行政程序立法基礎(chǔ)分析

第第頁(yè)行政程序立法基礎(chǔ)分析一、經(jīng)濟(jì)因素的基礎(chǔ)分析

（一）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體對(duì)私權(quán)利保護(hù)的追求

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制基本確立后，政府努力做到政企分開，政事分開，引入市場(chǎng)的激勵(lì)和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，允許私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的存在和發(fā)展，這一切使我國(guó)經(jīng)濟(jì)得以騰飛，并一躍成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體。但不可忽視的一個(gè)現(xiàn)象是，雖然我們破除了高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，卻沒有改變僵化的政治體制?！拔覈?guó)過去的30年的法治建設(shè)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展產(chǎn)生的滯后性和被動(dòng)性和在確保社會(huì)穩(wěn)定過程中所表現(xiàn)出來的焦慮癥和恐慌癥，都應(yīng)歸結(jié)于對(duì)程序法制建設(shè)的忽視與輕視。”［2］（p13）由于程序的缺位，辦事缺乏監(jiān)督和規(guī)則，一些行政主體在利益的誘惑之下設(shè)置各種阻礙壓制市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，造成了行政審批難、行政許可難、行政處罰濫、行政效率低、行政復(fù)議流于形式等現(xiàn)象。特別是在征收、拆遷等領(lǐng)域存在的問題十分嚴(yán)重。政府假以公共利益的名義強(qiáng)制征收群眾合法財(cái)產(chǎn)，公民的私權(quán)利受到了極大侵害，尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)的安全系數(shù)不高。這與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)追求的自由主義和寬松的發(fā)展環(huán)境背道而馳。隨著政府深入推進(jìn)政治體制改革，“政府的職能由過去無所不能、無所不作的微觀管理轉(zhuǎn)變?yōu)楹暧^調(diào)控，公民、法人或者其他組織等市場(chǎng)主體有了自主獨(dú)立性，他們的獨(dú)立的法律地位已十分清晰并日益提高。”［3］尤其是近年來，立法及司法機(jī)關(guān)出臺(tái)了一系列保護(hù)市場(chǎng)主體權(quán)益的法律、解釋，為保護(hù)市場(chǎng)主體的權(quán)利提供了法治保障。因此，“提高政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的透明度，增強(qiáng)對(duì)政府的信任感，保障國(guó)民的經(jīng)濟(jì)民主權(quán)力和自由，”［4］需要注入新的理念，制定適合經(jīng)濟(jì)發(fā)展、規(guī)制行政權(quán)力的行政程序法。

（二）經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)效率的要求

效率是當(dāng)今社會(huì)特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所追求的基本價(jià)值之一。人們從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的目的在于滿足生存和發(fā)展的物質(zhì)需要，必然以能夠最好地實(shí)現(xiàn)這種滿足的高效率為價(jià)值取向。特別是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，使有限的資源流向那些為社會(huì)所需要、能夠產(chǎn)生最大效益的生產(chǎn)領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，才能順應(yīng)人們追求利益最大化的需求，激發(fā)人們的創(chuàng)造性。作為經(jīng)濟(jì)主體，市場(chǎng)需要獲得最快捷的信息和便利的行政服務(wù)，而政府作為市場(chǎng)的服務(wù)者，也必須把效率和效益作為自身所追求的基本價(jià)值。作為行政法上的外部表現(xiàn)形式的效率，“在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，無論行政機(jī)關(guān)還是被管理者，都呈現(xiàn)出了極大的主動(dòng)性，就行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行為而論，應(yīng)當(dāng)是主動(dòng)的、積極的?！保?］（p101）這就要求政府本身的行政行為必須高效率。政府行政行為的高效率取決于政府管理體制本身的制度化、科學(xué)化以及政府官員的行政素質(zhì)，取決于如何運(yùn)用行政權(quán)力促使行政主體依照程序行使職權(quán)，提高行政效率，而行政程序?qū)σ?guī)制政府具有不可替代的作用。

