中南財經政法大學法學院《812》訴訟法學（刑事訴訟法學、民事訴訟法學各75分）歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2010年中南財經政法大學812訴訟法學考研真題

2009年中南財經政法大學813訴訟法學考研真題

2008年中南財經政法大學820訴訟法學考研真題

2007年中南財政政法大學833刑事訴訟法考研真題及詳解

2007年中南財經政法大學832民事訴訟法考研真題及詳解

2006年中南財經政法大學424刑事訴訟法考研真題及詳解

2006年中南財經政法大學423民事訴訟法考研真題及詳解

2005年中南財經政法大學436刑事訴訟法考研真題及詳解

2005年中南財經政法大學435民事訴訟法考研真題

2004年中南財經政法大學刑事訴訟法考研真題

2004年中南財經政法大學民事訴訟法考研真題及詳解

2003年中南財經政法大學刑事訴訟法考研真題及詳解

2003年中南財經政法大學民事訴訟法考研真題及詳解

2002年中南財經政法大學刑事訴訟法考研真題及詳解

2002年中南財經政法大學民事訴訟法考研真題及詳解

2010年中南財經政法大學812訴訟法學考研

真題

2009年中南財經政法大學813訴訟法學考研

真題

2008年中南財經政法大學820訴訟法學考研

真題

三、論述題（24分）

試論民事訴訟中證明責任分配的基本原理和規(guī)則。

刑事訴訟法

一、名詞解釋（每小題5分，共15分）

1．意見證據

2．監(jiān)視居住

3．申訴

二、簡答題（每小題12分，共36分）

1．簡述刑事訴訟法的獨立價值

2．簡述搜查的程序

3．簡述口供的特點

三、論述題（24分）

試述檢查權的性質及在刑事訴訟中的作用

2007年中南財政政法大學833刑事訴訟法考

研真題及詳解

【833刑事訴訟法】

一、名詞解釋（每小題5分，共25分）

1．刑事訴訟客體

答：刑事訴訟法律關系客體亦即訴訟權利和義務所指向的對象。司

法機關與各訴訟參與人之間權利、義務不同，客體也各不相同。司法機

關與訴訟當事人之間的權利義務主要是圍繞刑事案件事實和被告人犯罪

所擔負的刑事責任問題，即犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪、犯何罪。司

法機關與證人、鑒定人、翻譯人員之間訴訟法律關系的客體是案件事

實。

2．司法獨立原則

答：我國《憲法》規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判

權，不受行政機關，社會團體和個人的干涉?！睆亩_立了司法獨立原

則。我國司法獨立有以下幾個特點：①在我國，司法機關不僅僅是指人

民法院，它還包括人民檢察院，因此，司法獨立就不僅僅是指法院的審

判獨立，它還包括檢察機關的檢察獨立。②我國的司法獨立不是法官和

檢察官個人獨立，而是人民法院和人民檢察院作為一個整體所表現(xiàn)出來

的獨立。③我國司法機關的獨立，只是獨立于行政機關、社會團體和個

人。④就政治層面而言，司法獨立指司法權獨立，源于孟德斯鳩的三權

分立原則。在我國，司法獨立的基礎是人民代表大會制度。國家行機

關、審判機關和檢察機關都由國家權力機關產生，對它負責，受它監(jiān)

督。司法獨立原則是現(xiàn)代司法的一項基本原則，是法制現(xiàn)代化的重要標

志，是現(xiàn)代法治社會賴以存在的重要支柱。任何一個真正的法治國家，

都必須確立司法獨立原則。

3．刑事代理

答：刑事訴訟中的代理，是指代理人接受公訴案件的被害人及其法

定代理人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定代理人、附帶民事訴

訟的當事人及其法定人代理人的委托，以被代理人名義參加訴訟，由被

代理人承擔代理行為的法律后果的一項訴訟活動。刑事代理制度，是法

律關于刑事訴訟中的代理權、代理人的范圍、代理的種類與方式、代理

人職責、代理人的權利與義務等一系列法律規(guī)范的總稱。

4．視聽資料

答：視聽資料是采用現(xiàn)代化技術手段，將可以重現(xiàn)案件原始聲響、

形象的錄音錄像資料和儲存于電子計算機的有關資料及其他科技設備提

供的信息，用來作為證明案件真實情況的資料。按照不同的表現(xiàn)形式，

可以把視聽資料劃為以下幾種：錄音資料、錄像資料、電子計算機儲存

資料、運用專門技術設備得到的信息資料等。

5．監(jiān)外執(zhí)行

答：暫予監(jiān)外執(zhí)行是指被判處有期徒刑或者拘役的罪犯。本應在監(jiān)

