德國對技術(shù)偵查措施的法律規(guī)制

德國對技術(shù)偵查措施的法律規(guī)制

德國對技術(shù)偵查措施的法律規(guī)制作者：艾明來源：《刑

事法評論》、京師刑事法制網(wǎng)

2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議

通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，

新刑事訴訟法在第二編“立案、偵查和提起公訴”第二章

“偵查”中增訂第八節(jié)“技術(shù)偵查措施”共五個條文，這

標(biāo)志著在我國偵查實(shí)踐中一直處于神秘狀態(tài)的技術(shù)偵查措

施開始浮出水面，駛?cè)敕ㄖ苹能壍?。在肯定新刑事訴訟

法增訂技術(shù)偵查措施條文的同時(shí)，學(xué)術(shù)界應(yīng)清醒地看到，

技術(shù)偵查措施的法典化只是實(shí)現(xiàn)技術(shù)偵查措施運(yùn)用法治化

的第一步，欲進(jìn)一步推動技術(shù)偵查措施運(yùn)用的法治化，我

國仍需借鑒域外法治國家的理論和經(jīng)驗(yàn)。

以往對此問題的探討，我國學(xué)術(shù)界的視線，往往聚焦

于美國的立法以及美國聯(lián)邦最高法院作出的相關(guān)裁決及提

出的理⑴，事實(shí)上，在推動技術(shù)偵查措施法治化方面，德

國經(jīng)過幾十年的探索，已發(fā)展出一套完整的理論體系，本

文試圖對德國規(guī)制技術(shù)偵查措施的理論、立法和相關(guān)判例

做一全面的介紹，以期為我國合理規(guī)制技術(shù)偵查措施的運(yùn)

用拓展新的域外經(jīng)驗(yàn)。

德國刑事訴訟法明定有國家追訴原則（職權(quán)偵查原則），

根據(jù)該原則，國家應(yīng)主動開展犯罪偵查。［2］為保障國家偵

查犯罪的有效性，德國偵查機(jī)關(guān)主動順應(yīng)犯罪形態(tài)的變

化，在實(shí)踐中發(fā)展出包括技術(shù)偵查措施在內(nèi)的眾多秘密偵

查措施。這些措施的出現(xiàn)及廣泛應(yīng)用造成了“顯著的、迄

今在法律上還沒有克服的、國家的澄清（犯罪行為嫌疑）利益

和保護(hù)個人尊嚴(yán)、私人領(lǐng)域和個人交往的個體根本利益之

間的緊張關(guān)系”。［3］為了疏緩這種緊張關(guān)系，德國從立法

和司法兩個層面對技術(shù)偵查措施的運(yùn)用進(jìn)行了規(guī)制。

一、德國對技術(shù)偵查措施的立法規(guī)制

從歷史來看，對包括技術(shù)偵查措施在內(nèi)的秘密偵查措

施授權(quán)基礎(chǔ)正當(dāng)性的追問構(gòu)成推動這類措施不斷法治化的

最直接動力?？傮w而言，在德國，對秘密偵查措施法律授

權(quán)基礎(chǔ)正當(dāng)性問題的解答，經(jīng)歷了三個時(shí)期，這也構(gòu)成了

秘密偵查措施立法演進(jìn)史的三個階段。

（一）概括授權(quán)階段

在20世紀(jì)60年代以前，由于德國的犯罪型態(tài)較為簡

單，偵查機(jī)關(guān)僅憑傳統(tǒng)的偵查措施即可達(dá)成抗制犯罪的任

務(wù)，因此在這一時(shí)期，德國偵查機(jī)關(guān)對秘密偵查措施的需

求較低，刑事訴訟法對這類措施的關(guān)注也不夠，這正如魏

根特教授所指出的：“這些方法（秘密偵查方法）在刑事訴訟

法的最初文本中幾乎是默默無聞的。”⑷進(jìn)入20世紀(jì)60

年代后，德國的有組織犯罪、毒品犯罪和恐怖主義犯罪有

所增加，為有效抗制這些犯罪，德國偵查機(jī)關(guān)在實(shí)踐中發(fā)

展出電話監(jiān)聽、臥底偵查等秘密偵查措施，這些秘密偵查

措施的出現(xiàn)及運(yùn)用引發(fā)了人們對該類措施法律授權(quán)基礎(chǔ)的

追問。由于彼時(shí)的刑事訴訟法并未訂立專門條款對該類措

施進(jìn)行特別授權(quán)，因此在這一階段，德國警察界常引用

“門檻理論”來回應(yīng)公眾對該類措施法律授權(quán)基礎(chǔ)的質(zhì)

疑。

“門檻理論”的基本主張是：司法警察（官）從事干預(yù)性

的追訴性活動時(shí)，在一定的干預(yù)門檻以下，可以援引法律

的一般授權(quán)條款作為干預(yù)基本權(quán)的基礎(chǔ)，這尤其適用于欠

缺物理力強(qiáng)制的資訊干預(yù)。［5］根據(jù)“門檻理論”，德國偵

查機(jī)關(guān)常引用刑事訴訟法第163條第1項(xiàng)作為運(yùn)用某些新

興秘密偵查措施的法律授權(quán)基礎(chǔ)。［6］

（二）特別授權(quán)階段

進(jìn)入20世紀(jì)60年代后期，德國的有組織犯罪、毒品

犯罪和恐怖主義犯罪顯著增加，為有效打擊這些犯罪，德

國偵查機(jī)關(guān)開始經(jīng)常運(yùn)用電話監(jiān)聽這類技術(shù)偵查措施。盡

管電話監(jiān)聽這種新興的偵查措施不符合古典干預(yù)概念［7］,

但由于這種措施直接侵犯了德國基本法第10條賦予的秘密

通訊自由，偵查機(jī)關(guān)單純引用“門檻理論”已不能正當(dāng)化

其法律授權(quán)基礎(chǔ)。與此同時(shí)，德國立法者也注意到電話監(jiān)

聽措施對公民秘密通訊自由所造成的侵犯。1968年，德國

在增修刑事訴訟法時(shí)，對電話監(jiān)聽措施進(jìn)行了特別授權(quán)

（《刑事訴訟法》第100條a）。

進(jìn)入20世紀(jì)八九十年代后，世界范圍內(nèi)的有組織犯

罪、毒品犯罪和恐怖主義犯罪大幅增加，各國偵查機(jī)關(guān)開

始頻繁運(yùn)用技術(shù)偵查措施打擊這類犯罪。據(jù)德國馬克斯普

朗克研究所（theMaxPlanckInstitute）對16個國家的實(shí)證調(diào)

查結(jié)果顯示：

第一，20世紀(jì)90年代以來，在所調(diào)查的16個國家

中，電話監(jiān)聽措施的運(yùn)用量得到了普遍的增長。以德國為

例，電話監(jiān)聽的數(shù)量從1990年的2494件發(fā)展到2000年的

15741件；

第二，適用電話監(jiān)聽的犯罪類型也得到了進(jìn)一步的拓

展；

第三，從偵查實(shí)踐來看，電話監(jiān)聽措施主要適用于偵

查與毒品貿(mào)易有關(guān)的犯罪。[8]

盡管電話監(jiān)聽措施在抗制現(xiàn)代犯罪方面發(fā)揮著重要作

用，但僅憑這一類受到法律嚴(yán)格控制的措施去抗制那些隱

蔽性極強(qiáng)的犯罪仍顯勢單力薄。這一點(diǎn)正如魏根特教授指

出的：“二十年來，人們認(rèn)為即使是密謀實(shí)施的犯罪，對

查明事實(shí)電話監(jiān)聽也是足夠的，人們從沒有過分頻繁地使

用過它。這種狀況在20世紀(jì)80年代發(fā)生了變化，……為了

有效‘擊潰（瓦解）’有組織犯罪，人們相信，只有秘密地摸

清它的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，才能掌握對付它的主動權(quán)。在刑事訴訟

法中，秘密偵查方法的擴(kuò)大就服務(wù)于這一目標(biāo)，在這些秘

密偵查方法中，人們可以同時(shí)動用新的監(jiān)視（聽）技術(shù)提供的

可能性監(jiān)聽監(jiān)視電訊和其他的私人間通訊?！保?］與此同

時(shí)，在這一時(shí)期，計(jì)算機(jī)技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、移動通信技

術(shù)、數(shù)字化技術(shù)、電子監(jiān)控技術(shù)、衛(wèi)星定位技術(shù)等現(xiàn)代監(jiān)

控技術(shù)得到了迅猛發(fā)展，這也為德國偵查機(jī)關(guān)創(chuàng)造性地發(fā)

展新型的技術(shù)偵查措施提供了契機(jī)。

1992年，德國制定通過了《對抗有組織犯罪及毒品犯

罪法》，其中規(guī)定了眾多新型的技術(shù)偵查措施，這些規(guī)定成

為1998年德國刑事訴訟法增修的重要內(nèi)容。這些新型的技

術(shù)偵查措施包括：

1.棚網(wǎng)追緝

根據(jù)德國《刑事訴訟法》第98條a的規(guī)定，在對特定

類型的犯罪進(jìn)行偵查時(shí)，偵查機(jī)關(guān)可以運(yùn)用棚網(wǎng)追緝這項(xiàng)

措施，將“可能與犯罪行為人的檢驗(yàn)特征相符的相關(guān)個人

的數(shù)據(jù)以機(jī)械儀器比對，以篩選非嫌疑人或確認(rèn)與續(xù)行的

偵查行為有重要關(guān)系的人”?？?］根據(jù)該描述，偵查機(jī)關(guān)運(yùn)

用此項(xiàng)措施主要是為了實(shí)現(xiàn)探索性目的，即依據(jù)事先設(shè)定

的特征條件，通過數(shù)據(jù)庫比對，從不特定人群中發(fā)現(xiàn)特定

的嫌疑人，以縮小偵查范圍。

在運(yùn)用棚網(wǎng)追緝措施時(shí)，偵查機(jī)關(guān)不可避免地會調(diào)取

他機(jī)關(guān)（第三方）的數(shù)據(jù)，第98條a第2項(xiàng)規(guī)定了他機(jī)關(guān)（第

三方）的數(shù)據(jù)傳送義務(wù)：”為了前款所述目的，數(shù)據(jù)存儲部

門應(yīng)當(dāng)從數(shù)據(jù)庫分調(diào)出排查所需數(shù)據(jù)，向追訴機(jī)關(guān)傳

送?！贝送?，第98條b還就棚網(wǎng)追緝適用的條件（其他偵查

措施成效甚微或難以取得成效時(shí)，方可使用），適用的程序

（原則上由法官審批，緊急情況下由檢察官審批，法官事后

確認(rèn)）以及數(shù)據(jù)的銷毀作了明確規(guī)定。

2.數(shù)據(jù)比對

根據(jù)德國《刑事訴訟法》第98條c的規(guī)定，為了查明

犯罪行為，偵查機(jī)關(guān)可運(yùn)用機(jī)器設(shè)備，將在刑事訴訟程序

中收集的個人數(shù)據(jù)與為了追訴、執(zhí)行刑罰或者預(yù)防危險(xiǎn)目

的而存儲的其他數(shù)據(jù)進(jìn)行比對。盡管都屬于數(shù)據(jù)比對行

為，但此處提及的數(shù)據(jù)比對措施與前述提及的棚網(wǎng)追緝措

施不同。此處提及的數(shù)據(jù)比對措施是將收集的特定人的數(shù)