二、政治與法律因素的基礎(chǔ)分析

（一）法治社會(huì)中的權(quán)力和權(quán)利

我國(guó)在現(xiàn)代化建設(shè)中面臨著經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整發(fā)展、政治的高度民主化、人民生活水平極大提高等多重艱難任務(wù)，而這一切都離不開法治。法治作為世界各國(guó)普遍選擇的治國(guó)方略并非無懈可擊，但它的確是最適合現(xiàn)代社會(huì)形態(tài)的治國(guó)方式。行政權(quán)力對(duì)個(gè)人具有支配性、強(qiáng)權(quán)性，強(qiáng)大的行政權(quán)是否依法行使是衡量一國(guó)法治水平的關(guān)鍵。對(duì)公權(quán)力而言，要通過法治的授予并限制才能實(shí)現(xiàn)公平。西方思想家及當(dāng)代中國(guó)的理論界已經(jīng)對(duì)此作了較為充分的闡述。“近代以來，隨著民主、自由、人權(quán)、平等等觀念的傳播，天賦人權(quán)、人民主權(quán)等思想深入人心，權(quán)力來自人民、取得于人民成為權(quán)力取得的主要形態(tài)。”［6］改革開放以來，西方法律的引進(jìn)和我國(guó)法律自身的發(fā)展使得“法無授權(quán)即禁止”、“法無規(guī)定即自由”的權(quán)力與權(quán)利觀念已經(jīng)深入人心。

（二）程序參與意識(shí)

據(jù)國(guó)家人力資源和社會(huì)保障部網(wǎng)站公布的數(shù)據(jù)顯示，2010年全國(guó)公務(wù)員的數(shù)量為689．4萬人，年均增長(zhǎng)15萬人，如果包括參照公務(wù)員法管理的群團(tuán)機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的88．4萬人的話，我國(guó)目前公務(wù)員總數(shù)約為778萬人。一方面是眾多的行政人員，另一方面是公權(quán)力侵害群眾合法利益的事件激增，行政權(quán)力的膨脹與人民權(quán)利的萎縮形成鮮明的對(duì)比。究其原因，是公民沒有有效地參與管理，沒有通過程序參與監(jiān)督。從程序的優(yōu)越性來看，事先參與顯然優(yōu)越于事后參與，預(yù)防性參與顯然優(yōu)越于追懲性參與。如果用現(xiàn)代行政法治精神———合作、協(xié)商、民主的方式代替目前的行政機(jī)關(guān)那種命令———服從的權(quán)力運(yùn)行模式，必將使目前的政府法治建設(shè)邁上堅(jiān)實(shí)的臺(tái)階。正如章劍生教授所言，一個(gè)國(guó)家不推行程序，不提供平臺(tái)，那么，以暴力壓迫對(duì)方接受意見便成了必然?！俺绦虿煌该鞯膰?guó)家之所以天天講穩(wěn)定、講和諧，只是為了掩蓋內(nèi)部的不穩(wěn)定、不和諧而已。程序公正的國(guó)家通過吸納公眾參與來疏導(dǎo)民眾怨氣，而程序不公的國(guó)家卻利用堵塞的控制器求得暫時(shí)的表面的和諧?！保?］最后卻是有程序的國(guó)家在吵吵鬧鬧的動(dòng)態(tài)中保持穩(wěn)定和長(zhǎng)久，而表面看似穩(wěn)定的缺乏法律程序的國(guó)家卻在靜態(tài)中轟然倒臺(tái)。行政程序法可以通過建立起正當(dāng)程序制度，對(duì)行政權(quán)力的運(yùn)行過程進(jìn)行規(guī)范和監(jiān)督，在行政實(shí)體法和司法審查之外建立新的行政權(quán)力規(guī)范機(jī)制，從而保障人民的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利的平衡。