獄或其他執(zhí)行場所執(zhí)行刑罰，由于出現(xiàn)了某種法定的某種特殊情形，不

適宜在監(jiān)獄或其他執(zhí)行場所執(zhí)行刑罰時，暫時采取的一種變通的執(zhí)行的

辦法。暫予監(jiān)外執(zhí)行決定的作出分為兩種情況，一種是在判決時，人民

法院決定的暫予監(jiān)外執(zhí)行；另一種是在執(zhí)行的過程中，監(jiān)獄或者其他的

執(zhí)行的機關決定的暫予監(jiān)外執(zhí)行。

二、簡答題（共50分）

1．簡述我國回避制度的適用范圍。（12分）

答：刑事訴訟中的回避，是指偵查、檢察、審判人員，因與案件的

當事人有某種利害關系或其他特殊關系，可能影響案件的公正處理，不

得參與辦理案件或者參與該案件的其他訴訟活動的制度。回避適用的情

形包括：

（1）是本案的當事人或當事人的近親屬的。

（2）本人或者他的近親屬與本案有利害關系的。

（3）擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的。

（4）與本案當事人有其他的關系，可能影響公正處理案件的。

（5）審判人員、檢察人員、偵查人員等接受當事人及其委托的人的

請客送禮，違反規(guī)定會見當事人及其委托的人的。

（6）審判人員曾作為裁判者主持或參與對某一案件的審判活動而該

案件有被同一人民法院重新審判。該審判人員遇有這種情形的，即應回

避。

2．簡述我國辯護制度中辯護的種類。（12分）

答：根據《刑事訴訟法》第32條、第34條的規(guī)定，我國辯護制度中

辯護的種類有三種：

（1）自行辯護

自行辯護是指犯罪嫌疑人、被告人自己針對指控進行反駁、申辯和

辯解的行為。根據《刑事訴訟法》第32條規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段

只能自行辯護；犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟過程的起訴、審判階段

也都有權自行辯護。自行辯護是目前我國犯罪嫌疑人、被告人進行辯護

的最重要的途徑。

（2）委托辯護

委托辯護是指犯罪嫌疑人或者被告人為維護其合法權益，依法委托

律師或者其他公民協(xié)助其進行辯護?？煞秩N情形：

①根據《刑事訴訟法》第33條的規(guī)定，自訴案件的被告人有權隨時

委托辯護人，即被告人知道有人向人民法院狀告自己后即可委托辯護

人，為自己辯護。

②公訴案件，犯罪嫌疑人自案件移送到人民檢察院審查起訴之日

起，有權委托辯護人。對于人民檢察院直接受理的案件，也應自人民檢

察院的刑事偵查部門將該案件移送審查起訴部門之日起，犯罪嫌疑人即

有權委托辯護人。對此，犯罪嫌疑人及其法定代理人有權向負責案件偵

查的機關或者相關的人民檢察院詢問有關案件是否偵終結、是否移送人

民檢察院審查起訴，相關機關應當如實告知。

③根據《刑事訴訟法》第l51條第2項的規(guī)定，開庭前l(fā)0天被告人未

委托辯護人的，人民法院應當知被告人可以委托辯護人，即被告人有權

委托辯護人。

（3）指定辯護

指定辯護是指人民法院為因經濟困難或者其他原因而無力聘請辯護

人的被告人指定承擔法律援助義務的律師進行辯護。

我國的指定辯護只適用于審判階段，被指定的辯護人只能是承擔法

律援助義務的律師。

①被告人沒有委托辯護人而具有下列情形之一的，人民法院應當為

其指定辯護人：

a．盲、聾、啞人或者限制行為能力的人；

b．開庭審理時不滿l8周歲的未成年人；

c．可能被判處死刑的人。

②被告人沒有委托辯護人而具有下列情形之一的，人民法院可以為

其指定辯護人：

a．符合當?shù)卣?guī)定的經濟困難標準的；

b．本人確無經濟來源，其家庭經濟狀況無法查明的；

c．本人確無經濟來源，其家屬經多次勸告說仍不愿為其承擔辯護

律師費用的；

d．共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護人的；

e．具有外國國籍的；

f．案件有重大社會影響；

g．人民法院認為起訴意見和移送的案件證據材料可能影響正確定

罪量刑的。

被告人堅持自己行使辯護權，拒絕人民法院指定的辯護人為其辯護

的，人民法院準許，并記錄在案；殘廢、未成年或可能被判處死刑而沒

有委托辯護人的被告人拒絕人民法院為其指定辯護，有正當理由的，人

民法院也可準許，但被告人需另行委托辯護人，或者人民法院應為其另

行指定辯護人。

指定辯護是一種強制性規(guī)范，即一經人民法院指定，便具有強制辯

護的效力，被告人有權拒絕不稱職或不合心意的律師辯護，也可以另行

要求指定其他辯護律師，但不得拒絕人民法院的依法指定，否則會給訴

訟帶來難以解決的矛盾。

3．簡述我國刑事訴訟中的證明對象。（13分）

答：刑事訴訟的證明對象是指需要運用證據予以證明的一切案件事

實。也就是說，用已知的刑事證據事實去證實那些未知或待證的案件事

實，即為證明對象。

在刑事訴訟過程中，凡是與追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任有關

的一切需要查明的事實，都是證明的對象。與此無關的事實不應成為證

明對象。一般來說，案件事實就是證明對象的范圍。這是由法律規(guī)范所

規(guī)定的，這就是訴訟中證明對象的基本特征。凡不涉及法律問題的事

實，都不屬于訴訟中的證明對象。

刑事證據的證明對象，其內容大致可以歸納為：

（1）有關犯罪構成要件的事實

關于由實體法規(guī)定的犯罪構成要件事實。這部分事實是指對解決案

件實體問題具有法律意義的事實，是直接關系到對犯罪嫌疑人、被告人

的定罪量刑的事實。包括：

①犯罪行為是否已經發(fā)生，這是刑事訴訟中首先應當進行證明的內

容。