據(jù)信息與既有的數(shù)據(jù)庫內(nèi)的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行比對，在偵查實(shí)

踐中，運(yùn)用此項(xiàng)措施主要是為了實(shí)現(xiàn)證明性目的，或者是

證明特定人的身份，或者是證明從特定人身上獲取的物

理、生物檢材信息是否與現(xiàn)場遺留的相關(guān)物理、生物檢材

信息同一，從而確證或排除特定人的嫌疑。而前述提及的

棚網(wǎng)追緝措施主要是為了實(shí)現(xiàn)探索性目的，即通過數(shù)據(jù)庫

比對，從不特定人群中發(fā)現(xiàn)特定的嫌疑人，為進(jìn)一步偵查

縮小范圍。

由于數(shù)據(jù)比對措施主要是利用執(zhí)法機(jī)關(guān)自身建設(shè)的與

違法犯罪行為相關(guān)的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行，因此在運(yùn)用這一措施

時(shí)，偵查機(jī)關(guān)并未受到如棚網(wǎng)追緝的特別要件（例如特定犯

罪類型、必要性、法官審批以及數(shù)據(jù)銷毀）的限制。

3.設(shè)置緝捕網(wǎng)絡(luò)追緝

根據(jù)德國《刑事訴訟法》第163條d的授權(quán)，針對特

定犯罪，根據(jù)一定事實(shí)可以估計(jì)進(jìn)行數(shù)據(jù)分析能夠?qū)е缕?/p>

獲案件，查清犯罪行為，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以將邊防檢查時(shí)收集

的身份信息，以及依刑訴法第111條進(jìn)行個人檢查時(shí)獲得

的身份信息以及將對查清犯罪行為、破獲案件可能具有重

要意義的數(shù)據(jù)儲存起來。執(zhí)法機(jī)關(guān)儲存該數(shù)據(jù)時(shí)，原則上

應(yīng)得到法官的審批，緊急情況下由檢察官審批，法官事后

確認(rèn)。

4.使用科技工具進(jìn)行特別監(jiān)視

德國《刑事訴訟法》第100條c規(guī)定：在采用其他方

法進(jìn)行偵查成效甚微或者難以取得成效時(shí)，偵查機(jī)關(guān)可不

經(jīng)當(dāng)事人知曉，進(jìn)行：

a.秘密拍照、秘密錄像；

b.在對相當(dāng)重要的犯罪進(jìn)行偵查時(shí)，可運(yùn)用其他以特別

監(jiān)視為目的的科技工具偵查犯罪事實(shí)或調(diào)查行為人的位

上述措施一般僅能針對被指控人使用，在特定條件下

才可以對特定的其他人使用。運(yùn)用上述措施時(shí)，原則上應(yīng)

得到法官的審批，緊急情況下由檢察官審批，法官事后確

認(rèn)。

（三）精致立法階段

精致立法的趨勢在德國體現(xiàn)為三個方面：

首先，對偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用的傳統(tǒng)跟監(jiān)措施進(jìn)行了區(qū)分。

傳統(tǒng)上，德國偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用跟監(jiān)措施以《刑事訴訟法》第

163條第1項(xiàng)規(guī)定的偵查概括授權(quán)條款為依據(jù)。1998年，

德國聯(lián)邦憲法法院在一判決中表示藉由長期監(jiān)視的運(yùn)用會

組織起一個緊密的資料網(wǎng)，因而可掌握嫌疑人的人格發(fā)

展、生活動態(tài)，因而對此需要一個程序法上的特別授權(quán)基

礎(chǔ)。”口1］為回應(yīng)聯(lián)邦憲法法院的判決，德國于2000年增

修《刑事訴訟法》時(shí)增訂163條f,對長期監(jiān)視措施進(jìn)行了

特別授權(quán)。根據(jù)該條規(guī)定：當(dāng)有充分事實(shí)依據(jù)顯示犯罪情

節(jié)重大，得對犯罪嫌疑人進(jìn)行按計(jì)劃的監(jiān)視，其可：①持

續(xù)24小時(shí)以上；②進(jìn)行2天以上。此措施僅在以其他方式

調(diào)查案情或嫌犯所在地成效甚微或有重大困難時(shí)始可采

用。運(yùn)用該措施，原則上由法官審批，緊急情況下由檢察

官審批，法官事后確認(rèn)。

其次，對偵查機(jī)關(guān)發(fā)展的某些新型的技術(shù)偵查措施，

德國亦通過及時(shí)地修法，明確運(yùn)用該項(xiàng)措施的法律授權(quán)基

礎(chǔ)。例如，隨著移動通訊技術(shù)從“模擬傳輸技術(shù)”向“數(shù)

字傳輸技術(shù)”的演變，移動通訊運(yùn)營商能自動、完整、持

續(xù)地記錄下行為人所產(chǎn)生的通話狀況信息。藉此，偵查機(jī)

關(guān)發(fā)展出調(diào)取、分析移動電話通聯(lián)記錄這項(xiàng)新型的技術(shù)偵

查措施。由于這種偵查措施能揭示出行為人的大量行為信

息，日益成為偵查機(jī)關(guān)打擊犯罪的重要利器。[12]德國《刑

事訴訟法》第100條a主要規(guī)定的是針對通話內(nèi)容(the

contentoftelecommunications)進(jìn)行的電話監(jiān)聽，并未涉及

非通話內(nèi)容的通訊狀況信息(noncontent

telecommunicationsattributes)o為此，德國于2002年增修

《刑事訴訟法》時(shí)增訂100條g,作為調(diào)取、分析移動電話

通聯(lián)記錄的法律授權(quán)基礎(chǔ)。根據(jù)該條規(guī)定：依特定事實(shí)足

以認(rèn)定犯罪行為人或共犯有著手或準(zhǔn)備為重大犯罪行為之

犯罪嫌疑，例如第100條a第1句所稱的犯罪行為，或藉

由終端設(shè)備(《電信法》第3條第3款)所為的犯罪行為，在

利用通訊狀況信息進(jìn)行調(diào)查所必要時(shí)，得命業(yè)務(wù)上提供電

信服務(wù)之人或提供相關(guān)協(xié)助之人，應(yīng)立即提供相關(guān)通訊狀

況信息。

在偵查實(shí)務(wù)中，德國偵查機(jī)關(guān)亦使用移動電話號碼擷

取器(IMSI-Catcher)[13],確認(rèn)手機(jī)的地理位置，探查手機(jī)的

號碼，進(jìn)而為后續(xù)的電話監(jiān)聽措施創(chuàng)造條件。2002年，德

國于增修《刑事訴訟法》時(shí)增訂100條i,作為移動電話號

碼擷取器使用的法律授權(quán)基礎(chǔ)。根據(jù)該條，使用移動電話

號碼擷取器的主要目的在于作為執(zhí)行電話監(jiān)聽的準(zhǔn)備行為

或取得應(yīng)逮捕對象的地理上位置。[14]

最后，誠如魏根特教授所指出的，秘密偵查的實(shí)質(zhì)就

是秘密收集調(diào)查對象的信息。在情報(bào)信息主導(dǎo)警務(wù)理念盛

行的當(dāng)代，收集個人信息無論是對預(yù)防犯罪、危害防止還

是犯行追緝都具有基礎(chǔ)性作用。由此，“以前嚴(yán)格維護(hù)的

犯罪預(yù)防和刑事追訴之間以及秘密警察的信息收集和查明

犯罪行為之間的界限，變得模糊了?！笨?]為了規(guī)范不同警

務(wù)領(lǐng)域秘密收集個人信息的行為，避免違反公法上的“禁

止不當(dāng)連結(jié)”原則，德國除在刑事訴訟法中專門規(guī)定各種

秘密偵查措施外，聯(lián)邦及各州還通過制定警察職權(quán)行使法

和個人資料保護(hù)法，作為犯罪預(yù)防及危害防止領(lǐng)域警察運(yùn)

用秘密手段收集個人資料的法律授權(quán)基礎(chǔ)。[16]

例如，德國《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標(biāo)準(zhǔn)草案》第8

條c第2項(xiàng)規(guī)定，資料收集的特殊方法包括：⑴以監(jiān)視收

集資料；（2）藉科技工具收集資料；（3）以臥底收集資料；（4）

以線民收集資料。德國《漢堡邦警察資料處理法》第8條

至第13條亦詳細(xì)規(guī)定了警察秘密收集個人資料的方式。

[17]

除了對技術(shù)偵查措施進(jìn)行刑事法規(guī)制外，對于運(yùn)用技

術(shù)偵查措施所要牽涉的個人資料使用問題，德國也進(jìn)行了

專門的行政法規(guī)制。例如，德國于2003年1月1日制定通

過了新的《聯(lián)邦個人資料保護(hù)法》，該法共有6編，包括總

則，公務(wù)機(jī)關(guān)的資料處理，私人機(jī)構(gòu)和參與競爭的公法企

業(yè)的數(shù)據(jù)處理，特殊規(guī)定，最后條款，過渡條款以及法律

責(zé)任等內(nèi)容。[18]

由于逐漸形成了一張門類齊全、呈精致化形態(tài)的警察

職權(quán)行為調(diào)控網(wǎng)，因此，在德國，偵查機(jī)關(guān)已很少援引偵

查概括授權(quán)條款作為運(yùn)用新型技術(shù)偵查措施的法律授權(quán)基

礎(chǔ)。有學(xué)者即指出：“就現(xiàn)實(shí)層面而言，德國警察實(shí)務(wù)對

此條款的援用密度已‘大幅降低’；不論是在警察法或刑

事訴訟法領(lǐng)域，德國的立法者，在面臨新型態(tài)的干預(yù)時(shí)，

往往會迅速透過個別立法加以因應(yīng)，在這樣的立法效率

下，使警察面對新興危害，即毋庸再行援用概括條款予以

解決。”[19]