（三）行政程序方面的立法實(shí)踐

2008年4月17日，《湖南省行政程序規(guī)定》正式對(duì)外公布。此地方政府規(guī)章的出臺(tái)，打破了我國(guó)行政程序立法多年沉寂的局面。“《湖南省行政程序規(guī)定》可謂近年來日益增長(zhǎng)的地方行政程序立法的集大成者，是地方行政程序立法發(fā)展到一定時(shí)期的產(chǎn)物?！保?］（p225）隨著行政程序立法進(jìn)程的推進(jìn)，廣西、福建的地方人大也分別制定了地方性的統(tǒng)一行政執(zhí)法程序規(guī)則，即《廣西壯族自治區(qū)行政執(zhí)法程序規(guī)定》、《福建省行政執(zhí)法程序規(guī)定》。之后，黑龍江、吉林、河北、河南、山西、湖北、湖南、四川等省以及石家莊、烏魯木齊、濟(jì)南、宜春、南昌、延安、新余等市也紛紛制定了本地的行政程序條例、規(guī)定等?！敖刂沟?007年1月，我國(guó)共計(jì)頒布地方性政府信息公開立法40余部，政府信息公開立法走的正是先地方、后中央的立法路徑?！保?］令人欣慰的是，由于《湖南省行政程序規(guī)定》的帶動(dòng)效應(yīng)，越來越多的地方政府制定了地方行政程序規(guī)章、文件，并且在行政程序的某些規(guī)定上有了一定的突破。①目前，我國(guó)在行政法領(lǐng)域已經(jīng)制定了《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國(guó)家賠償法》、《行政處罰法》、《立法法》、《行政監(jiān)察法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等重要法律，對(duì)規(guī)范行政機(jī)關(guān)依法行政起到了重要的作用?？梢哉f，地方在行政程序立法方面的各種創(chuàng)新嘗試和國(guó)家統(tǒng)一制定的單行行政程序方面的法律，為國(guó)家制定統(tǒng)一的行政程序法典積累了寶貴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，有效地推進(jìn)了行政程序法的立法進(jìn)程。

（四）程序在行政法中的地位趨于明確

行政法的正式淵源一般是指正式的行政法律文件。我國(guó)的行政法的正式淵源主要包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章、自治條例和單行條例以及其他能夠規(guī)制行政權(quán)的正式規(guī)則。之所以說程序在行政法淵源中的傾向性明顯，主要是基于以下原因：一是從制定程序來說，正式的法律淵源的制定和修改程序都比較嚴(yán)格，需要經(jīng)過嚴(yán)密、繁瑣的程序，其本身就是程序的生動(dòng)體現(xiàn)；二是正式的法律淵源都是由相對(duì)穩(wěn)定的行為規(guī)則構(gòu)成，其硬性特色又表現(xiàn)了其顯著的程序?qū)傩?；三是“正式的法律淵源，一般都確定了行動(dòng)的具體過程，有時(shí)由許多環(huán)節(jié)構(gòu)成，這些環(huán)節(jié)和行為序列就是法律程序規(guī)則的構(gòu)成要件?！保?0］作為實(shí)體性法律規(guī)范的行政法淵源中包含著如此眾多的行政性規(guī)則，足以說明程序在行政法中的重要性。但實(shí)體和程序的交叉雜糅，使得程序的發(fā)展受到限制。因此，有必要將程序從實(shí)體中獨(dú)立出來，制定出獨(dú)立的行政程序法典，以充分發(fā)揮程序的制約和規(guī)范作用。

三、文化因素的基礎(chǔ)分析

（一）法律文化由重實(shí)體、輕程序向?qū)嶓w與程序并重發(fā)展

在我國(guó)，傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)因缺乏商品交換與競(jìng)爭(zhēng)，導(dǎo)致人們長(zhǎng)期以來形成了一種“種豆得豆、種瓜得瓜”的思維方式，即注重于追求事物的實(shí)體性結(jié)果———實(shí)體法，而忽視了事物發(fā)展的過程———程序法。而同這種自然經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的是中國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期以來缺乏民主與法治的傳統(tǒng)，造成行政命令、行政意志充斥了社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，也使得“按程序辦事”成為中國(guó)社會(huì)政治生活中的一種奢望。這種局面也導(dǎo)致在新中國(guó)成立后的一段時(shí)期里，程序立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于實(shí)體立法，沒有訴訟法可循，司法機(jī)關(guān)基本上是按政策或社會(huì)形勢(shì)需要來適用法律的。但是，隨著西方“正當(dāng)程序”、“自然正義”等程序性理念的引入，國(guó)人逐步認(rèn)識(shí)到程序的價(jià)值。之后制定的《民事訴訟法》及《刑事訴訟法》就是充分的證明，尤其是1989年制定的《行政訴訟法》打破了我國(guó)幾千年的傳統(tǒng)觀念，建立起了“民告官”的行政訴訟制度，成為社會(huì)主義民主政治建設(shè)和社會(huì)主義法制建設(shè)的一個(gè)重要里程碑。在法律文化的發(fā)展中，由重實(shí)體輕程序的觀念過渡到實(shí)體與程序并重?？梢哉f，程序法通過其功能及時(shí)、恰當(dāng)?shù)貫閷?shí)現(xiàn)權(quán)利和行使職權(quán)提供必要的規(guī)則、方式和秩序，對(duì)于實(shí)現(xiàn)實(shí)體性權(quán)利至關(guān)重要。