②犯罪嫌疑人、被告人是否實施了犯罪。

這是刑事案件的主要事實，是刑事訴訟中需要證明的核心問題。

③犯罪過程，包括犯罪時間、地點、作案手段、方法、動機和目的

等。這些內容直接影響到定罪和量刑．這幾個方面的內容，又是相互關

聯(lián)的。

④有無依法應當從重、從輕、減輕或免除處罰的事實。

⑤行為的結果以及行為與結果之間是否存在因果關系，這也是刑事

訴訟中重要的證明對象。因為因果關系是定罪量刑、追究被告人刑事責

任的客觀依據。

（2）犯罪嫌疑人、被告人主體方面的事實是犯罪嫌疑人、被告人自

身方面的事實，包括三個方面的內容：

①犯罪嫌疑人、被告人的個人情況。公安司法機關在辦案過程中，

首先要查明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實，同時又要注意查明犯罪嫌

疑人、被告人的個人情況。

②法律對犯罪嫌疑人、被告人規(guī)定的有關情況。刑法對犯罪實施者

是否達到責任年齡、有無責任能力的情況作出了明確的規(guī)定。

③犯罪后的表現(xiàn)。犯罪后的表現(xiàn)關系到對其是否處刑和處刑輕重。

因此，必須將這部分內容列為必須證明的對象。

（3）程序法事實

除了上述與犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑有關的實體法方面的事實

外，刑事訴訟過程中還要證明的有涉及刑事訴訟程序的有關方面的事

實。這部分證明對象是指在辦理刑事案件過程中，在訴訟程序上具有法

律意義的事實。我國《刑事訴訟法》第l91條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)

現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一

的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判……?！笨梢姡?/p>

序法事實是證明對象的重要內容，它包括以下幾個方面：

①對某些犯罪嫌疑人、被告人是否應當采取某種強制措施的事實。

②有關回避方面的事實。回避制度是我國刑事訴訟程序中的一項重

要的制度。

③關于訴訟期限是否超越法律規(guī)定的事實。刑事訴訟期限問題是訴

訟程序方面的一個重要問題，是刑事訴訟活動中的基本條件。

④侵犯犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利方面的事實，剝奪或限制當

事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的事實。

⑤其他違反法定程序的事實。

4．簡述偵查監(jiān)督的途徑和措施。（13分）

答：偵查監(jiān)督，是指人民檢察院依法對偵查機關的偵查活動是否合

法進行的監(jiān)督。根據刑事訴訟法的規(guī)定，公安機關、國家安全機關、走

私犯罪偵查局、監(jiān)獄、軍隊保衛(wèi)部門和人民檢察院的偵查部門均享有偵

查權。因此，人民檢察院對上述機關或部門的偵查活動是否合法，都可

以依法進行監(jiān)督。

人民檢察院是國家法律監(jiān)督機關。按照《刑事訴訟法》第8條規(guī)

定，人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督。因此，偵查監(jiān)督是人民

檢察院刑事訴訟法律監(jiān)督的重要組成部分。

（1）偵查監(jiān)督途徑

人民檢察院發(fā)現(xiàn)偵查機關或部門和偵查人員的違法行為，主要有以

下幾種方式：

①人民檢察院在審查逮捕、審查起訴時，應當審查偵查機關或部門

的偵查活動是否合法；

②人民檢察院根據需要可以派員參加偵查機關對于重大案件的討論

和其他偵查活動，從中發(fā)現(xiàn)違法行為；

③通過受理訴訟參與人對于偵查機關或部門和偵查人員侵犯其訴訟

權利和人身侮辱的行為向人民檢察院提出的控告并及時審查，從中發(fā)現(xiàn)

違法行為；

④通過審查公安機關執(zhí)行人民檢察院批準或者不批準逮捕決定的情

況以及釋放被逮捕的犯罪嫌疑人或者變更逮捕措施的情況，發(fā)現(xiàn)違法行

為。

（2）偵查監(jiān)督措施

根據刑事訴訟法和有關規(guī)定，人民檢察院如果發(fā)現(xiàn)偵查機關的偵查

活動有違法情況，可以分別作出以下三種處理：

①口頭通知糾正。對于情節(jié)較輕的違法行為，檢察人員可以口頭方

式向偵查人員或者偵查機關負責人提出。要求糾正；檢察人員口頭提出

糾正意見后，應及時向本部門負責人匯報；必要的時候，由部門負責人

提出糾正意見。人民檢察院口頭通知糾正違法的，一般不要求對方書面

答復，但對于通知糾正這一情況應當記錄在案。

②書面通知糾正。對于情節(jié)較重的違法行為，檢察人員應當報請檢

察長批準后，向偵查機關發(fā)出糾正違法通知書。人民檢察院發(fā)出糾正違

法通知書的，偵查機關應當將糾正情況書面通知人民檢察院。人民檢察

院應當根據偵查機關的回復，監(jiān)督糾正違法通知書的落實情況；沒有回

復的，應當督促偵查機關回復。

③移送有關部門依法追究刑事責任。人民檢察院審查逮捕部門、審

查起訴部門發(fā)現(xiàn)偵查人員在偵查活動中的違法行為情節(jié)嚴重，構成犯罪

的，應當移送本院偵查部門審查，并報告檢察長。偵查部門審查后應當

提出是否立案偵查的意見，報請檢察長決定；對于不屬于人民檢察院管

轄的，應當移送有管轄權的機關處理。

由于人民檢察院內部實行分工、制約關系．因此人民檢察院審查逮

捕部門或者審查起訴部門對本院偵查部門在偵查或者決定、執(zhí)行、變

更、撤銷強制措施等活動中的違法行為，應當根據情節(jié)分別處理：情節(jié)