（四）立法遵循的法治國原則

有學(xué)者指出，就德國法治國理念的發(fā)展而言，形式意

義上的法治國是發(fā)展的第一步，實(shí)質(zhì)意義上的法治國則為

第二步。德國法治國的重心逐步朝向人民內(nèi)在權(quán)利的保障

及正義的實(shí)現(xiàn)。[20]縱觀德國技術(shù)偵查措施立法演進(jìn)的歷史

可以發(fā)現(xiàn)，為不斷增強(qiáng)這類措施法律授權(quán)基礎(chǔ)的正當(dāng)性，

德國逐步通過專門立法，對這類措施進(jìn)行了特別授權(quán)。在

進(jìn)行特別授權(quán)時(shí)，德國立法者分別從形式和內(nèi)容兩方面入

手，增強(qiáng)特別授權(quán)的正當(dāng)性。其中，形式正當(dāng)性著重通過

遵循法律保留原則和法明確性原則予以實(shí)現(xiàn)，內(nèi)容正當(dāng)性

著重通過遵循比例原則予以實(shí)現(xiàn)。

1.法律保留原則

法律保留作為依法行政原則的下位概念，其初始目的

在于“以立法節(jié)制行政”。根據(jù)該原則，“對人民基本權(quán)

利的侵犯，必須依法律方得為之?！盵21]

在德國傳統(tǒng)公法上，向來以聯(lián)邦憲法法院提出的“重

要性理論，，作為判斷法律保留內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)，，重要性

理論“，“如果系爭事項(xiàng)對于共同生活具有特別的根本性

或重要性，則應(yīng)由立法者自行決定，不能丟給行政權(quán)來決

定(包括不能以法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)發(fā)布命令的方式)，因此成

為所謂的國會保留。”[22]

以“重要性理論”為基礎(chǔ)，在刑事追訴領(lǐng)域，德國聯(lián)

邦憲法法院又發(fā)展出“領(lǐng)域理論”，將隱私利益劃分為三

個領(lǐng)域：①受到絕對保護(hù)的核心領(lǐng)域；②可以援弓I比例原

則權(quán)衡的私人領(lǐng)域；③非關(guān)隱私的社會領(lǐng)域。[23]“領(lǐng)域理

論”的提出，為層級化法律保留的內(nèi)容提供了進(jìn)一步具體

的參考標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)“層級化保留”理論，在德國，法律保

留可以分為五個層次：絕對保護(hù)、憲法保留、絕對法律保

留、相對法律保留和非屬法律保留。

(1)絕對保護(hù)

一向以來，德國對公民于住宅內(nèi)的交談加以絕對保

護(hù)，但為適應(yīng)打擊犯罪的需要，1998年，德國聯(lián)邦議會修

訂基本法，對《基本法》第13條增加了第3項(xiàng)，允許偵查

機(jī)關(guān)為打擊特定犯罪可以進(jìn)行住宅監(jiān)聽。［24］以此為基礎(chǔ)，

德國于刑事訴訟法中增加了第100條c第1項(xiàng)第3款，對

住宅監(jiān)聽的具體程序進(jìn)行了規(guī)定。2004年，德國聯(lián)邦憲法

法院在“大監(jiān)聽與個人隱私案”判決中表示，犯罪嫌疑人

與最親近的人（包括婚姻、家庭成員、兄弟姐妹及直系親屬

等）在住宅內(nèi)的談話應(yīng)受到憲法的絕對保護(hù)，因?yàn)檫@一領(lǐng)域

系與人性尊嚴(yán)緊密聯(lián)系的最具私人性質(zhì)的領(lǐng)域，對該領(lǐng)域

的侵犯會導(dǎo)致其作為人的價(jià)值受到忽視。即使具備重大的

公眾利益，也無法使侵害私人生活絕對保護(hù)的核心領(lǐng)域予

以正當(dāng)化。［25］

（2）憲法保留

如上所述，在德國，犯罪嫌疑人與最親近的人在住宅

內(nèi)的談話受到絕對保護(hù)。而對犯罪嫌疑人與其他人在住宅

內(nèi)的談話進(jìn)行監(jiān)（竊）聽，則屬于憲法保留事項(xiàng)，由德國《基

本法》第13條第3項(xiàng)加以授權(quán)。

⑶絕對法律保留

在德國，對于嚴(yán)重干預(yù)公民基本權(quán)利的偵查措施，例

如搜查、扣押、逮捕、羈押、通訊監(jiān)察、臥底偵查、棚網(wǎng)

追緝等偵查措施，屬于絕對法律保留的內(nèi)容，須由立法機(jī)

關(guān)制定法律（刑事訴訟法或其他特別法）予以明確授權(quán)。

⑷相對法律保留

對公民其他基本權(quán)利的一般限制，屬于相對法律保留

范疇，可由行政機(jī)關(guān)基于“形式與實(shí)質(zhì)法律的授權(quán)而發(fā)布

之抽象、一般命令”作為限制依據(jù)。［26］

（5）非屬法律保留范疇

一般認(rèn)為，執(zhí)行法律之細(xì)節(jié)性、技術(shù)性及對公民權(quán)利

影響輕微的事項(xiàng)屬于此范疇。

2.法明確性原則

所謂法明確性原則，系以“關(guān)于公權(quán)力措施會如何限

制基本權(quán)利（構(gòu)成要件）/限制到何種程度（法律效果）的立法，

應(yīng)明確到使受規(guī)范者得以清楚預(yù)見而可措其手足”為核心

內(nèi)涵。［27］從關(guān)系上而言，法律保留原則主要是一種縱向規(guī)

制，而法明確性原則側(cè)重于橫向規(guī)制，二者共同奠定形式

正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，即使關(guān)于公權(quán)力措施的規(guī)定遵守了法

律保留原則，但如果這種規(guī)定本身不夠明確，以致受規(guī)范

者無法確實(shí)了解該規(guī)定意旨時(shí)，該規(guī)定的形式正當(dāng)性仍然

不足。為此，法明確性原則又被稱為實(shí)質(zhì)上的法律保留原

則。

作為公權(quán)力措施的重要組成部分，偵查措施的立法也

應(yīng)遵守這項(xiàng)原則，德國在對包括技術(shù)偵查措施在內(nèi)的眾多

偵查措施進(jìn)行立法規(guī)制時(shí)，除規(guī)定一般的授權(quán)外，還進(jìn)一

步明確規(guī)定措施的具體內(nèi)涵、啟動標(biāo)準(zhǔn)、適用范圍、適用

的條件、運(yùn)用的程序等。值得特別指出的是，在對技術(shù)偵

查措施進(jìn)行立法規(guī)制時(shí)，德國立法者往往將法官保留原則

列為授權(quán)的特別程序要件，即運(yùn)用技術(shù)偵查措施應(yīng)經(jīng)過法

官的審批。當(dāng)然，考慮到犯罪偵查的復(fù)雜性，德國立法者

將這種法官保留限定為相對法官保留。

此外，由于德國已對各類新型的技術(shù)偵查措施進(jìn)行了

特別授權(quán)，因此《刑事訴訟法》第163條第1項(xiàng)所規(guī)定的

偵查概括授權(quán)條款目前僅具有“拾遺補(bǔ)漏”的功能，即只

有在某措施特別授權(quán)不存在的情況下，偵查機(jī)關(guān)才可援引

偵查概括授權(quán)條款作為該措施運(yùn)用的法律授權(quán)基礎(chǔ)，但這

種援引仍然要受到比例原則的審查。

3.比例原則

在關(guān)于公權(quán)力措施的立法通過法律保留原則和法明確

性原則的雙重檢驗(yàn)，確保了其形式正當(dāng)性后，對該立法仍

要透過比例原則予以審查，以保證其內(nèi)容正當(dāng)性。

在德國法上，比例原則具有憲法位階，被譽(yù)為公法領(lǐng)

域的“帝王條款”。在對公法領(lǐng)域重要組成部分的偵查程

序進(jìn)行立法規(guī)制時(shí)，德國立法者對比例原則的貫徹也相當(dāng)

徹底。比例原則可分為三項(xiàng)子原則：

(1)適當(dāng)性原則，限制基本權(quán)利的公權(quán)力措施必須適合

于立法目的的達(dá)成；

⑵必要性原則，在適合達(dá)成立法目的的多種手段中,

應(yīng)選擇對人民或大眾侵害最小的手段;

(3)狹義比例原則，對基本權(quán)利的侵害程度與所欲達(dá)成

的立法目的之間，必須保持一種合理且適度的關(guān)系。狹義

比例原則，主要著重于“受限制的利益”與“受保護(hù)的利

益”間的“利益衡量”。

借助這三項(xiàng)子原則，德國立法者分別從目的、手段、

利益衡量作三階思考，保證立法內(nèi)容的正當(dāng)性。亦言之，

立法者在制定干預(yù)人民基本權(quán)利的公權(quán)力措施時(shí)，需首先

說明干預(yù)手段有助于實(shí)現(xiàn)執(zhí)法目的，其次論證現(xiàn)實(shí)上無其

他較小侵害手段可資運(yùn)用，最后需衡量并確認(rèn)干預(yù)目的與

干預(yù)手段間，確實(shí)符合狹義比例原則。[28]

具體至技術(shù)偵查措施而言，德國立法者在對該類措施

進(jìn)行立法規(guī)制時(shí)分別從措施的啟動標(biāo)準(zhǔn)、適用范圍、運(yùn)用

的必要性、侵害程度的控制等方面予以具體設(shè)計(jì)。

在措施的啟動標(biāo)準(zhǔn)上，由于數(shù)據(jù)比對措施主要是利用

執(zhí)法機(jī)關(guān)自身建設(shè)的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行，因此設(shè)立的啟動標(biāo)準(zhǔn)門

植最低，僅為主觀的“為了查明犯罪行為”；棚網(wǎng)追緝和

設(shè)置緝捕網(wǎng)絡(luò)追緝主要干預(yù)相對人的信息自決權(quán)，啟動標(biāo)

