非法”。

（古代》古希臘柏拉圖：人性的要求；現(xiàn)象世界法律必須與理念的自然法一致）

（中世紀(jì)與托馬斯阿奎那：永恒法、自然法、人法、神法）

（近代》資階啟蒙思想家：“理性自然法”，人的理性是自然的核心含義；人的基本權(quán)利是

自然法的關(guān)鍵，侵犯人基本權(quán)利的法喪失實(shí)際上的約束力）

“實(shí)在法”是英文PositiveLaw的對(duì)譯，它也常常被譯為“實(shí)證法”。實(shí)在法是嚴(yán)格意義上的法

律，是實(shí)際存在的、具有實(shí)際效力并可以精確分析的法律。這種意義上的法律與其他的行為

準(zhǔn)則（如道德）之間并沒有必然的關(guān)系，即使實(shí)在法與上述準(zhǔn)則（道德）相違背，也不能成

為否定實(shí)在法之法律性質(zhì)的理由，人們依然具有服從這種法律的義務(wù)。這種主張被稱為“惡

法亦法”。

三、“國法”及其外延

我們所要研究的法的概念，籠統(tǒng)地講，乃是指“國法”（國家的法律）。其外延包括：

（1）國家專門機(jī)關(guān)（立法機(jī)關(guān)）制定的“法”（成文法）;

（2）法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則（判例法）；

（3）國家通過一定方式認(rèn)可的習(xí)慣法（不成文法）；

（4）其它執(zhí)行國法職能的法（如教會(huì)法）。

四.法的總定義【特征、內(nèi)容的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、作用】

①法是一種特殊的社會(huì)規(guī)范，即具有規(guī)范性、國家意志性、國家強(qiáng)制性、普遍性、程序性、

可訴性的社會(huì)規(guī)范或行為規(guī)范。

②從結(jié)構(gòu)上看，法這種社會(huì)規(guī)范又是一個(gè)由各具體的法律規(guī)范（規(guī)則和原則）所構(gòu)成的相互

聯(lián)系的整體（體系）。

③其內(nèi)容規(guī)定的主要是人們相互交往的行為模式，即人們的法律權(quán)利和法律義務(wù)。

④法通過權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定來調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系，維護(hù)一定的社會(huì)秩序。

第三節(jié)法的特征

一、法的規(guī)范性

所謂法的規(guī)范性，是指法所具有的規(guī)定人們的行為模式并以此指引人們行為的性質(zhì)。

它表現(xiàn)在：法律規(guī)范規(guī)定了人們的一般行為模式和法律后果、從而為人們的交互行為提供一

個(gè)模型、標(biāo)準(zhǔn)或方向。

法所規(guī)定的行為模式包括三種：

（1）人們可以怎樣行為（可為模式）；

（2）人們不得怎樣行為（勿為模式）；

（3）人們應(yīng)當(dāng)或必須怎樣行為（應(yīng)為模式）。

相對(duì)于其他社會(huì)規(guī)范的規(guī)范性而言，法的規(guī)范性是特殊的。這表現(xiàn)在其對(duì)人們行為方式的規(guī)