（二）實(shí)現(xiàn)法治的途徑基本明確

當(dāng)前，我國(guó)法治建設(shè)存在的主要問題是有法不依、濫用法律。“徒法不足以自行”、“用法一傾，則民無所措手足”等古語(yǔ)啟示我們必須把握實(shí)現(xiàn)法治的途徑，否則有法比無法造成的后果還要嚴(yán)重?！皬钠胀癖娫趪?guó)家與社會(huì)中的位置來看，由于其在‘野’，出于社會(huì)的底層，無論是破壞性還是建設(shè)性都遠(yuǎn)不及國(guó)家和政府官員，尤其是重要機(jī)關(guān)的重要官員?！保?1］從美國(guó)、歐洲等西方主要發(fā)達(dá)國(guó)家的法制發(fā)展歷史來看，現(xiàn)代意義上的法律和法制都是伴隨著的勝利和民主憲政的確立而發(fā)展起來的。因此，依法治國(guó)的重心是依法治官、依法行政。從邏輯上來講，依法行政首先要依法治官，而要依法治官，就必須規(guī)范行政官員的權(quán)力行使，而規(guī)范權(quán)力行使的最好辦法就是程序性規(guī)范。只有依程序辦事才能最終實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家的構(gòu)建。

四、社會(huì)因素的基礎(chǔ)分析

（一）程序的利益整合功能凸顯

在全面推進(jìn)依法治國(guó)的今天，行政權(quán)必須在法律授予的范圍內(nèi)運(yùn)行，通過法定的形式和方式進(jìn)行，這既是民主原則的內(nèi)涵，也是自由原則的基本要求。利益平衡理論是行政法理論和實(shí)踐中一個(gè)復(fù)雜的問題，在我國(guó)傳統(tǒng)行政法發(fā)展過程中，立法者往往只注重公共利益和實(shí)體立法，而忽視個(gè)人利益和程序性立法，這種固有的公共利益優(yōu)先理論在一定程度和一定階段為我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展做出了重要貢獻(xiàn)，但是隨著法治的發(fā)展和人類權(quán)利意識(shí)的覺醒，社會(huì)結(jié)構(gòu)和利益關(guān)系急劇分化，各階層群體的利益訴求表達(dá)匯集在一起，這就使得某種利益占絕對(duì)主導(dǎo)地位的情況亟需改變。另外，“更為重要的是，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)也為如何合理處理公共利益與私人利益的關(guān)系提出了理念上的要求：和諧社會(huì)不是抹煞差別，而是包容沖突、認(rèn)同差異；和諧社會(huì)不是某種利益一枝獨(dú)秀，而是各種利益共同增長(zhǎng)?！保?2］因此，如何通過合理化的制度和恰如其分的方法確定公共利益與私人利益之間的關(guān)系，通過某種設(shè)計(jì)使二者在發(fā)生沖突時(shí)能夠作出調(diào)控與平衡，妥善化解矛盾糾紛，就必然成為行政法的一個(gè)重要課題。馬克思說：“人類所奮斗的一切都與利益有關(guān)。”隨著改革開放的深入推進(jìn)，處于經(jīng)濟(jì)與社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)社會(huì)，社會(huì)階層不斷分化，貧富差距逐漸拉大，出現(xiàn)了不同階層的不同利益訴求。轉(zhuǎn)型期的中國(guó)社會(huì)特點(diǎn)之一是利益主體日益多元化，在多元需求的社會(huì)中，只有平衡與滿足不同的利益訴求，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定。政府的決策如果能獲得更多民眾的支持，就意味著其決策越容易得到執(zhí)行，社會(huì)穩(wěn)定的可能性就越大。因此，對(duì)政府來說，在“穩(wěn)定壓倒一切”的時(shí)代背景下，為了保證國(guó)家意志的順利貫徹實(shí)施，就需要尋求群眾最廣泛的參與和同意。從世界主要國(guó)家尤其是已經(jīng)制定行政程序法的國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來看，以公開、公正和效率原則為主線建立起來的行政程序規(guī)則體系，在減少?zèng)Q策失誤、保障行政決策的科學(xué)性方面發(fā)揮了重要作用。程序的利益整合功能的最大優(yōu)勢(shì)就是為各方當(dāng)事人提供了對(duì)話的平臺(tái)，給予各方尤其是弱勢(shì)一方表達(dá)意見、發(fā)表訴求的機(jī)會(huì)，程序的正當(dāng)使得參與到行政權(quán)行使過程中的相對(duì)方了解到辦事程序，理性地認(rèn)識(shí)行政權(quán)的行使。程序的這種整合功能消除了部分矛盾，協(xié)調(diào)了各方利益關(guān)系，充分的照顧到了行政主體與行政相對(duì)人的利益訴求，維護(hù)了社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