準(zhǔn)升高為“有足夠的事實(shí)依據(jù)表明"和“根據(jù)一定事實(shí)可

以估計(jì)進(jìn)行數(shù)據(jù)分析能夠?qū)е缕偏@案件，查清犯罪行

為”；使用科技工具進(jìn)行特別監(jiān)視和調(diào)取、分析移動電話

通聯(lián)記錄可能干預(yù)相對人的信息自決權(quán)、一般行為自由和

秘密通訊自由，啟動標(biāo)準(zhǔn)被設(shè)定為較高的“一定的事實(shí)使

得有理由懷疑”。

在適用范圍上，數(shù)據(jù)比對措施的干預(yù)性最小，因此未

特別限定適用的犯罪類型。棚網(wǎng)追緝、設(shè)置緝捕網(wǎng)絡(luò)追

緝、使用科技工具進(jìn)行特別監(jiān)視和調(diào)取、分析移動電話通

聯(lián)記錄的干預(yù)性較強(qiáng)，因此立法規(guī)定這些措施只能適用于

某些特定的犯罪或重大的犯罪。

在措施運(yùn)用的必要性方面，對于除數(shù)據(jù)比對措施之外

的其他技術(shù)偵查措施的運(yùn)用，一般都要求應(yīng)在運(yùn)用普通偵

查措施成效甚微或難以取得偵查成效時(shí)才能使用。

在侵害程度的控制方面，由于德國創(chuàng)設(shè)了信息自決

權(quán)，將信息隱私界定為對信息的控制權(quán)[29],因此對依憑數(shù)

據(jù)信息進(jìn)行偵查的技術(shù)偵查措施規(guī)定了特定數(shù)據(jù)信息運(yùn)用

限制：

(1)只能將這些數(shù)據(jù)信息用于刑事訴訟程序，如使用科

技工具進(jìn)行特別監(jiān)視，德國《刑事訴訟法》第100條d第2

項(xiàng)規(guī)定：“對使用第100條c第1項(xiàng)第2款的技術(shù)手段所

獲得的個人情況信息，只有在處理分析時(shí)獲得了為查明第

100條a所述之一犯罪行為所需的材料時(shí)，才允許用在其他

刑事訴訟程序中作為證據(jù)0"

⑵當(dāng)特定的刑事追訴不再需要通過這些措施收集的數(shù)

據(jù)信息時(shí)，應(yīng)及時(shí)予以銷毀，如棚網(wǎng)追緝，德國刑事訴訟

法第98條b第3項(xiàng)規(guī)定：“對轉(zhuǎn)存到其他載體上的個人情

況數(shù)據(jù)，一旦刑事訴訟程序?qū)λ鼈儾辉傩枰獣r(shí)，應(yīng)當(dāng)不遲

延予以銷毀?！?/p>

(3)對某些涉及個人隱私的數(shù)據(jù)信息，德國法律明確規(guī)

定了必須銷毀的期限，如通訊狀況信息，必須在6個月內(nèi)

銷毀。［30］

富勒將法律看做“使人類行為服從于規(guī)則之治的事

業(yè)”，在他看來，要想使這項(xiàng)事業(yè)獲得持續(xù)的成功，法律

本身必須具備內(nèi)在道德。法律的內(nèi)在道德是一種程序版的

自然法，“程序這個詞從總體上說非常適當(dāng)?shù)仫@示出我們

在這里所關(guān)注的不是法律規(guī)則的實(shí)體目標(biāo)，而是一些建構(gòu)

和管理規(guī)范人類行為的規(guī)則系統(tǒng)的方式，這些方式使得這

種規(guī)則系統(tǒng)不僅有效，而且保持著作為規(guī)則所應(yīng)具備的品

質(zhì)”。［31］在筆者看來，德國在對技術(shù)偵查措施進(jìn)行立法規(guī)

制時(shí)普遍遵循的法律保留原則、法明確性原則和比例原則

即屬于法律的內(nèi)在道德范疇，有這些內(nèi)在道德充盈其中，

才最終奠定了技術(shù)偵查措施立法的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

二、德國對技術(shù)偵查措施的司法規(guī)制

除了加強(qiáng)對技術(shù)偵查措施的立法規(guī)制外，德國還注重

從司法層面控制該類措施的運(yùn)用。本部分，筆者將結(jié)合德

國聯(lián)邦憲法法院所作的若干裁決，進(jìn)一步闡明德國是如何

對技術(shù)偵查措施的運(yùn)用進(jìn)行合憲控制的。

（一）德國的基本權(quán)利干預(yù)審查體系

20世紀(jì)50年代，德國學(xué)者Niese通過反思傳統(tǒng)訴訟行

為理論的不足，提出了雙重功能訴訟行為理論。他認(rèn)為，

偵查措施，尤其是具備強(qiáng)制處分特點(diǎn)的偵查措施，一方面

是為了完成程序目的而實(shí)施的訴訟行為，另一方面同時(shí)也

是刑事訴訟上的基本權(quán)干預(yù)。承繼他的思想，德國學(xué)者

Amelung認(rèn)為，刑事訴訟法應(yīng)根本放棄"強(qiáng)制處分”的傳

統(tǒng)用語，改以“刑事訴訟上之基本權(quán)干預(yù)”替代，如此才

能精確描述這種公法行為的特征。[32]

德國司法界逐漸接受了上述主張，轉(zhuǎn)向以“基本權(quán)干

預(yù)”來衡量某些新興偵查措施的性質(zhì)。由于以"刑事訴訟

上之基本權(quán)干預(yù)”來衡量偵查措施的性質(zhì)，因此為德國聯(lián)

邦憲法法院審查偵查措施運(yùn)用的合憲性提供了契機(jī)。[33]有

學(xué)者就敏銳地指出：“德國刑事訴訟法放棄‘強(qiáng)制處分’

的傳統(tǒng)用語，改以‘刑事訴訟上之基本權(quán)干預(yù)‘替代，最

為重要的影響，不在于其用語，而在于其對強(qiáng)制處分救濟(jì)

體系的影響＜”[34]

基本權(quán)利干預(yù)審查體系最早始于德國公法學(xué)說。任何

干預(yù)基本權(quán)利的行為必須經(jīng)過三個階段的審查，方為合

憲：①為基本權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域，即系爭公法行為是否屬于基

本權(quán)利保護(hù)的范圍，若確定，則進(jìn)入第二階段的審查。②

為基本權(quán)利之干預(yù)，即系爭公法行為是否構(gòu)成基本權(quán)利之

干預(yù)，若確定，則進(jìn)入第三階段的審查。③為干預(yù)之正當(dāng)

性事由，即系爭基本權(quán)利的干預(yù)，是否符合憲法上規(guī)定的

正當(dāng)化事由。若確定，則該基本權(quán)利干預(yù)合憲；若否定，

則該基本權(quán)利干預(yù)違憲。所謂正當(dāng)化事由，通常包括法律

保留原則與比例原則的要求，前者為形式上的審查，后者

為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的審查。[35]

在對傳統(tǒng)偵查措施進(jìn)行司法審查時(shí)，三階段的基本權(quán)

利干預(yù)審查體系的適用不成問題，因?yàn)橛眯袨榈哪康男浴?/p>

基本權(quán)影響的直接性、法效行為、命令性或強(qiáng)制性四個要

素很容易判斷傳統(tǒng)偵查措施是否構(gòu)成“干預(yù)”。然而，隨

著技術(shù)偵查措施的大量涌現(xiàn)，古典的干預(yù)概念已不合時(shí)

宜，取而代之的是擴(kuò)張、廣義的干預(yù)概念，或稱現(xiàn)代的干

預(yù)概念。根據(jù)現(xiàn)代的干預(yù)概念，"縱使是非目的性、間接

的、單純事實(shí)行為或不具命令與強(qiáng)制的國家高權(quán)行為，一

旦對人民基本權(quán)的行使產(chǎn)生部分或全部的影響，便屬基本

權(quán)之干預(yù)?！盵36]

由于干預(yù)概念的現(xiàn)代擴(kuò)張，傳統(tǒng)的三階段基本權(quán)利干

預(yù)審查體系在進(jìn)行第二階段的審查時(shí)，逐漸虛化，最終演

變成兩段式的審查體系，即在第一階段重點(diǎn)審查偵查措施

所干預(yù)的領(lǐng)域是否屬于“基本權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域”，在第二階

段審查該措施的運(yùn)用是否具備正當(dāng)化事由O

（二）技術(shù)偵查措施涉及干預(yù)的基本權(quán)利

縱觀德國對技術(shù)偵查措施的司法規(guī)制史，技術(shù)偵查措

施涉及干預(yù)的基本權(quán)利既有德國基本法列舉的基本權(quán)利，

也包括德國基本法未列舉，而由聯(lián)邦憲法法院創(chuàng)設(shè)的基本

權(quán)利，以下詳述之。

L秘密通訊自由

德國《基本法》第1條至第19條明文列舉了德國公民

享有的若干基本權(quán)利，這些基本權(quán)利具有直接拘束立法、

行政及司法的效力。［37］其中，第10條規(guī)定一、書信秘

密、郵件與電訊之秘密不可侵犯；二、前項(xiàng)之限制唯依法

始得為之。如限制系為保護(hù)自由民主之基本原則，或?yàn)楸?/p>

護(hù)聯(lián)邦或各邦之存在或安全，則法律得規(guī)定該等限制不須

通知有關(guān)人士，并由國會指定或輔助機(jī)關(guān)所為之核定代替

爭訟?！?/p>

根據(jù)該規(guī)定，傳統(tǒng)的技術(shù)偵查措施，如郵件檢查和電

話監(jiān)聽因涉及對通信（訊）內(nèi)容的秘密獲取，其具有干預(yù)秘密

通訊自由的性質(zhì)自不待言。隨著通訊技術(shù)的發(fā)展，尤其是

移動通訊和數(shù)字通訊技術(shù)的迅猛發(fā)展，德國偵查機(jī)關(guān)開始

通過獲取不涉及通訊內(nèi)容的通訊狀況信息來偵查案件。Paul

M.Schwartz教授為此指出：“由于這些不涉及通話內(nèi)容的

通訊狀況信息十分詳細(xì)，能夠提示一個人大量的行為細(xì)

節(jié)，正日益成為執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查利器?！保?8］偵查機(jī)關(guān)利用

這些不涉及通訊內(nèi)容的通訊狀況信息進(jìn)行偵查的方法，是

否干預(yù)了基本法所賦予的秘密通訊自由在德國國內(nèi)引發(fā)了

爭論。

在2003年的“電信通信記錄案”判決中［39］,德國聯(lián)

邦憲法法院對這一爭論做出了正式的回應(yīng)。在該判決中，

聯(lián)邦憲法法院明確表示通訊秘密的保障內(nèi)涵，不只是通訊

的內(nèi)容，而且更及于電信的詳細(xì)情況，而此正為本案根據(jù)