定和指引人們行為的方式兩方面。就對(duì)人們行為方式的規(guī)定而言，法采取獨(dú)特的語言、語句、

概念和結(jié)構(gòu)，這使其區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范：

（1）法在規(guī)范內(nèi)容上具有更大的確定性；

（2）法律規(guī)范語句具有更強(qiáng)的命令性；

（3）法律規(guī)范作為（法官）裁判標(biāo)準(zhǔn)具有權(quán)威性和獨(dú)斷性；

（4）法律規(guī)范語句具有實(shí)證性。就指引人們行為的方式而言，法作為人們的行為規(guī)范不僅

具有（依據(jù)法律權(quán)利的）可選擇的指引，而且也具有（依據(jù)法律義務(wù)的）確定性的指引。

其他社會(huì)規(guī)范在上述方面不像法律規(guī)范表現(xiàn)得明顯。

二、法的國家意志性

法作為特殊的社會(huì)規(guī)范，所體現(xiàn)的是國家的意志。

一切法的產(chǎn)生，大體上通過制定和認(rèn)可這兩種途徑。

所謂法的制定，就是國家立法機(jī)關(guān)按照法定程序創(chuàng)制規(guī)范性文件的活動(dòng)。通過這種方式

產(chǎn)生的法，稱為制定法或成文法。

所謂法的認(rèn)可，是指國家通過一定的方式承認(rèn)其他社會(huì)規(guī)范（道德、宗教、風(fēng)俗、習(xí)慣

等）具有法律效力的活動(dòng)。

法的認(rèn)可主要有兩種方式：

（1）明示認(rèn)可，即在規(guī)范性文件中明確規(guī)哪些已有的道德或習(xí)慣等規(guī)范具有法律上的效力，

這種認(rèn)可的規(guī)范往往構(gòu)成規(guī)范性文件的內(nèi)容。例如，我國《婚姻法》規(guī)定：“父母對(duì)子女有

撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。''這一規(guī)定不過是“養(yǎng)老撫幼”的道德規(guī)范

在法律上的明示認(rèn)可。

（2）默示認(rèn)可，即國家沒有明文規(guī)定哪些社會(huì)規(guī)范是法律，而是通過法院在判決中援引的

方式承認(rèn)它們的實(shí)際的法律效力。以這種方式存在的法，往往是通行于一定地區(qū)、一定民族

之間的習(xí)慣法，如經(jīng)國家認(rèn)可的家法族規(guī)、村落規(guī)約（鄉(xiāng)規(guī)民約）、幫規(guī)教規(guī)、行業(yè)（行會(huì)）

規(guī)范等。

“法由國家制定或認(rèn)可”還意味著：體現(xiàn)國家意志的法具有統(tǒng)一性和權(quán)威性。也就是說，一個(gè)

國家只能有一個(gè)總的法律體系，而且該法律體系內(nèi)部各規(guī)范之間不能相互矛盾。從體現(xiàn)國家

意志的角度講，法總是一元的。

三、法的國家強(qiáng)制性

法不同于其它社會(huì)規(guī)范，它具有特殊的強(qiáng)制性，即國家強(qiáng)制性。法是以國家強(qiáng)制力為后盾，

由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的。

法之所以必須由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，取決于下面兩個(gè)原因：其一，法不能始終為人們自愿

地遵守，需要通過國家強(qiáng)制力強(qiáng)迫遵行。其二，法不能自行實(shí)施，需要國家專門機(jī)關(guān)予以適

用。

法具有國家強(qiáng)制性，但這種強(qiáng)制性又不能理解為純粹赤裸裸暴力強(qiáng)迫的屬性，它必須具有道

德上的正當(dāng)性。

法依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，是從最終意義上來講的，并不是說每個(gè)法的實(shí)施活動(dòng)或?qū)嵤┻^

程，都必須借助國家政權(quán)及其暴力系統(tǒng)。

四、法的普遍性/普適性/概括性【與1.規(guī)范性密切相關(guān)】

概念：法的普遍性，也稱“法的普遍適用性”，”法的概括性”，就是指法作為一般的行為規(guī)

范在國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)具有普遍適用的效力和特性。

它包含兩方面的內(nèi)容：其一，法的效力對(duì)象的廣泛性，在一國范圍之內(nèi)，任何人的合法行為

都無一例外地受法的保護(hù)；任何人的違法行為，也都無一例外地受法的制裁。其二，法的效

力的重復(fù)性。這是指法對(duì)人們的行為有反復(fù)適用的效力。在同樣的情況下，法可以反復(fù)適用，

而不僅適用一次。

五、法的程序性

法是強(qiáng)調(diào)程序、規(guī)定程序和實(shí)行程序的規(guī)范。

六、法的可訴性

可訴性概念事實(shí)上包括兩個(gè)方面：

（1）可爭訟性。即：任何人均可以將法律作為起訴和辯護(hù)的根據(jù)。法律必須是明確的、確

定的規(guī)范，才能擔(dān)當(dāng)作為人們爭訟標(biāo)準(zhǔn)的角色。

（2）可裁判性（可適用性）。法律能否用作裁判、作為法院適用的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)判斷法律有無生命