（二）WTO對(duì)中國(guó)行政程序的影響

加入WTO給我國(guó)帶來了重大的機(jī)遇，同時(shí)也給我國(guó)的行政法治建設(shè)帶來了新的挑戰(zhàn)。因?yàn)閃TO規(guī)則的目標(biāo)是降低政府在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的干預(yù)和管控，強(qiáng)調(diào)公開化、透明化，注重法律的運(yùn)用，從而最大限度地打破世界貿(mào)易壁壘，促進(jìn)自由國(guó)際貿(mào)易的形成。一方面，要求我國(guó)的行政程序立法必須適應(yīng)WTO總協(xié)定的要求；另一方面，還要努力實(shí)現(xiàn)與世界先進(jìn)的行政程序法接軌。WTO協(xié)定中的行政程序制度是高度發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，其具有高度的先進(jìn)性與時(shí)代性，“如果我國(guó)的行政程序法典能與WTO協(xié)定的規(guī)定要求相一致，這將是使我國(guó)的行政程序法適應(yīng)WTO規(guī)則要求并進(jìn)一步與世界接軌的一個(gè)重要契機(jī)?！保?3］經(jīng)過10多年的發(fā)展，我國(guó)行政法與WTO規(guī)則的磨合加速了中國(guó)行政程序法律制度完善化的總體進(jìn)程。而更為重要的是加入WTO后逐步修正了我國(guó)法律傳統(tǒng)觀念中重實(shí)體輕程序的缺陷?！霸谌遮呍鲩L(zhǎng)的國(guó)際貿(mào)易往來的過程中，通過行為主體不斷遵循相對(duì)固定的規(guī)則完成經(jīng)濟(jì)行為必將強(qiáng)化制度體系中的形式性要素，而不斷重復(fù)的行為模式對(duì)于轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)意識(shí)中輕視程序的弊病也必將起到靜態(tài)立法無法代替的作用?！保?4］

（三）司法實(shí)踐力量的牽動(dòng)

自《行政訴訟法》頒布以來，隨著公民法治意識(shí)的提高，各地法院行政訴訟案件的數(shù)量逐年上升，復(fù)雜程度逐年增強(qiáng)，給行政機(jī)關(guān)帶來了新的挑戰(zhàn)。據(jù)相關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，20多年的行政訴訟案件中，被告即行政管理機(jī)關(guān)的敗訴率達(dá)到近70％，而在敗訴原因統(tǒng)計(jì)中，因行政程序不當(dāng)給行政相對(duì)人造成侵害而敗訴的案件占整個(gè)敗訴案件的40％多。加之理論界和司法界對(duì)行政主體理論的拓展和深化，行政主體已經(jīng)不限于傳統(tǒng)的行政機(jī)