通訊設(shè)備法第12條以及刑事訴訟法第100條a所查詢之客

體。［40］秘密通訊雖然主要在于保障通訊的內(nèi)容，然而同樣

地亦包括保障通訊的情況。對此，國家原則上亦不得試圖

加以探求。藉由通訊秘密不可侵害的基本權(quán)保障，應(yīng)避免

參與人因?yàn)楸仨毠烙?jì)到國家機(jī)關(guān)會截收通訊，并進(jìn)而得知

通訊關(guān)系或通訊內(nèi)容，致使其停止以電信設(shè)備方式交換意

見及信息，或依其形式與內(nèi)容另以修正方式進(jìn)行溝通的情

形發(fā)生?！保?1］

可見，在德國，不涉及通訊內(nèi)容的通訊狀況信息已被

明確為秘密通訊自由保障的內(nèi)容，對其的調(diào)取、分析、比

對屬于干預(yù)《基本法》第10條列舉的秘密通訊自由。

2.信息自決權(quán)

信息自決權(quán)是1983年德國聯(lián)邦憲法法院在“人口普查

案”判決中創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)基本權(quán)利。［42］在"人口普查案”判

決中，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為：在現(xiàn)代資料處理?xiàng)l件下，應(yīng)保

護(hù)每個人的個人資料，免遭無限制的收集、儲存、運(yùn)用、

傳遞，此系《基本法》第2條第1項(xiàng)（一般人格權(quán)）及《基本

法》第1條第1項(xiàng)（人性尊嚴(yán)）保護(hù)范圍。［43］該基本人權(quán)保

護(hù)每個人，原則上有權(quán)自行決定其個人資料的交付與使

用。對信息自決權(quán)的限制僅得于有重大的公益存在時(shí)始得

為之，該限制必須有憲法所要求的法律基礎(chǔ)，須符合法明

確性原則，且立法者尚需進(jìn)一步考慮比例原則，若立法者

要訂定組織或程序上的規(guī)范，亦不能與此人格權(quán)有所抵

觸。［44］

可見，在德國，信息自決權(quán)屬于一般人格權(quán)范疇，聯(lián)

邦憲法法院之所以創(chuàng)設(shè)該權(quán)利，旨在保護(hù)人的尊嚴(yán)以及個

人能自由發(fā)展人格。技術(shù)比對類的偵查措施主要依憑個人

數(shù)據(jù)信息展開偵查，運(yùn)用該類措施不可避免地會收集、儲

存、利用個人的數(shù)據(jù)信息，由此干預(yù)個人的信息自決權(quán)。

在2006年的“Nordrhein-Westfalen邦警察法上之電

子搜尋追緝是否侵犯信息自決基本權(quán)”裁定中（以下簡稱

“電子搜尋追緝”裁定）［45］,聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為：“電子搜

尋追緝作為一種追緝方法具有的優(yōu)點(diǎn)在于：自動化，由計(jì)

算機(jī)所支持之運(yùn)作系一般性地自動產(chǎn)生，亦即電子搜尋追

緝能非常迅速地處理幾乎任何龐大與復(fù)雜的信息。傳統(tǒng)的

程序，偵查活動系根據(jù)層層節(jié)制的信息保密等級模式而為

之，現(xiàn)在透過電子搜尋追緝而被附上了一種前所未有的貫

徹力。在基本權(quán)利方面，這種新質(zhì)量的警察偵查措施導(dǎo)致

了干預(yù)強(qiáng)度的增加?！盵46]進(jìn)一步地，聯(lián)邦憲法法院還認(rèn)

為，運(yùn)用電子搜尋追緝措施的三階段行為，即數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)傳行

為，數(shù)據(jù)儲存行為和數(shù)據(jù)比對行為均分別構(gòu)成對信息自決

權(quán)的干預(yù)。[47]

在2006年的“公務(wù)秘密案”判決中[48],聯(lián)邦憲法法

院依據(jù)通訊過程結(jié)束后相對人是否能夠控制特定的通訊記

錄，將通訊記錄區(qū)分為可由通訊人控制的記錄（如儲存在通

訊人手機(jī)上的通話記錄）和不受通訊人控制，而由運(yùn)營商存

儲的其他通訊狀況信息。

聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，對于通訊過程終結(jié)后儲存于通話

者管領(lǐng)范圍內(nèi)的通訊記錄，并不受《基本法》第10條第1

項(xiàng)規(guī)定的保障（即秘密通訊自由的保障），而是受信息自決權(quán)

的保障。對于通訊過程終結(jié)后，存儲于運(yùn)營商處的其他通

訊狀況信息，則受秘密通訊自由的保障。當(dāng)公權(quán)力機(jī)關(guān)運(yùn)

用的調(diào)查措施涉及電信通訊記錄時(shí)，秘密通訊自由及信息

自決權(quán)處于互補(bǔ)的關(guān)系。就電信通訊過程而言，《基本法》

第10條的規(guī)定屬于特別保障，優(yōu)先于信息自決權(quán)的一般保

障。[49]

此外，在聯(lián)邦憲法法院看來，信息自決權(quán)除了具有保

障個體人性尊嚴(yán)的作用外，還是自由民主社會賴以存在的

基礎(chǔ)，對其的過度侵害將動搖自由民主社會存在的根基。

在“電子搜尋追緝”裁定中，聯(lián)邦憲法法院就明確指出：

“因?yàn)樽詻Q是一種立基于其人民的行為能力與參與能力的

自由民主共同體的基本功能條件。如果偵查措施打擊范圍

廣泛，助長了濫用的風(fēng)險(xiǎn)與被監(jiān)視感覺的產(chǎn)生，則危害了

行為之無顧忌性?！盵50]

3.一般人格權(quán)（一般行為自由）

在德國，一般人格權(quán)又被稱為一般行為自由，指個人

行為除非傷及他人權(quán)利，或違反憲政秩序或習(xí)慣（道德）法，

應(yīng)有其完全作為或不作為的自由。依德國學(xué)說，該權(quán)利旨

在強(qiáng)調(diào)，人格自由發(fā)展應(yīng)以個人自我形塑權(quán)為核心，即自

我決定“我是什么”的權(quán)利。[51]技術(shù)偵查措施的運(yùn)用，往

往涉及對個人位置資料的秘密收集、個人行動軌跡的分析

以及個人社交行為的監(jiān)控。由于對這些資料的收集和利用

往往是在人民不知情的情形下進(jìn)行，"人民恐怕會隨時(shí)有

被監(jiān)視之感覺，因而無法充分自由行為，心理受到制約，

對于人民的一般行為自由有所影響?！盵52]

在2005年的“全球定位系統(tǒng)偵查方法案”判決中，聯(lián)

邦憲法法院明確承認(rèn)偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用GPS進(jìn)行特別監(jiān)視干預(yù)

了公民的一般人格權(quán)（一般行為自由），但鑒于運(yùn)用GPS進(jìn)行

監(jiān)控并未干預(yù)典型不可侵犯的私人生活狀態(tài)的核心領(lǐng)域，

據(jù)此，《刑事訴訟法》第100條c第1款第2項(xiàng)可以作為偵

查機(jī)關(guān)運(yùn)用GPS進(jìn)行監(jiān)控的法律授權(quán)基礎(chǔ)。[53]

4.人性尊嚴(yán)

在德國，基本法第1條第1項(xiàng)規(guī)定的人性尊嚴(yán)條款具

有最高位階[54],多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，人性尊嚴(yán)為實(shí)質(zhì)主要基本

權(quán)利，是基本權(quán)利的基準(zhǔn)點(diǎn)，是基本權(quán)利的出發(fā)點(diǎn)，是憲

法基本權(quán)利價(jià)值體系，因此，人性尊嚴(yán)條款又被稱為規(guī)范

中的規(guī)范，基本權(quán)利中的基本權(quán)利。[55]

就司法實(shí)務(wù)而言，聯(lián)邦憲法法院闡釋人性尊嚴(yán)，約有

如下方式：

第一，依“客體公式”從反面強(qiáng)調(diào)，當(dāng)人不再成為國

家行為的目的，反之，成為手段、客體時(shí)，人性尊嚴(yán)即受

侵害；

第二，通過正面方式闡明人性尊嚴(yán)，如對謀殺者判處

無期徒刑，依目前認(rèn)識情況，尚不能確認(rèn)其已傷害人性尊

嚴(yán)；

第三，藉保護(hù)內(nèi)在領(lǐng)域自由，以維護(hù)人性尊嚴(yán)。例

如，在“大監(jiān)聽與個人隱私案”判決中，聯(lián)邦憲法法院指

出為保護(hù)人性尊嚴(yán)，不僅是要求保障個人獨(dú)處的狀態(tài)，亦

包括與他人互動的情形，……人類作為個人，在其人格的核

心領(lǐng)域，其實(shí)踐亦須透過社會活動為之?！币虼?，對住宅

進(jìn)行監(jiān)聽可能產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)，特別是對于無犯罪嫌疑者而

言，因?yàn)椤皢渭儗τ诒槐O(jiān)聽的恐懼已足以形成人際溝通的

拘束”，為此，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為住宅監(jiān)聽需要受到最為

嚴(yán)格的限制＜[56]

（三）干預(yù)正當(dāng)化事由的審查

按照兩段式的基本權(quán)利干預(yù)審查體系，如在第一階段

確認(rèn)某一偵查措施干預(yù)了公民的基本權(quán)利，則進(jìn)入第二階

段的審查，即審查該干預(yù)行為是否具備正當(dāng)化事由。所謂

正當(dāng)化事由主要包括該干預(yù)行為是否遵守了法律保留原

則、法明確性原則以及比例原則。以下主要以技術(shù)偵查措

施為例，展示德國聯(lián)邦憲法法院是如何進(jìn)行正當(dāng)化事由審

查的。

1.法律保留原則層面的審查

德國對偵查措施的立法目前已進(jìn)入“精致立法”階

段，對實(shí)踐中已出現(xiàn)的一些新型技術(shù)偵查措施，德國在刑

事訴訟法中已逐一地進(jìn)行了專門的授權(quán)，因此，就技術(shù)偵

查措施的單一運(yùn)用而言，已不存在違反法律保留原則之

處。

然而在"全球定位系統(tǒng)偵查方法案”判決中，由于偵

查機(jī)關(guān)合并使用了多種技術(shù)偵查措施，主要包括：①錄像

監(jiān)視。偵查機(jī)關(guān)在憲法訴愿人的住宅門口、外面的小路進(jìn)