力、有無存續(xù)價(jià)值的標(biāo)志

通過上述分析，我們可以得出如下定義：法是一種特殊的社會(huì)規(guī)范，即具有規(guī)范性、國家意

志性、國家強(qiáng)制性、普遍性、程序性與可訴性的社會(huì)規(guī)范或行為規(guī)范。從結(jié)構(gòu)上看，法這種

社會(huì)規(guī)范又是一個(gè)由各具體的法律規(guī)范（規(guī)則和原則）所構(gòu)成的相互聯(lián)系的整體（體系），

其內(nèi)容規(guī)定的主要是人們相互交往的行為模式，即人們的法律權(quán)利和法律義務(wù)。法通過權(quán)利

與義務(wù)的規(guī)定來調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系，維護(hù)一定的社會(huì)秩序。

第四節(jié)法的作用

一、法的作用的含義

法的作用是指法作為一種特殊的社會(huì)規(guī)范對(duì)人們的行為和社會(huì)生活所產(chǎn)生的影響和結(jié)果。

從中可以看出：第一、法的作用的對(duì)象是首先人們的行為，法正是通過對(duì)人們的行為的調(diào)整

進(jìn)而作用于社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系，因?yàn)樯鐣?huì)關(guān)系的形成是以人的行為為媒介的。第二、法的

作用主要表現(xiàn)為對(duì)人的外部活動(dòng)產(chǎn)生影響和結(jié)果，而對(duì)人的情感、信仰、思想等內(nèi)心世界也

可能產(chǎn)生間接的影響。

法的作用的實(shí)質(zhì)是國家意志和國家權(quán)力運(yùn)行的表現(xiàn)。

二、法的規(guī)范作用

法的規(guī)范作用是法自身表現(xiàn)出來的、對(duì)人們的行為或社會(huì)關(guān)系的可能影響。故此，在法理學(xué)

上，也有人把法的規(guī)范作用稱為“法的功能法的規(guī)范作用可以分為：指引作用、評(píng)價(jià)作用、

預(yù)測作用、強(qiáng)制作用和教育作用。

（-）指引作用。法對(duì)人們行為的指引，也相應(yīng)有兩種方式：（1）有選擇性的指引。（2）確

定性的指引。

（-）評(píng)價(jià)作用。（三）預(yù)測作用。（四）教育作用。（五）強(qiáng)制作用。

三、法的社會(huì)作用

法的社會(huì)作用是法為實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)目的和任務(wù)而發(fā)揮的作用。如果說法的規(guī)范作用是從

法自身來分析法的作用，那么法的社會(huì)作用則是從法的目的和性質(zhì)的角度來考察法的作用問

題。概括起來，法的社會(huì)作用表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（一）維護(hù)社會(huì)秩序與和平。

（-）推進(jìn)社會(huì)變遷?！旧鐣?huì)變遷有層次性：①自下而上，個(gè)人行為模式分群體行為準(zhǔn)則好

社會(huì)基本準(zhǔn)則（自然、漫長）②自上而下，社會(huì)玲群體、個(gè)人（eg中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判）】

（三）保障社會(huì)整合。

（四）控制和解決社會(huì)糾紛和爭端。

（五）促進(jìn)社會(huì)價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

四、法的作用的局限性

局限性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）法的作用的范圍不是無限的。（2）法律只是調(diào)整法律

所能調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的一種方法。（3）法律與事實(shí)之間的對(duì)應(yīng)難題也不是法律所能夠完全解

決的。（4）法律自身的缺陷也影響其發(fā)揮作用。第一、立法空白。第二、法律的滯后性。第

三、法律的僵硬性。第四、法律解釋不統(tǒng)一性。

第二章法的內(nèi)容與形式

第二節(jié)法律權(quán)利與法律義務(wù)

一、權(quán)利和義務(wù)的概念

（-）研究權(quán)利和義務(wù)概念的重要性（考研題，全文背誦）

權(quán)利和義務(wù)是法的核心內(nèi)容和要素，是貫穿于法的各個(gè)領(lǐng)域、環(huán)節(jié)、法律部門和整個(gè)法的運(yùn)