較輕的，可以直接向偵查部門提出糾正意見；情節(jié)較重或者需要追究刑

事責任的。應當報告檢察長決定。

三、論述題（每小題25分，共75分）

1．古代彈劾式刑事訴訟制度的特點及其評價。

答：（1）古代彈劾式刑事訴訟制度的概念

彈劾式訴訟制度，就是個人享有控告犯罪的絕對權利，國家審判機

關不主動追究犯罪，而是以居中仲裁者的身份處理刑事案件。據考察，

古巴比倫、古希臘、古羅馬共和時期以及日耳曼法（法蘭克王國）前期

時代和英國的封建時代，大體上都實行這種彈劾式的訴訟制度。這種訴

訟制度是人類摒棄原始新復仇制度后采用的第一種訴訟形態(tài)，其產生在

很大程度上受當時生產力極端低下的初級生產關系的制約和原始氏族社

會解決糾紛的傳統(tǒng)方式的影響。

（2）古代彈劾式刑事訴訟制度的特點

其主要特點包括以下幾個方面：

①國家沒有專門的追訴犯罪的機關，對犯罪的控訴由公民個人承

擔。

通常，被害人或其代理人作為原告向法院直接提起控訴，只有當原

告起訴后，法院才受理并進行審判。沒有原告，法院不主動追究。按古

羅馬時期的表述，“無原告即無法官”，也就是實行“不告不理”原則。傳

喚被告及證人的義務由原告承擔。例如《薩利克法典》第3條規(guī)定：“凡

傳喚別人到法庭者，應偕同證人，一同到被傳喚人家，如本人不在，應

使其妻子或其他家屬通知他本人，前赴法庭。”