行了長期的錄像監(jiān)視；②郵件檢查。對以憲法訴愿人為收

件人的信件進(jìn)行開封檢查；③電話監(jiān)聽。偵查機(jī)關(guān)對憲法

訴愿人住宅的電話線路以及鄰近該住宅的電話亭的電話線

路進(jìn)行了監(jiān)聽；④運(yùn)用GPS進(jìn)行監(jiān)控。偵查機(jī)關(guān)在憲法訴

愿人的車輛上裝設(shè)GPS監(jiān)控其行蹤軌跡。因此，憲法訴愿

人提出，偵查機(jī)關(guān)在該案中合并使用了多種技術(shù)偵查措

施，可能會產(chǎn)生一個“全面的人格畫像”，應(yīng)有擇律的特

別授權(quán)。

對該主張，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為：

首先，偵查機(jī)關(guān)合并使用多種技術(shù)偵查措施，目的并

不在于取得對憲法訴愿人“全面的人格畫像”，而主要是

依據(jù)偵查的具體狀況，對憲法訴愿人所進(jìn)行的隱蔽的職業(yè)

性犯罪所做的針對性調(diào)查反應(yīng)。

其次，刑事訴訟法對于這些技術(shù)偵查措施均已分別進(jìn)

行了明確的授權(quán)，這些授權(quán)條款也已貫徹了比例原則的精

神。加之，在偵查實(shí)踐中，偵查措施的合并使用五花八

門，不能窮盡，完全依偵查的具體狀況而定，從立法角度

而言，不可能期待一個法律規(guī)定進(jìn)行全面的規(guī)范。

最后，由偵查法官對多種技術(shù)偵查措施的合并使用再

次進(jìn)行審批并不必要，因?yàn)樵趥刹檫^程中，檢察官已經(jīng)依

照刑事訴訟法的規(guī)定對這些措施的運(yùn)用逐一地向偵查法官

進(jìn)行了報(bào)批。聯(lián)邦憲法法院進(jìn)一步指出：對于多種偵查措

施的同時(shí)運(yùn)用，毋須特別的法律授權(quán)。立法者毋寧相信，

絕對為基本法所不容許的、可能建構(gòu)個人全面人格畫像的

“全面監(jiān)控”，透過一般程序法上的保障，即便沒有特別

的法律規(guī)制，亦已足夠。[57]

2.法明確性原則層面的審查

在"全球定位系統(tǒng)偵查方法案”判決中，憲法訴愿人

提出：《刑事訴訟法》第100條c第1款第2項(xiàng)b規(guī)定不能

作為偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用GPS進(jìn)行監(jiān)控的法律授權(quán)基礎(chǔ)。該規(guī)定

中“其他以特別監(jiān)視為目的的科技工具”概念可能被廣泛

地解釋，而涵蓋可預(yù)見的未來發(fā)展，因而偏離聯(lián)邦憲法法

院與歐洲人權(quán)法院基于法律之干預(yù)授權(quán)應(yīng)具有明確性的要

求。

對于該主張，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為：

第一，明確性原則要求立法者精確指稱技術(shù)上的干預(yù)

工具，并藉此確保相對人總是能夠認(rèn)知到規(guī)范內(nèi)容，但明

確性原則并不是要求法律表達(dá)方式必須排除納入任何犯罪

偵查技術(shù)的更新。

第二，“其他以特別監(jiān)視為目的的科技工具”的表述

可以通過普遍承認(rèn)的法律解釋方法具體化。這主要是因

為：立法者已經(jīng)對能進(jìn)一步查清案件事實(shí)或確定人員位置

的監(jiān)控措施作了區(qū)分，第100條c第1款第1項(xiàng)a規(guī)定的

是一般視覺上的監(jiān)控偵查措施，第100條c第1款第2項(xiàng)

規(guī)定的是聽覺與錄音技術(shù)上的監(jiān)控偵查措施，第100條c

第1款第2項(xiàng)b的規(guī)定主要是指以科技工具定位或確定停

留地點(diǎn)，GPS的運(yùn)用并未逾越這一范圍。相對于追蹤器和

夜視儀，GPS固然具有較高的精確度，但另一方面，正如

鑒定人T教授于言詞辯論程序中所闡明的，GPS的接收于

封閉空間或城市高樓間隙中，也會受到限制。在這一事實(shí)

基礎(chǔ)下，立法者毋須以GPS會成為方式特別而強(qiáng)度特殊的

監(jiān)控工具為出發(fā)點(diǎn)，而認(rèn)為其運(yùn)用應(yīng)基于基本法要求僅能

在嚴(yán)格條件下方得許可。最終，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，依據(jù)

《刑事訴訟法》第100條c第1款第2項(xiàng)b的規(guī)定，足以

將使用GPS解釋為“其他以特別監(jiān)視為目的的科技工具。

[58]

3.比例原則層面的審查

在德國，比例原則不僅拘束立法，而且對法院的司法

審查具有重要的指導(dǎo)作用。偵查措施的運(yùn)用是否符合比例

原則是聯(lián)邦憲法法院判斷該措施是否具備正當(dāng)化事由的一

個重要因素。在對技術(shù)偵查措施進(jìn)行司法審查時(shí)，聯(lián)邦憲

法法院同樣堅(jiān)持了對比例原則的信仰，以下，主要以“電

信通信記錄案”判決為例，展示聯(lián)邦憲法法院是如何精致

地運(yùn)用比例原則對技術(shù)偵查措施運(yùn)用的合憲性進(jìn)行審查

的。

(1)適當(dāng)性原則層面的審查

在“電信通信記錄案”中，偵查機(jī)關(guān)主要運(yùn)用了調(diào)

取、分析手機(jī)通聯(lián)記錄這一技術(shù)偵查措施，該措施的運(yùn)用

是否滿足了適當(dāng)性原則的要求，聯(lián)邦憲法法院進(jìn)行了細(xì)致

的分析。聯(lián)邦憲法法院首先認(rèn)為，基于國家追訴原則，國

家對有效的犯罪追訴具有不可推卸的責(zé)任，這是法治國家

的重要委托。為此，在刑事程序中，國家應(yīng)盡可能進(jìn)行完

整的事實(shí)調(diào)查，尤其對重大的犯罪行為要有效地查明事實(shí)

真相。其次，法院認(rèn)為，調(diào)取、分析手機(jī)通聯(lián)記錄這一措

施對于實(shí)現(xiàn)上述法律目的而言是適當(dāng)?shù)?，因?yàn)樵摯胧τ?/p>

確定嫌犯所在地頗具效果。就本案而言，適當(dāng)性原則在法

律適用層面上[59],已得到了偵查機(jī)關(guān)的充分考慮，偵查機(jī)

關(guān)的主要目的在于通過調(diào)取、分析憲法訴愿人與受通緝嫌

犯的手機(jī)通聯(lián)記錄，進(jìn)一步確知該受通緝嫌犯的確切位

置。

(2)必要性原則層面的審查

關(guān)于措施運(yùn)用的必要性問題，法院認(rèn)為，不能作抽象

解釋，而應(yīng)從個案的具體角度分析是否存在對當(dāng)事人干預(yù)

最小，同時(shí)可達(dá)成偵查目的的調(diào)查手段。盡管在本案中，

憲法訴愿人提出偵查機(jī)關(guān)可采取其他的替代措施，如傳統(tǒng)

的跟監(jiān)來實(shí)現(xiàn)調(diào)查目的，但法院認(rèn)為，從必要性原則中無

法抽象推導(dǎo)出偵查機(jī)關(guān)已實(shí)施的偵查措施與可能具有替代

性的偵查措施之間，存在一定的順位關(guān)系，這種判斷應(yīng)當(dāng)

通過個案審查的方式來進(jìn)行判斷。其次，憲法訴愿人所提

出的替代性的跟監(jiān)措施同樣會干預(yù)一般人格權(quán)，且這種措

施的干預(yù)程度是否必然比調(diào)取、分析手機(jī)通聯(lián)記錄較小，

無法推測。最后，就本案情況而言，偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用調(diào)取、

分析手機(jī)通聯(lián)記錄這一措施已符合《刑事訴訟法》第100

條a所規(guī)定的補(bǔ)充性條款。本案中，受通緝的嫌犯下落不

明，而憲法訴愿人是偵查機(jī)關(guān)目前掌握的近期唯一一位與

嫌犯進(jìn)行手機(jī)通聯(lián)的人士，在這種情況下，偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用

調(diào)取、分析手機(jī)通聯(lián)記錄措施已符合補(bǔ)充性條款的要求。

(3)狹義比例原則層面的審查

狹義比例原則層面的審查是比例原則審查的最后一道

關(guān)口，狹義比例原則要求公權(quán)力措施的運(yùn)用要與所侵害的

法益之間保持適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系。由于這種適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系

是一概括、抽象的描述，因此在司法審查實(shí)踐中，聯(lián)邦憲

法法院主要是通過分析措施的啟動標(biāo)準(zhǔn)、措施所針對的犯

罪的重大程度、措施的干預(yù)程度以及對措施所保護(hù)的法益

與侵害的法益進(jìn)行利益衡量，將狹義比例原則層面的審查

具體化。

對于技術(shù)偵查措施的啟動，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，偵查

機(jī)關(guān)啟動這類措施必須要有一定的事實(shí)基礎(chǔ)，如在“電信

通信記錄案”判決中，法院指出，偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用調(diào)取、分

析手機(jī)通聯(lián)記錄的前提是“有具體的犯罪行為嫌疑，以及

存在確定的事實(shí)基礎(chǔ)，足以推定措施針對之人從事了通信

聯(lián)絡(luò)活動”。對基于預(yù)防目的而使用的技術(shù)偵查措施，法

院認(rèn)為，其啟動的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)達(dá)到防御“具體危險(xiǎn)”的程

度，這一點(diǎn)在"電子搜尋追緝”裁定中表達(dá)得相當(dāng)明確。

在該案中，Nordrhein-Westfalen邦警察機(jī)關(guān)基于預(yù)防目的

而使用了電子搜尋追緝措施（棚網(wǎng)追緝），目的在于搜尋出潛

伏在德國的基地組織成員，以防范這些成員對德國造成危

險(xiǎn)。警察機(jī)關(guān)引用的法律依據(jù)是Nordrhein-Westfalen邦

《警察法》第31條，根據(jù)該條的規(guī)定，基于預(yù)防目的而使

用這類措施，以防御聯(lián)邦或邦的生存與安全的“現(xiàn)時(shí)危

險(xiǎn)”所必要，或?yàn)榉烙鶄€人的生命身體或自由的“現(xiàn)時(shí)危

險(xiǎn)”所必要者為限。

聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，電子搜尋追緝措施是一強(qiáng)烈干預(yù)