動(dòng)過程的法律現(xiàn)象。

首先，權(quán)利和義務(wù)是一切法律規(guī)范、法律部門（部門法），甚至整個(gè)法律體系的核心內(nèi)容。

其次，權(quán)利和義務(wù)同樣是法律關(guān)系的核心內(nèi)容，因?yàn)榉申P(guān)系就是法律關(guān)系主體之間的權(quán)利

義務(wù)關(guān)系。再次，法的運(yùn)行和操作的整個(gè)過程和機(jī)制（如立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)

督等），無論其具體形態(tài)多么復(fù)雜，但終究不過是圍繞權(quán)利和義務(wù)這兩個(gè)核心內(nèi)容和要素而

展開的。

最后，權(quán)利和義務(wù)也是法學(xué)的基本范疇，法學(xué)就是從權(quán)利和義務(wù)這一對(duì)基本范疇出發(fā)，推演

出各個(gè)層次的法學(xué)概念和原則，并逐步形成法學(xué)范疇（概念）的邏輯體系。

（二）權(quán)利的概念

法律權(quán)利，是指由國家通過法律加以許可的自由意志支配的行為范圍。

其特點(diǎn)在于：

第一，法律權(quán)利的法律性。權(quán)利的本質(zhì)是由法律規(guī)范所決定，得到國家的認(rèn)可和保障。當(dāng)人

們的權(quán)利受到侵犯時(shí)，國家應(yīng)當(dāng)通過對(duì)侵權(quán)行為的制裁來保證權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

第二，法律權(quán)利的自主性。權(quán)利是權(quán)利主體按照自己的愿望來決定是否實(shí)施的行為，因而權(quán)

利具有一定程度的自主性。

第三，法律權(quán)利的利益性。

第四，與法律義務(wù)的相關(guān)性。權(quán)利總是與義務(wù)人的義務(wù)相關(guān)聯(lián)的。離開了義務(wù)，權(quán)利就不能

得以保障。

一個(gè)完整的法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)，實(shí)際上是三個(gè)權(quán)利要素——自由權(quán)、請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)的統(tǒng)一：

(1)自由權(quán)，即權(quán)利人可以自主決定作出一定行為的權(quán)利，不受他人干預(yù)。自由權(quán)是法律權(quán)

利的核心，是其他權(quán)利要素存在的基礎(chǔ)。

(2)請(qǐng)求權(quán)，即權(quán)利人要求他人作出一定行為或不作出一定行為的權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)是對(duì)人權(quán)，

它始終與特定義務(wù)人的義務(wù)相聯(lián)系，其內(nèi)容范圍就是義務(wù)人的義務(wù)范圍。

(3)訴權(quán)(勝訴權(quán))，即權(quán)利人在自己的權(quán)利受到侵犯時(shí)，請(qǐng)求國家機(jī)關(guān)予以保護(hù)的權(quán)利。它是

權(quán)利實(shí)現(xiàn)的根本保證。

(三)義務(wù)的概念

義務(wù)是國家通過法律規(guī)定，對(duì)法律主體的行為的一種約束手段，是法律規(guī)定人們應(yīng)當(dāng)作出和

不得作出某種行為的界限。

義務(wù)的性質(zhì)表現(xiàn)有兩點(diǎn)：

(1)義務(wù)所指出的，是人們的“應(yīng)然”行為或未來行為，而不是人們事實(shí)上已經(jīng)履行的行為。

(2)義務(wù)具有強(qiáng)制履行的性質(zhì)。義務(wù)在結(jié)構(gòu)上包括兩個(gè)部分：第一，義務(wù)人必須根據(jù)權(quán)利的

內(nèi)容作出一定的行為，這在法學(xué)上被稱為“作為義務(wù)”或“積極義務(wù)''(如贍養(yǎng)父母、撫養(yǎng)子女、

納稅、服兵役等)。第二，義務(wù)人不得作出一定行為的義務(wù)，被稱為“不作為義務(wù)”或“消極義

務(wù)”，例如，不得破壞公共財(cái)產(chǎn)，禁止非法拘禁，嚴(yán)禁刑訊逼供，等等。

(四)權(quán)力的概念

所謂權(quán)力，就是國家機(jī)關(guān)代表國家或公共利益以國家的強(qiáng)制力為支持而從事一定的行為并對(duì)