②原告和被告的訴訟地位平等，享有同等權利，承擔同等義務。

案件審理程序通常是由原告提出控訴的理由和證據，再由被告提出

反對的理由和證據，然后由法官作出判斷。例如在古雅典，案件在審判

時先宣讀原告的控訴書，再宣讀被告的反駁書，然后由雙方當事人發(fā)言

和進行辯論，當事人也可以請懂法律的人為自己辯解，最后由法官作出

判決。

③法院或其他裁判機構在訴訟中處于消極的仲裁地位。

法官在接到被害人或其代理人的控訴后，不進行專門的調查，不主

動收集證據，只是在開庭審理時聽取原告雙方的陳述和辯論，以原被告

雙方提供的證據為依據作出裁判。

（3）對古代彈劾式刑事訴訟制度的評價

①彈劾式刑事訴訟制度具有的主要優(yōu)點：a．明確區(qū)分了控訴和審

判的職能，有利于防止法官集控訴和審判權于一身，獨斷專行，濫用職

權。b．原告和被告訴訟地位平等，雙方可以在法庭上進行平等的對抗

和辯論，有利于法官聽取雙方意見，居中裁斷，從而有利于案件的公正

處理。

②但這種訴訟模式將追訴犯罪的權力完全賦予被害人或其他公民個

人行使，使國家在追究犯罪的問題上處于相對被動的地位，必然影響對

犯罪的有效追究和及時懲罰。而且法官在法庭審理時過于消極的態(tài)度，

也不利于準確查明案情，正確裁判。

2．試述程序法定原則。

答：（1）程序法定原則的概念

刑事程序法定原則是指國家刑事司法機關的職權及其追究犯罪、懲

罰犯罪的程序均由法律即刑事訴訟法加以明確規(guī)定。司法機關不得行使

刑事訴訟法沒有明確賦予的職權，也不得違背刑事訴訟法所明確設定的

程序規(guī)則而任意決定訴訟的進程。

（2）程序法定原則的內容

刑事程序法定原則作為現(xiàn)代法治原則在刑事訴訟活動中的體現(xiàn)，其

基本內容主要包括兩個方面：

①立法方面，即為了追究犯罪和保障人權，國家應當通過立法明確

規(guī)定和設置相應的刑事訴訟程序；

②司法方面，即要求偵查機關、檢察院、法院和所有訴訟參加人進

行刑事訴訟活動，都必須遵守法定的程序。

（3）在刑事訴訟領域貫徹程序法定原則的具體要求是：

①國家應當保證刑事訴訟的程序化和法治化

國家應以嚴密的法律形式明確各訴訟主體在刑事訴訟中的法律地

位，所承擔的訴訟職能，所享有的訴訟權利和所負有的訴訟義務；要科

學地建構刑事訴訟的結構，正確處理控訴、辯護、審判三種基本訴訟職

能之間的相互關系；要嚴密地設置訴訟程序，使各個訴訟環(huán)節(jié)、各項訴

訟活動構有法可依、有章可循。

②國家機關和訴訟參與人在刑事訴訟中應當嚴格執(zhí)行和遵守法律

國家機關行使的職權必須由法律授予，且必須在法定的授權范圍

內，依照法定的條件和程序行使。國家機關在刑事訴訟中嚴格執(zhí)法，包

括嚴格執(zhí)行實體法和程序法。同時，法治原則也要求訴訟參與人依法享

受其訴訟權利，履行其訴訟義務，嚴格遵守法律規(guī)定的各項行為規(guī)則。

③明確違反法定程序所要承擔的法律后果，確立制裁性措施

法律的效力體現(xiàn)在它的強制性，違反法律必須承擔相應的法律后

果。刑事程序法定原則的貫徹，也必須以違法制裁為后盾。對于違反法

定程序的行為的制裁，首先表現(xiàn)為對違法者實體法上的直接制裁，如偵

查、檢察、審判人員違法辦案應負瀆職責任，證人不作證和作偽證須承

受法律責任，辯護律師制造偽證應受法律追究等。同時。各國還廣泛采

用程序上的制裁措施，違反法定程序必將承擔一定的程序性法律后果。

④建立必要的訴訟監(jiān)督制約機制

為保障法定程序的遵守，需要建立切實有效的訴訟監(jiān)督機制。國外

通行的監(jiān)督機制主要有兩種：一是檢察監(jiān)督，即檢察機關主要針對偵查

機關的偵查行為進行法律控制，這在采取“檢警一體化”的大陸法系國家

更為明顯。而在我國，檢察監(jiān)督還包括對審判過程中的合法性問題采取

法定的方式進行的監(jiān)督；二是審判監(jiān)督，即由法院對偵查、檢控活動以

特定方式實施監(jiān)督。

（4）程序法定原則的意義

程序法定原則作為現(xiàn)代法治國家刑事訴訟普遍認可的原則，對于現(xiàn)

代刑事訴訟的發(fā)展具有重大意義：

①程序法定原則是刑事訴訟價值得以實現(xiàn)的保障

a．程序法定原則是實現(xiàn)刑事訴訟公正價值的必然要求。實行程序

法定原則，要求司法官員對法定程序的遵行，是刑事訴訟公正價值賴以

實現(xiàn)的基礎。

b．程序法定原則對于刑事訴訟秩序價值的實現(xiàn)也起著至關重要的

保障作用。程序法定原則促使司法官員和訴訟參與人依照法定的程序進

行刑事訴訟活動，及時準確地實現(xiàn)刑事訴訟的目的，從而有利于促進社

會秩序的穩(wěn)定。

c．程序法定原則可以保障刑事訴訟效益價值的實現(xiàn)。刑事訴訟的

效益價值要求以一定的司法資源投入換取盡可能多的刑事案件的處理，

加速刑事程序的運作效率，降低訴訟成本，減少案件積壓和司法拖延等

現(xiàn)象。

②程序法定原則有利于塑造“以權力制約權力”的權力制衡機制

在現(xiàn)代法冶國家的視野內，程序法定原則具有通過立法權來制約司

法權的分權制衡意義。程序法定原則的確立，實際上是主張通過由立法

機關制定的法律來明確限定國家司法機關的權限及其追究犯罪、懲罰犯

罪的程序。制定刑事訴訟程序規(guī)則的權力必須由相對中立的立法機關來

掌握，司法機關不得僭越。司法機關的活動則必須遵循立法機關制定的

刑事程序規(guī)則，從而形成了“以權力制約權力”的權力制衡機制。

③程序法定原則是在刑事法領域實現(xiàn)人權保障的基礎

程序法定原則除了要求法律必須明確規(guī)定刑事司法機關的權限以

外，還要求法律明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中所享有的基本權

利，這同樣是基于限制國家刑事司法權力、保障公民個人權利的現(xiàn)實考

慮，以形成“以權利制約權力”的權力制約機制。根據程序法定原則的要

求，法律應當明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中所享有的基本權

利，這實際上就是賦予了犯罪嫌疑人、被告人與國家司法機關相抗衡的

手段，犯罪嫌疑人、被告人可以憑借法律所賦予的權利來抵御國家刑事

司法權的侵犯，有效地約束和限制國家司法機關的權力擴張，防止司法

機關濫用權力、侵犯人權。

3．試述我國的刑事審級制度。

答：（1）我國現(xiàn)行刑事審級制度

我國現(xiàn)行審級制度是指法律規(guī)定案件起訴后最多經過幾級法院審判

必須終結的訴訟制度。我國人民法院分為四級，即最高人民法院、高級

人民法院、中級人民法院、基層人民法院。我國實行兩審終審制的審級

制度。

《刑事訴訟法》第10條規(guī)定：人民法院審判案件，實行兩審終結

制。根據兩審終審制的要求，地方各級人民法院按照第一審程序對案件

審理后作作的判決、裁定。尚不能立即發(fā)生法律效力，只有在法定上訴

期內，有上訴權的人沒有發(fā)生法律效力。在法定期限內，如果有上訴權

的人提出上訴，或者同級人民檢察院提出了抗訴，上一級人民法院應依

照第二審程序對該案件進行審判。上一級人民法院審理第二審案件作出

的判決、裁定，是終審的判決、裁定，立即發(fā)生法律效力。

（2）兩審終審制的例外

當然，這種兩審終審制有其適用上的范圍，也有其法定的例外，在

我國有三種：

①最高人民法院審理的第一審案件為一審終審，其判決、裁定一經

作出，立即發(fā)生法律效力，不存在提起二審程序的問題；

②判處死刑的案件，必須依法經過死刑復核程序核準后，判處死刑

的裁判才能發(fā)生法律效力，交付執(zhí)行；

③地方各級人民法院根據《刑法》第63條第2款規(guī)定，在法定刑以

下判處刑罰的案件，必須經最高人民法院的核準，其判決、裁定才能發(fā)