基本權(quán)的措施（涉及人數(shù)眾多，絕大多數(shù)人與犯罪行為或犯

罪組織并無關(guān)聯(lián)，可能對相關(guān)當(dāng)事人造成污名化的效果），

在運(yùn)用這一措施時(shí)，不能將“現(xiàn)時(shí)危險(xiǎn)”等同于傳統(tǒng)的抽

象危險(xiǎn)，而應(yīng)調(diào)高危險(xiǎn)的蓋然性程度，即要達(dá)到存在“具

體危險(xiǎn)”的程度。具體來說，認(rèn)定具體危險(xiǎn)必須根植于一

定的事實(shí)，含糊的需要以及沒有事實(shí)的單純推測并不能夠

解釋具體危險(xiǎn)的存在。具體危險(xiǎn)也可能是一種持續(xù)性的危

險(xiǎn)，但這種持續(xù)性危險(xiǎn)的認(rèn)定也需要具體的事實(shí)基礎(chǔ)。聯(lián)

邦憲法法院特別指出，恐怖主義組織為發(fā)動襲擊所造成的

外交上的緊張局勢，可能長期持續(xù)，例如“911”事件發(fā)生

后，基地組織對西方國家造成的威脅狀態(tài)已經(jīng)持續(xù)了4

年，但這種威脅屬于一般威脅狀態(tài)，尚沒有達(dá)到存在“具

體危險(xiǎn)”的程度?；陬A(yù)防目的，警察機(jī)關(guān)運(yùn)用電子搜尋

追緝措施，必須基于一定的事實(shí)導(dǎo)出具體危險(xiǎn)的存在，例

如，恐怖主義組織兩謀進(jìn)行襲擊活動已有事實(shí)上的支撐，

或者有證據(jù)顯示在德國有人正在準(zhǔn)備恐怖襲擊活動，而該

活動在可見時(shí)間之內(nèi)將在德國本土或別國進(jìn)行。

聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，根據(jù)政府提交的證據(jù)無法認(rèn)定具

體危險(xiǎn)的存在，這些證據(jù)主要是基于外交政策和安全政策

的考慮，例如美國出兵阿富汗的事實(shí)、美國駐德國大使館

可能遭受報(bào)復(fù)式襲擊的危險(xiǎn)，運(yùn)用這些證據(jù)只能認(rèn)定一般

威脅狀態(tài)，不能認(rèn)定存在具體危險(xiǎn)。聯(lián)邦憲法法院同意邦

最高法院的見解，后者認(rèn)為，在德國并沒有遭受恐怖襲擊

的具體跡象，而是依賴單純推測這種襲擊可能存在的情況

下，警察機(jī)關(guān)運(yùn)用電子搜尋追緝措施，是一種在危險(xiǎn)防御

之前階段所采用的措施，而非為防御具體危險(xiǎn)而使用的措

施。最終，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)定在此種狀況下，警察機(jī)關(guān)運(yùn)

用電子搜尋追緝措施不符合比例原則。

在“電信通信記錄案”判決中，聯(lián)邦憲法法院通過運(yùn)

用利益衡量法認(rèn)為，在本案中，偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用調(diào)取、分析

手機(jī)通聯(lián)記錄這一措施符合狹義比例原則。聯(lián)邦憲法法院

認(rèn)為，鑒于調(diào)取、分析手機(jī)通聯(lián)記錄是對秘密通訊自由的

重大侵害，因此欲正當(dāng)化這一侵害，唯有當(dāng)對立利益具有

相當(dāng)程度的重要性時(shí)，才符合狹義比例笨系。為此，在一

般性的犯罪追訴活動中運(yùn)用調(diào)取、分析手機(jī)通聯(lián)記錄措施

無法滿足憲法的要求，實(shí)施這一措施的前提應(yīng)是犯罪行為

具備重大性，有具體的犯罪行為嫌疑，以及存在確定的事

實(shí)基礎(chǔ)，足以推定措施針對之人從事了通信聯(lián)絡(luò)活動。就

本案情況來看，偵查機(jī)關(guān)的做法滿足了這一前提，原因在

于：

第一，偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用調(diào)取、分析手機(jī)通聯(lián)記錄所針對

的犯罪是一重大的犯罪?！缎淌略V訟法》第100條a規(guī)定了

監(jiān)聽（針對通話內(nèi)容）適用的犯罪類型，這些犯罪類型可以為

法院判斷某種犯罪是否屬于重大犯罪提供參考。在本案

中，嫌犯所實(shí)施的欺詐犯罪所涉利益重大。嫌犯Schneider

所實(shí)施的欺詐犯罪雖然不在《刑事訴訟法》第100條a所

列舉的犯罪類型中，然而該犯罪所牽涉的利益卻極為重

大。目前該犯罪所造成的損失已達(dá)20至30億馬克，且受

害人為數(shù)眾多，是德國最大的經(jīng)濟(jì)犯罪之一。對于犯罪行

為嚴(yán)重性的認(rèn)定，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，并不完全取決于所

涉及的法益，犯罪行為所造成的損害范圍亦為一重要的考

量因素。有鑒于嫌犯Schneider所實(shí)施的犯罪類型、受害人

的數(shù)量，以及損害范圍，本案已足具刑法上的重大性。

第二，嫌犯的嫌疑程度，亦是考量偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用調(diào)

取、分析手機(jī)通聯(lián)記錄是否符合狹義比例原則的一個重要

因素。在本案中，偵查機(jī)關(guān)已通過前期調(diào)查鎖定嫌犯，并

對其進(jìn)行了通緝，可見該嫌犯的嫌疑程度已屬重大。

第三，在本案中，偵查機(jī)關(guān)判定憲法訴愿人與嫌犯進(jìn)

行了通信聯(lián)絡(luò)已有足夠的事實(shí)基礎(chǔ)。憲法訴愿人持有嫌犯

發(fā)表抗議意見的原始錄音帶，在此情形下，存在充分的事

實(shí)基礎(chǔ)證明憲法訴愿人與嫌犯有所接觸。

第四，《通訊設(shè)備法》第12條以及《刑事訴訟法》第

100條b所規(guī)定的特別授權(quán)要件法官保留原則在本案中得到

了遵守。

最終，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，在本案中，法蘭克福地方

法院在裁判中已對侵害秘密通訊自由以及犯罪追訴利益之

間的關(guān)系做出了妥當(dāng)?shù)目紤]，憲法上并無疑義之處。

三、德國規(guī)制技術(shù)偵查措施的特點(diǎn)

以上對德國技術(shù)偵查措施的法律規(guī)制作了較為全面的

介紹，本部分筆者將進(jìn)一步總結(jié)德國規(guī)制此類措施的特

點(diǎn)，根據(jù)筆者的提煉，德國規(guī)制技術(shù)偵查措施的特點(diǎn)主要

表現(xiàn)在以下方面：

（一）立法規(guī)制的詳盡化和動態(tài)化

德國學(xué)者赫爾曼教授曾指出對于德國刑事訴訟法典的

風(fēng)格的典型性，就是它對偵查程序制定了更為詳盡的規(guī)

定。”[60]美國的Ross教授也指出："與美國相比，德國

的刑事程序?qū)刹榇胧┑倪\(yùn)用加諸了更多的限制和約

束?！盵61]在對技術(shù)措施進(jìn)行立法規(guī)制時(shí)，德國刑事訴訟法

也鮮明地體現(xiàn)了這一詳盡化的特點(diǎn)，主要表現(xiàn)在：

第一，對在偵查實(shí)踐中出現(xiàn)的技術(shù)偵查措施逐一進(jìn)行

了立法規(guī)制，明確其各自的行為樣態(tài)，啟動標(biāo)準(zhǔn)、適用的

條件以及運(yùn)用的程序等。由于對技術(shù)偵查措施都進(jìn)行了特

別的授權(quán)，因此偵查機(jī)關(guān)在運(yùn)用這類措施時(shí)援用的授權(quán)依

據(jù)都是特定的，并不存在一籠統(tǒng)、概括的授權(quán)依據(jù)?？傮w

而言，在德國，技術(shù)偵查措施一般包括四大類：①傳統(tǒng)的

種類，如郵件檢查，以《刑事訴訟法》第99條為授權(quán)依

據(jù)；②數(shù)據(jù)比對措施，如棚網(wǎng)追緝和數(shù)據(jù)比對，以《刑事

訴訟法》第98條a和第98條c為授權(quán)依據(jù)；③通訊監(jiān)

察，此類通訊監(jiān)察即包括對通訊內(nèi)容的截取也包括對不涉

及通訊內(nèi)容的通訊記錄進(jìn)行調(diào)取和分析，還包括對手機(jī)串

號和號碼的擷取，以《刑事訴訟法》第100條a和g、i為

授權(quán)依據(jù)；④利用科技工具進(jìn)行的特別監(jiān)視，以《刑事訴

訟法》第100條c為授權(quán)依據(jù)。

第二，進(jìn)一步地，在對這些措施進(jìn)行立法規(guī)制時(shí)，盡

量將這些措施所具有的權(quán)能控制在較為單一的層面，形成

一種權(quán)能單一的立法模式。在對我國繼續(xù)盤問措施功能轉(zhuǎn)

變現(xiàn)象進(jìn)行研究時(shí)，筆者曾提出了偵查措施立法中的兩種

模式：”權(quán)能復(fù)合主義”與“權(quán)能限制主義”?！皺?quán)能復(fù)

合主義”模式的主要特點(diǎn)在于：

首先，從內(nèi)容上看，偵查措施所包含的權(quán)力項(xiàng)目（權(quán)能）

呈復(fù)數(shù)，單個措施項(xiàng)下包含的權(quán)力項(xiàng)目（權(quán)能渚K較為豐富。

其次，從各權(quán)能之間的關(guān)系上看，各措施項(xiàng)下權(quán)能之

間的關(guān)系基本上是呈直線連接，權(quán)能與權(quán)能之間的轉(zhuǎn)換障

礙較少或者基本沒有，一般而言，當(dāng)啟動某項(xiàng)措施時(shí)，該

措施所包含的權(quán)能當(dāng)然啟動。以我國的逮捕措施為例，措

施一旦啟動，當(dāng)然地及于訊問、搜查、強(qiáng)制取樣和羈押各

權(quán)能。

最后，從措施所針對的偵查對象來看，由于權(quán)能較為

豐富，所針對的偵查對象也較為多元化，由此，一方面措

施的偵查功能較強(qiáng)，另一方面對相關(guān)當(dāng)事人權(quán)利的干預(yù)也

較為全面。

與“權(quán)能復(fù)合主義”模式相比，“權(quán)能限制主義”模

式的特點(diǎn)表現(xiàn)在：一是盡量將某些傳統(tǒng)的復(fù)合性偵查措施

折分為單一性偵查措施，以防止偵查人員濫用權(quán)力；二是

針對單一偵查措施，盡量限制措施內(nèi)含的權(quán)力項(xiàng)目（權(quán)能）;