一定的人或物產(chǎn)生實(shí)際影響的能力。

在現(xiàn)代漢語詞匯和法律規(guī)定中，權(quán)利和權(quán)力，特別是公民權(quán)利和國家權(quán)力是有嚴(yán)格區(qū)分的。

職權(quán)、權(quán)限、權(quán)力等詞，與權(quán)利概念有很重要的區(qū)別：

首先，在中國現(xiàn)行憲法中，對(duì)中央國家機(jī)關(guān)使用了職權(quán)一詞，對(duì)地方國家機(jī)關(guān)使用了權(quán)限一

詞，對(duì)公民則使用了權(quán)利一詞。

第二，權(quán)利一詞通常是與個(gè)人利益相聯(lián)系的，但職權(quán)一詞卻只能指代表國家或公共利益，決

不意味行使職權(quán)者的任何個(gè)人利益。

第三，權(quán)利可放棄。職權(quán)一詞不僅指法律關(guān)系主體具有從事這種行為的可能性，而且也意味

其有從事這一行為的必要性，即不可放棄。

最后，國家機(jī)關(guān)的職權(quán)、權(quán)力是與國家的強(qiáng)制力密切聯(lián)系的。國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)，在多數(shù)情

況下，直接或間接伴隨著國家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力。與此不同，公民在其權(quán)利遭到侵犯時(shí)，一般只

能要求國家機(jī)關(guān)的保護(hù)，而不能由公民自己來強(qiáng)制實(shí)施。

二、權(quán)利和義務(wù)的分類

法律權(quán)利和義務(wù)，可以從不同的角度、按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行

分類。

（一）根據(jù)權(quán)利和義務(wù)所體現(xiàn)的社會(huì)內(nèi)容（社會(huì)關(guān)系）的重要程度、即它們?cè)跈?quán)利義務(wù)體系中的

地位、功能及社會(huì)價(jià)值，可劃分為基本權(quán)利和義務(wù)與普通權(quán)利和義務(wù)。

基本權(quán)利和義務(wù)，即憲法性的權(quán)利義務(wù)，是人們?cè)趪艺紊睢⒔?jīng)濟(jì)生活、文化生活和社

會(huì)生活中的根本權(quán)利和義務(wù)。

普通權(quán)利和義務(wù)即非基本的權(quán)利和義務(wù)，是人們?cè)谄胀ń?jīng)濟(jì)生活、文化生活和社會(huì)生活中的

權(quán)利和義務(wù)，通常由憲法以外的法律或法規(guī)規(guī)定。如合同法、民法中關(guān)于締約人權(quán)利和義務(wù)

的規(guī)定。

（二）根據(jù)權(quán)利和義務(wù)對(duì)人們的效力范圍可劃分為一般權(quán)利和義務(wù)與特殊權(quán)利和義務(wù)。

一般權(quán)利亦稱“對(duì)世權(quán)利”，其特點(diǎn)是權(quán)利主體無特定的義務(wù)人與之相對(duì)，而以一般人（社會(huì)

上的每個(gè)人）作為可能的義務(wù)人。

特殊權(quán)利亦稱“相對(duì)權(quán)利”、“對(duì)人權(quán)利”或“特定權(quán)利”，其特點(diǎn)是權(quán)利主體有特定的義務(wù)人與

之相對(duì)。

（三）根據(jù)權(quán)利之間、義務(wù)之間的因果關(guān)系可劃分為第一性權(quán)利和義務(wù)與第二性權(quán)利和義務(wù)。

第一性權(quán)利亦稱“原有權(quán)利第一性權(quán)利是直接由法律賦予的權(quán)利或由法律授權(quán)的主體依法

通過其積極活動(dòng)而創(chuàng)立的權(quán)利。如財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，締約權(quán)，合法契約中雙方當(dāng)事人的權(quán)利。

第二性權(quán)利亦稱“補(bǔ)救權(quán)利''（或救濟(jì)權(quán)利），補(bǔ)救權(quán)利是在原有權(quán)利受到侵害時(shí)產(chǎn)生的權(quán)利。