生法律效力并交付執(zhí)行。

（3）現(xiàn)行審判制度的優(yōu)點與弊端

①就目前我國實行的兩審終審制來說，在一定程度上，有利于群眾

參與訴訟，當事人能夠在其當?shù)胤ㄔ簠⑴c訴訟，從而減少訴參與人的訟

累；也有利于及時正確地處理件。案件經過兩級法院審理，即告終結，

能夠迅速確定不明確的社會關系，減輕法院的負擔，提高訴訟率，也能

保證訴訟公正。

②提高訴訟效益畢竟屬于刑事訴訟的一項價值目標。中國的普通救

濟程序盡管對于訴訟效益的提高是有益的，卻限制了當事人尤其是被告

人的上訴權，減少了當事人參與刑事訴訟活動的機會。加上這種救濟程

序在司法實踐中已經名存實亡。根本無法再發(fā)揮其糾正一審裁判錯誤、

對當事人進行權利救濟的作用。因此從總體上講，這種普通救濟程序是

存在著不少缺陷的。

司法公正則是指通過司法機關對人們之間的紛爭的解決所達到的對

公平和正義觀念和原則的符合性。為此，人們將司法視為實現(xiàn)社會正義

的最后一道關口，是在假定一個社會所具有的法律規(guī)則都公正、合理，

都能被民眾接受的前提下而言的。

實踐中，大量上訴案件不開庭審理，控辯雙方無法同時參與審理活

動，與案件結局有利害關系者參與裁判制作的機會被剝奪；合議庭的審

理很可能流于任意化和隨機性，甚至出現(xiàn)嚴重的“暗箱操作”；二審合議

庭成員還會失去對一審判決審查的獨立自主性，不可能得出與一審法院

完全不同的結論；二審法院對上訴和抗訴案件采取不同的審理方式，會

使控辯雙方受到不平等對待，影響二審程序的公正性。二審法院的“全

面審查原則”不符合訴訟救濟活動的基本規(guī)律，極其簡易的審理方式、

繁重的審查任務等使二審法院難以審查和糾正一審法院的錯誤。二審程

序的流于形式和死刑復核程序的名存實亡，導致大多數(shù)上訴案件實際上

實行的是“一審終審”。上下級法院之間存在的嚴重行政依附趨向，使得

上級法院對下級法院裁判的獨立審查甚至“兩審終審制”都構成嚴重威

脅。在兩審終審制下，最高人民法院和高級人民法院都無法發(fā)揮維護國

家憲法和法律統(tǒng)一適用的作用。

（4）審級制度的完善

針對上述所說的我國審級制度存在的問題及弊端，具體問題具體分

析，我國的刑事訴訟中的兩審終審制度應根據我國的刑事訴訟的歷史發(fā)

展和具體國情，不斷地加以改進，擬從以下幾個方面對其完善給予說

明：

①實行權力分層或“分權”，避免權力的過度集中

在我國，上下審級法院之間不存在隸屬關系，而是相互獨立

的?！皩徏壍谋举|是為已經進行的審理活動和作出的判決設置糾錯機

制，下級法院并不是最高或上級法院對下的延伸”。法院體系的相互獨

立性定位為審級之間的相互制約奠定了基礎，但各審級法院的權力分層

要求對案件的初審權和復審權進行適當分割，以利于復審權的必要分

流。同時，上審級法院在制約下審級法院的同時，自身的權力也應處于

制約之下，即審級制度應形成雙向制約機制。下審級法院對上審級法院

的制約，主要表現(xiàn)為上審級法院審理的案件范圍應以下審級法院裁判的

案件事實和適用的法律為限，不得另行審判其他無關的事實。

②審級制度以設立多審級法院為載體，以規(guī)定案件經若干級復審而

終結為實質

從功能分化原理出發(fā)，各審級法院在訴訟程序中應承擔不同的職

責，即應對各審級法院進行不同的功能配置。數(shù)量眾多的低審級法院居

于金字塔的底層，便于當事人訴訟和方便法院辦案?；诜ㄔ旱牡鼐墐?yōu)