三是即使某些措施內(nèi)含的權(quán)能較為豐富，在各權(quán)能的轉(zhuǎn)換

方面也設(shè)置了種種限制。[62]

在筆者看來，德國對偵查措施的立法鮮明地體現(xiàn)了

“權(quán)能限制主義”的精神。例如，德國《刑事訴訟法》第

110條b、c已顯示出僅將臥底偵查視為單一的偵查措施的

傾向，臥底警察如欲在臥底過程中運(yùn)用其他強(qiáng)制偵查措

施，仍需得到法官的同意，而不能基于檢察官的概括授權(quán)

任意為之。該法第110條b規(guī)定，安置臥底偵查員應(yīng)先得

到檢察官的同意，……于下列情形，臥底偵查應(yīng)得法官之同

意：①針對特定嫌疑人；②為偵查特定嫌疑人，臥底者必

須進(jìn)入非公眾得出入之住屋。第110條c規(guī)定，臥底偵查

員之其他權(quán)限，依本法與其他法律規(guī)定。

再如，對于身體檢查措施，德國也進(jìn)行了細(xì)致的區(qū)

分，以《刑事訴訟法》第81條a為對被告人進(jìn)行身體檢查

的授權(quán)依據(jù)，以第81條e為對第三人進(jìn)行身體檢查處分的

授權(quán)依據(jù)，1997年增訂第81條e作為進(jìn)行DNA檢測的授

權(quán)依據(jù)。此外，為對被告人的精神狀態(tài)進(jìn)行鑒定而采取的

鑒定留置措施，其授權(quán)依據(jù)為第81條，為確認(rèn)身份而由警

察采取的辨識措施，其授權(quán)依據(jù)為第163條b。[63]

在對技術(shù)偵查措施進(jìn)行立法規(guī)制時(shí)，德國同樣承繼了

這種“權(quán)能限制主義”的立法模式。例如，將本質(zhì)上都屬

于數(shù)據(jù)比對的措施區(qū)分為棚網(wǎng)追緝（可以調(diào)取他機(jī)關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)

行）和數(shù)據(jù)比對（主要是依據(jù)刑事追訴中所收集的數(shù)據(jù)進(jìn)行）。

再如，依據(jù)監(jiān)控的內(nèi)容不同，對通訊監(jiān)察措施進(jìn)行了區(qū)

分。對通訊內(nèi)容的監(jiān)控，以《刑事訴訟法》第100條a為

授權(quán)依據(jù)，對不涉及通訊內(nèi)容的通訊記錄進(jìn)行調(diào)取和分

析，以《刑事訴訟法》第100條g為授權(quán)依據(jù)，對手機(jī)串

號和號碼的擷取，以《刑事訴訟法》第100條i為授權(quán)依

據(jù)。

第三，對干預(yù)措施的實(shí)質(zhì)規(guī)定堅(jiān)持貫徹比例原則精

神?？v觀德國對干預(yù)措施的立法，始終盡最大程度遵循比

例原則精神，立法機(jī)關(guān)的這種審慎姿態(tài)，使得德國成為被

歐洲人權(quán)法院指摘最少的國家，在此略舉一例說明。

在Erdemv.Gennany案中[64],申訴人E因涉嫌《德國

刑法》第129條a規(guī)定的設(shè)立恐怖組織罪和第267條規(guī)定

的偽造文書罪，在德國邊境被逮捕后羈押。E被控設(shè)立并參

與的恐怖主義組織，是庫爾德族工人黨，該黨涉及多起在

德國境內(nèi)及境外的殺人、綁架、爆炸等恐怖活動。

羈押期間，德國依《刑事訴訟法》第148條第2項(xiàng)規(guī)

定，對E進(jìn)行通信及收受物品的監(jiān)察。E以系爭措施違反

《歐洲人權(quán)公約》第8條第2項(xiàng)為由，申訴到歐洲人權(quán)法

院。歐洲人權(quán)法院在審理此案時(shí)，重點(diǎn)分析了德國的內(nèi)國

法是否符合比例原則精神。

依照德國刑事訴訟法，被告無論是否在押，其與辯護(hù)

律師的會見通信皆受特別的秘密特權(quán)保障，然而，自20世

紀(jì)70年代末期起，德國國內(nèi)的恐怖組織“紅色旅”發(fā)動了

一系列的暴力襲擊事件（暗殺內(nèi)閣成員、檢察首長、綁架富

商及劫機(jī)殺人），在后續(xù)的刑事追訴程序中，“紅色旅”成

員亦濫用此秘密保障特權(quán)，多名成員在獄中自殺所用的手

槍，是律師以公文包夾帶進(jìn)去，并利用自由會見的機(jī)會交

付。

這一連串的事件使得德國立法者不得不做出反應(yīng)，首

先，在實(shí)體法上，刑法增訂第129條a的設(shè)立恐怖組織

罪；其次，在程序法上，《刑事訴訟法》增訂第148條第2

項(xiàng)[65],明文限制上述罪名被告人與律師會見通信的權(quán)利。

該條改采通信應(yīng)予監(jiān)察的限制原則，但只針對刑法第129

條a的嫌疑人，其余犯罪不得適用該規(guī)定。此外，在限制

手段方面，通信及收受的物品應(yīng)先由與本案無關(guān)的其他中

立法官事先檢視。在仔細(xì)研究了該條的立法背景后，歐洲

人權(quán)法院認(rèn)為：

首先，德國刑事訴訟法的條文用語，精確地將受監(jiān)察

對象限定在涉嫌德國《刑法》第129條a的恐怖組織成

員，并無擴(kuò)張到其他犯罪嫌疑人的疑慮。

其次，不同于先前申訴到歐洲人權(quán)法院的其他案件，

德國法規(guī)定檢視信件非由監(jiān)所機(jī)關(guān)為之，而是明定由本案

以外的其他中立法官為之，負(fù)責(zé)檢視的法官不但不得涉入

本案犯罪事實(shí)的審查，甚至于還負(fù)有不得透露所獲信息的

保密義務(wù)。再者，系爭限制措施僅止于書信物品的監(jiān)察，

在押被告人與辯護(hù)律師的直接會見，仍然享有不被監(jiān)聽的

自由。

最后，歐洲人權(quán)法院表示，公約固有精神，本來即是

在防衛(wèi)民主社會利益與保障人權(quán)需求之間，求取平衡，德

國法上的規(guī)定已設(shè)置了必要的擔(dān)保措施，符合比例原則精

神，并未違反公約第8條的要求。[66]

第四，運(yùn)用技術(shù)偵查措施不可避免地會涉及對個人資

料的收集，為規(guī)范警察收集個人資料的行為，德國還通過

制定警察職權(quán)行使法和個人資料保護(hù)法對警察收集個人資

料的行為進(jìn)行了規(guī)范，最終形成了一張層次分明、門類齊

全，呈精致化形態(tài)的調(diào)控網(wǎng)。

動態(tài)化，也是德國在對技術(shù)偵查措施進(jìn)行立法規(guī)制時(shí)

所呈現(xiàn)出的一大特點(diǎn)。所謂動態(tài)化是指，德國立法者能采

取與時(shí)俱進(jìn)的態(tài)度，以刑事訴訟法修正案的形式，或者對

舊有措施的立法進(jìn)行完善，或者及時(shí)地對偵查實(shí)踐中出現(xiàn)

的新形態(tài)偵查措施予以立法規(guī)制。德國刑事訴訟法頒布于

1877年，至2003年底為止，該法的修正次數(shù)高達(dá)158

次，修正案所涉及的條文超過2000條（2044條）。以通訊監(jiān)

察的立法為例，德國于1968年增修《刑事訴訟法》時(shí)增訂

第100條a作為通訊監(jiān)察的法律授權(quán)基礎(chǔ)，其后該條文成

為刑事訴訟法中修正次數(shù)最多的條文。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，從

1968年增訂該條文起至2003年止，100條a的修正次數(shù)高

達(dá)26次，平均每一年半就修正一次，成為修正頻率最高的

條文。[67]

（二）司法規(guī)制的常態(tài)化和憲法化

除了利用刑事追訴所收集的數(shù)據(jù)進(jìn)行數(shù)據(jù)比對外，對

其他的技術(shù)偵查措施，德國均將法官保留規(guī)定為特別的授

權(quán)要件。這種法官保留基本上為相對法官保留，即原則上

這類措施的運(yùn)用應(yīng)得到法官的審批，在緊急情況下可由檢

察官審批，但事后需經(jīng)法官確認(rèn)。

在德國，負(fù)責(zé)此類措施審批的法官被稱作偵查法官，

一般認(rèn)為，德國偵查法官具有強(qiáng)制處分監(jiān)督和證據(jù)保全的

功能。在強(qiáng)制處分監(jiān)督功能下，偵查法官必須對于強(qiáng)制處

分發(fā)動的合法性進(jìn)行審查，依據(jù)檢察官所提供的卷宗材

料，基于檢察官認(rèn)定的犯罪事實(shí)，判斷具體個案的事實(shí)情

況是否符合強(qiáng)制處分的法定要件及比例原則要求。［68］偵查

法官應(yīng)衡量案件的多種因素，自由地形成裁定，德國聯(lián)邦

憲法法院就表示調(diào)查法官之任務(wù)與義務(wù)在于自負(fù)責(zé)任地形

成裁判，而非僅是對于檢察官要求查詢通信記錄之聲請，

單純作一概括地審查。屬于法官之個別決定，計(jì)有侵害要

件之謹(jǐn)慎審查，以及在具體情形下為確定侵害妥適性所進(jìn)

行之廣泛衡量。［69］

可見，基于法官保留原則，在德國，技術(shù)偵查措施的

運(yùn)用已受到偵查法官常態(tài)化的監(jiān)督。除此之外，由于技術(shù)

偵查措施可能干預(yù)秘密通訊自由、信息自決權(quán)、一般人格

權(quán)和人性尊嚴(yán)等基本權(quán)利，聯(lián)邦憲法法院可基于《基本

法》第93條賦予的權(quán)力，通過個案裁決的方式，對技術(shù)偵

查措施的運(yùn)用進(jìn)行司法審查，以上筆者已列舉了聯(lián)邦憲法

法院近年來裁判的諸多個案，此處不再贅述。

（三）司法規(guī)制和立法規(guī)制的互動化

最近30年，德國聯(lián)邦憲法法院多次通過個