如訴權(quán)、恢復(fù)合法權(quán)益的請(qǐng)求權(quán)。第二性義務(wù)與第二性權(quán)利相對(duì)，其內(nèi)容是違法行為發(fā)生后

所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，如違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、行政賠償責(zé)任等。

（四）根據(jù)權(quán)利主體依法實(shí)現(xiàn)其意志和利益的方式可劃分為行動(dòng)權(quán)利和消極義務(wù)與接受權(quán)利

和積極義務(wù)。行動(dòng)權(quán)使主體有資格做某事或以某種方式采取行動(dòng)，接受權(quán)使主體有資格接受

某事物或被以某種方式對(duì)待。選舉權(quán)和被選舉權(quán)就是一對(duì)典型的行動(dòng)權(quán)和接受權(quán)。

與行動(dòng)權(quán)和接受權(quán)對(duì)應(yīng)的是消極義務(wù)和積極義務(wù)。消極義務(wù)的內(nèi)容是不作為，枳極義務(wù)的內(nèi)

容是作為：當(dāng)權(quán)利主體有資格做某事或以某種方式做某事時(shí)，義務(wù)主體處于避免做任何可能

侵犯權(quán)利主體行動(dòng)自由之事的消極狀態(tài)，即不得干預(yù)、阻止或用可怕的結(jié)果威脅權(quán)利主體。

當(dāng)權(quán)利主體擁有接受權(quán)時(shí)，義務(wù)主體處于給付某物或做出某種對(duì)待的積極行動(dòng)狀態(tài)。

三、權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系

1.從結(jié)構(gòu)上看，二者是緊密聯(lián)系、不可分割的。誠如馬克思所言：“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也

沒有無權(quán)利的義務(wù)?！?/p>

2.從數(shù)量上看，二者的總量是相等的。

3.從產(chǎn)生和發(fā)展看，二者經(jīng)歷了一個(gè)從渾然一體到分裂對(duì)立再到相對(duì)一致的過程。

4.從價(jià)值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神。

第三節(jié)法的成文形式與不成文形式

一、歷史上各種法的表現(xiàn)形式

在歷史，法的形式大體上可以分為習(xí)慣法、判例法、制定法等。

【常識(shí)】：

①中國首部成文法：BC536鄭國執(zhí)政子產(chǎn)“鑄刑書”

②中國首部較完整法典：戰(zhàn)國魏國之爭李悝《法經(jīng)》

③世界最早完整成文法：BC18c古巴比倫《漢謨拉比法典》

④民族歷史傳統(tǒng)不同，推動(dòng)各國法律差異的形成：

A、內(nèi)容上，傳統(tǒng)式現(xiàn)實(shí)法的組成部分

B、形式上，中華法系(中國古代法律)講求禮法互補(bǔ)，大陸民法法系以制定法為主，英美

普通法系以判例法為主。

二、成文法與不成文法

1.成文法與不成文法的概念

成文法與不成文法是法的兩種主要形式，其劃分標(biāo)準(zhǔn)為法律是否以規(guī)范化的條文形式作為

其存在狀態(tài)。

成文法又稱制定法，是指有立法權(quán)或立法性職權(quán)的國家機(jī)關(guān)以國家的名義，依照特定程序

創(chuàng)制的，以規(guī)范化的條文形式出現(xiàn)的規(guī)范性法律文件的總稱。在現(xiàn)代民法法系國家，成文

法的法律文本通常采取法典形式。

不成文法，有學(xué)者稱之為非制定法，是指由國家有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)可的、不具有文字形式或雖有