勢和法官的人數(shù)優(yōu)勢，結合法官的素質和案件的性質，低審級法院應承

擔案件的初審功能，即案件的初審權應跟案件的難易程度及影響力而在

較低審級法院間進行分配。數(shù)量較少的中間審級法院具有較高的法官素

質和相對超脫的法律地位，利于保證法律適用的統(tǒng)一，因為審判主體愈

多，判決之間發(fā)生沖突的可能性愈大，故中間審級法院應承擔案件的復

審功能。即通過對案件事實和法律的二次審查，監(jiān)督初審的實體公正和

程序公正。最高法院居于金字塔的頂點，其獨一無二的機構屬性決定了

其在審級制度中的功能維護法律的統(tǒng)一適用。

③解決好公正和效率的矛盾

審級制度的設計應以多層審級為基本模式，以各審級間的相互制約

達到審判權的合理分配，平衡運行，以復審程序的有效運作，以復審程

序的有效運作保證實體正義與程序正義的實現(xiàn)。審級制度的設計應以程

序繁簡分立為原則，實現(xiàn)審級制度多元化?！坝捎趪覍π问綄徟兴?/p>

入的司法資源十分有限，司法部門不能也沒必要在所有刑事審判中投入

相同的司法資源，采用繁簡程度完全相同的程序。”審級制度的設計應

以復審的程序威懾作用發(fā)揮為理念。復審的存在對原審具有制約功能，

但審級制度的設計應盡可能降低復審的啟動頻率，所謂的復審為當事人

尋求公正提供了途徑，但當事人并非只能依靠復審來獲得公正。

2007年中南財經政法大學832民事訴訟法考

研真題及詳解

【832民事訴訟法】

一、名詞解釋（每小題5分，共25分）

1．訴權

答：民事訴訟中的訴權，是指當事人請求法院依法保護其民事權益

的權利。這一定義包括以下三層含義：①訴權的主體為當事人；②訴

權主體行使訴權的目的在于請求法院保護自己的民事權益，而不是其他

權益；③法院保護訴權主體民事權益的方式是作出有利于訴權主體的判

決。訴權的實質是司法保護請求權，即它是公民、法人和其他組織當其

民事權益受到侵害或者與他人發(fā)生爭議時，請求法院用判決的方式予以

保護的一種權利。

2．協(xié)議管轄

答：協(xié)議管轄又稱合意管轄或約定管轄，是指幾方當事人在合同糾

紛發(fā)生之前或發(fā)生之后，在不違反級別管轄和專屬管轄的前提下，以協(xié)

商取得一致的書面方式在幾方當事人住所地、合同履行地、合同簽訂

地、標的物所在地的范圍內選擇解決他們之間糾紛的一審民事案件管轄

法院。

3．訴訟模式

答：訴訟模式是指，法院與當事人（刑事訴訟中包括公訴人）在訴

訟中的相互關系，即法院與當事人之間訴訟權限的配置關系模式。訴訟

模式所要闡明的是，訴訟主體在程序中權限配置關系，即在程序中的相

互地位關系。這一概念具有普適性，可以將其運用至不同的訴訟場合及

環(huán)境中去分析不同領域不同國家的訴訟模式

4．非訟案件

答：民事非訟案件是指對于某個法律事實或某項民事權益不存在爭

議的案件，非訟案件中不存在對立的雙方當事人或者不存在明確的雙方

當事人對立狀態(tài)。民事非訴訟案件的解決途徑既不需要提交司法機關審

判，又不必經過法定的訴訟程序，而是通過法律人員提供法律幫助或者

通過法律人員進行訴訟外調解,提請仲裁機關仲裁，提請公證機關進行

公證等非訴訟的方式來解決。在特別程序之外，新增加的督促程序、公

示催告程序、企業(yè)法人破產還債程序，實際上也屬于非訟程序。

5．特殊司法協(xié)助

答：特殊司法協(xié)助相對于一般司法協(xié)助而言。它是指兩國法院在一

定的前提下相互承認并執(zhí)行對方法院制作的生效裁決和涉外仲裁機構制

作的生效裁決的制度。特殊司法協(xié)助包含兩方面的內容：①對外國法院

和涉外仲裁機構裁決的承認和執(zhí)行；②我國法院和涉外仲裁機構裁決在

國外的承認和執(zhí)行。

二、簡答題（每小題15分，共75分）

1．訴的構成要素及意義是什么？

答：（1）訴的構成要素

訴的要素，是指構成一個訴所必不可少的能使訴特定化的因素。它

是構成一個訴必不可少的組成部分，是訴的內在組成。它是區(qū)別不同種

類的訴和每一個具體的訴的依據，決定著訴的內容，并使訴特定化、具

體化。

訴的要素即構成一個訴應當具備的因素。通常包括訴的主體、訴的

標的與訴的理由。

①訴的主體，即訴的當事人，也就是指因民事法律關系發(fā)生爭議。

以自己的名義請求人民法院行使司法審判權的人及其相對人。

②訴的標的即當事人之間發(fā)生爭議并提請人民法院確認的實體權利

義務關系。

③訴的理由，即當事人提出訴這一請求所依據的事實與法律規(guī)定。

（2）訴的構成要素的意義

研究訴的要素，在民事訴訟法學理論研究和審判實踐中，有著重要

的意義：

①便于人民法院受理案件

當事人向人民法院提出保護合法權益的請求，人民法院根據訴所必

須具備的要素進行審查，具備了訴的完整要素的，人民法院才能予以接

受，開始審判程序。

②便于對方當事人答辯

民事訴訟雙方當事人權利義務平等，在一方當事人向人民法院提出

訴后，對方當事人則可依訴的要素，有針對性地進行答辯。

③便于人民法院審理案件

人民法院受理案件后，根據每一特定化的訴的具體要素，就可以依

法確定本案的審理范圍和方式，對訴訟費用的收取、訴的合并等有關問

題也便于解決，便于及時合法地對案件作出裁判。

2．行為訴訟權利義務的承擔？發(fā)生的原因是什么？

答：（1）訴訟權利義務的承擔的含義

訴訟權利義務的承擔，是指訴訟進行過程中，由于某種特定原因的

出現(xiàn)，當事人的訴訟權利、義務轉移給案外人，由其承擔原當事人的訴

訟權利、義務。

訴訟權利、義務的承擔，是基于民事權利、義務的轉移而發(fā)生的。

如果沒有民事權利、義務的轉移，也就不會有訴訟權利、義務的轉移，

也就不會有訴訟權利、義務的承擔。

（2）訴訟權利義務承擔的發(fā)生原因

根據最高人民法院的司法解釋和審判實踐，訴訟權利、義務承擔發(fā)