文字形式但卻不具有規(guī)范化條文形式的法的總稱。不成文法包括習(xí)慣法和判例法兩種。

所謂習(xí)慣法，即是由習(xí)慣被國家賦予法律效力而形成的法律，其原本是習(xí)慣，經(jīng)必要的法定

程序才成為了法律。

所謂判例法，即是由判例被國家賦予法律效力而形成的法律。其原本是判例，因合乎法定條

件或習(xí)慣法的要求而成為法律。據(jù)此可知，不成文法并非絕對(duì)沒有任何文字記載，而是不具

有文字表述的條文形式，表現(xiàn)得不如成文法那么完整而已。

2.成文法相對(duì)于不成文法的優(yōu)點(diǎn)及其影響

(1)成文法明確具體。成文法是經(jīng)過特定程序制定的，并有規(guī)范化的條文形式，因此它特別

明確、具體，便于實(shí)施。不成文法就較為模糊，難于實(shí)施。

(2)成文法修改廢止的程序嚴(yán)格。成文法的修改和廢止均需必要的程序，因此其修改與廢止,

都十分明確，便于全社會(huì)在法律實(shí)施上令行禁止。不成文法的修改和廢止，往往缺乏嚴(yán)格的

法定程序。

(3)成文法有利于社會(huì)的安全與自由。

(4)成文法有較好的預(yù)防作用。成文法有明確的文字表現(xiàn)，易于在事前作出相應(yīng)的規(guī)定，因

而就能在可能出現(xiàn)的不當(dāng)事件或行為出現(xiàn)之前作出相應(yīng)的規(guī)定，在事前較好地發(fā)揮對(duì)社會(huì)的

警示作用。

(5)成文法有利于推進(jìn)社會(huì)改革。成文法采用成文的形式。有利于制度更新，有利于采取以

制度更新為動(dòng)力的改革。不成文法需先有某種判例或習(xí)慣的存在，不利于實(shí)行制度先行的社

會(huì)變革。

3.不成文法相對(duì)于成文法的優(yōu)點(diǎn)及其影響

(1)不成文法易于適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)。社會(huì)生活千變?nèi)f化，成文法的規(guī)定往往顯得機(jī)械，再完備

也無法做到無一遺漏，但不成文法則比其易于適應(yīng)社會(huì)生活的各種狀況。

(2)不成文法不存在背離立法原意的問題。成文法用條文表達(dá)立法意圖，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)不完善

與不周密的問題，就更需要法律解釋，而這種解釋是否體現(xiàn)了立法原意，難以保證。不成文

法沒有成文法那樣的文字表述，就沒有這一問題。

(3)不成文法易于發(fā)揮司法官員的創(chuàng)造性。在成文法下，司法官員受律條約束較為嚴(yán)格，難

于根據(jù)公平正義的原則實(shí)施法律，可能對(duì)無法可依的情況無可奈何。但在不成文法下，司法

官員的積極性就可能得到更好的發(fā)揮，司法官員的創(chuàng)造性可以在相當(dāng)大程度上彌補(bǔ)既有法律

的缺陷。

成文法與不成文法之間各有優(yōu)缺點(diǎn)，而且其優(yōu)缺點(diǎn)似乎正好相反。另外，在成文法的國家，

判例的作用在增強(qiáng)；在不成文法的國家，成文法的數(shù)量在增加。

第四節(jié)法系

一、法系的概念

法系是指具有某種共性或共同歷史傳統(tǒng)的法律的總稱。也即根據(jù)這種共性或歷史傳統(tǒng)來劃

分法的類別，凡屬于具有某種共性或傳統(tǒng)的法律就構(gòu)成一個(gè)法系。

西方法學(xué)家通常認(rèn)為，當(dāng)代世界主要法系有三個(gè)：民法法系、普通法法系、以前蘇聯(lián)和東歐

國家的法律為代表的社會(huì)主義法系。其他的法系還有伊斯蘭法系、印度法系、中華法系、猶

太法系、非洲法系等。對(duì)當(dāng)今世界各國影響最大的是民法法系和普通法法系。

二、民法法系

民法法系，又稱大陸法系、羅馬法系、法典法系、羅馬一德意志法系，是以羅馬法為基礎(chǔ)而

發(fā)展起來的法律的總稱。它首先產(chǎn)生于歐洲大陸，以民法為典型，以法典化的成文法為主要

形式。

法國法系：強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利德國法系：強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益

三、普通法法系

普通法法系，又稱英美法系、英國法系，是以英國自中世紀(jì)以來的法律，特別是它的普通法

為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。當(dāng)然，普通法法系的正式法律淵源以英國普通法為基礎(chǔ)，

但不限于普通法，它還包括衡平法和制定法；其中普通法最早發(fā)展并長期具有重大影響。

英國法系與美國法系的區(qū)別：

①美國法有聯(lián)邦法和州法之分，英國沒有

②美國法實(shí)行成文憲法制，英國法實(shí)行不成文憲法制

③美國法院擁有一般法律是否違憲的權(quán)利，英國法院沒有

四、民法法系與普通法法系之比較

民法法系與普通法法系盡管在法律原則、精神、總的指導(dǎo)思想等方面大體上是一致的，但由

于形成的歷史傳統(tǒng)不同，也存在很多差別。

第■,法的淵源不同。在民法法系國家，正式法源只是指制定法，即憲法、法律、行政法規(guī)

等，法院的判例、法理等，沒有正式的法的效力。在普通法法系國家，制定法和判例法都是

正式法源，遵循先例是普通法法系的一個(gè)重要原則，承認(rèn)法官有創(chuàng)制法的職能。

第二，法典編纂的不同。民法法系國家一般采用法典形式，而普通法法系國家通常不采用法

典形式，制定法往往是單行法律、法規(guī)。普通法法系國家的所謂“法典”，不過是判例法的匯

編及規(guī)范化。

第三，在適用法律的技術(shù)方面不同。在民法法系，法官審理案件，除了案件事實(shí)外，首先考

慮制定法如何規(guī)定，然后按照有關(guān)規(guī)定來判決案件。與此不同，在普通法法系，首先要考慮

以前類似案件的判例，將本案的事實(shí)與以前的案件事實(shí)加以比較，然后從以前判例中概括出

可以適用于本案的法律規(guī)則。在英美法學(xué)中，這種方法就稱為判例法方法論。

第四，法的分類不同。民法法系國家法的基本分類是公法和私法。進(jìn)入20世紀(jì)后，又出現(xiàn)

了社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法等有公私法兩種成分的法。普通法法系國家無公私法之分，法的

基本分類是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判決基礎(chǔ)上形成的全國適用的法律，衡平

法是由大法官法院的申訴案件的判例形成的。

第五、訴訟制度不同。民法法系的訴訟程序以法官為中心，實(shí)行糾問式程序，奉行國家干涉

主義。普通法法系采用抗辯制，實(shí)行當(dāng)事人主義，法官一般充當(dāng)消極的、中立的裁定者的角

色。民法法系在傳統(tǒng)上重實(shí)體法，普通法法系以重程序法為傳統(tǒng)。

此外，在法律術(shù)語、概念和哲學(xué)傾向上也有許多差別。然而，兩大法系之間的差別是相對(duì)的。

進(jìn)入20世紀(jì)后，這兩種法系開始相互靠攏，它們之間的的差別已逐漸縮小。

第三章法的淵源與法的分類

第一節(jié)法的淵源的概念

一、法的淵源釋義

法律淵源：就是指被承認(rèn)具有法的效力、法的權(quán)威性或具有法律意義并作為法官審理案

件之依據(jù)的規(guī)范或準(zhǔn)則來源，如制定法（成文法）、判例法、習(xí)慣法、法理等等。

法的淵源又可分為兩種。一種是有約束力的淵源，如各種制定法，在普通法法系國家，判例

法也是有約束力的。另一種是雖無約束力但卻可以有參考作用，即說服力意義上的淵源。如

法理、一般原則以及民法法系國家的判例等。

三、法的淵源的種類

現(xiàn)代國家法的淵源主要包括：①立法。②國家機(jī)關(guān)的決策、決定或闡釋。③司法機(jī)關(guān)的判例

和法律解釋。④國家和有關(guān)社會(huì)組織的政策。⑤習(xí)慣。⑥道德規(guī)范、正義觀念、宗教規(guī)則。

⑦理論學(xué)說（特別是法律學(xué)說）。⑧鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章以及其他民間合約性規(guī)則。⑨外國

法。⑩國際法。

第二節(jié)正式法源

一、正式法源的含義

正式法源：是那些具有明文規(guī)定的法律效力并且直接