生原因的情形包括：

①一方當事人死亡

根據《意見》第44條的規(guī)定，“在訴訟中，一方當事人死亡，有繼

承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴

訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效?！边@里

的“繼承人作為當事人承擔訴訟”，也就是承擔被繼承人（原當事人）所

應承擔的訴訟權利、義務。

②法人或其他組織合并

法人或其他組織作為訴訟當事人，在訴訟過程中與另一法人或其他

組織合并，設立了新的法人或其他組織，原法人或其他組織的民事權

利、義務轉移給了合并后的法人或其他組織，合并后的法人或其他組織

作為當事人繼續(xù)進行訴訟，就要承擔原法人或其他組織所應承擔的訴訟

權利、義務。企業(yè)法人破產，由清算組織負責破產財產的保管、清理、

估價、處理和分配，清算組織還可以依法進行必要的民事活動。因此，

清算組織在訴訟中應是該破產企業(yè)的訴訟權利義務承擔者。

訴訟權利、義務的承擔，在第一審程序、第二審程序和再審程序中

都可能發(fā)生。在民事訴訟中，不論何時發(fā)生承擔訴訟權利、義務，都是

新的當事人繼續(xù)原當事人已經開始的訴訟，訴訟程序是繼續(xù)進行，而不

是重新開始。原當事人所實施的一切訴訟行為，對承擔訴訟的新當事人

有拘束力。

3．共同訴訟人的種類是如何劃分的？

答：（1）共同訴訟人的概念

共同訴訟，是指當事人一方或雙方為兩人以上，其訴訟標的是共同

的，或者訴訟標的是同一種類的訴訟。共同訴訟中一方當事人人數(shù)在2

人或2人以上者稱為共同訴訟人。此處的“一方當事人”可能是原告方也

可能是被告方還可能是原、被告雙方，故共同訴訟人中又分為共同原告

人和共同被告人。

（2）共同訴訟人的種類

依一定標準可將共同訴訟劃分為不同類別。以訴訟標的性質為標

準，共同訴訟人可分為必要的共同訴訟人和普通的共同訴訟人。

①必要的共同訴訟人

必要共同訴訟是指當事人雙方人數(shù)在2人或2人以上，訴訟標的是共

同的，人民法院必須同一審理的共同訴訟。從必要的共同訴訟的定義可

知，只有在符合下列條件的前提下，才能稱為必要的共同訴訟：

a．雙方當事人人數(shù)為2人或2人以上。

b．訴訟標的是共同的。對訴訟標的的理解一般是指民事實體法律

關系。

訴訟標的共同則是指共同訴訟人對訴訟標的中所表現(xiàn)的權利或義務

具有某種不可割裂的牽連關系，要么共同訴訟人享有共同的權利，要么

共同訴訟人負有共同的義務。至于每個共同訴訟人所享有的權利或負有

的義務的份額數(shù)的差異則無關緊要。

c．人民法院對符合必要共同訴訟條件的必須同一審理。在必要的

共同訴訟中，一方當事人為2人或2人以上者法理上稱為必要的共同訴訟

人。

在必要共同訴訟中，共同訴訟人是獨立的法律關系主體。他們自己

的訴訟行為對自己有效。但由于必要的共同訴訟的特點決定了每一個共

同訴訟人的行為之間又是存在一定的影響的。

②普通共同訴訟

普通共同訴訟是指當事人雙方人數(shù)在2人或2人以上，訴訟標的為同

一種類，人民法院認為可以合并審理且當事人也同意的共同訴訟。所謂

訴訟標的同一種類，是指共同訴訟人與對方爭執(zhí)的訴訟標的不同一但同

類。之所以會同類，在于有同種類的事實上或法律上的原因。在普通的

共同訴訟中，一方或雙方為2人或2人以上者為共同訴訟人。

普通的共同訴訟的每個共同訴訟人都是獨立的法律關系主體，其中

一人的訴訟行為對其他人不發(fā)生法律上的效力。如其中一共同訴訟人有

訴訟中止的情形發(fā)生時，并不影響訴訟的進行；若其中一共同訴訟人提

出上訴，但其他共同訴訟人并不上訴，二審法院只能受理上訴人與對方

當事人的爭執(zhí)，不影響判決對其他共同訴訟人的法律效力。

4．如何確定第二審的審理方式？

答：法院對民事上訴案件的審理方式有開庭審理和徑行判決兩種方

式。

（1）開庭審理

第二審人民法院審理上訴案件，以開庭審理為原則，不開庭審理為

例外。第二審人民法院審理上訴案件，一般都應傳喚雙方當事人和其他

訴訟參與人到庭，開庭調查、辯論，并在此基礎上進行合議庭評議和判

決。這對上訴案件的正確裁判是必要的，所以《民事訴訟法》把開庭審

理作為原則予以規(guī)定。

（2）徑行判決

第二審法院合議庭經過閱卷、調查和詢問當事人后，認為案件事實

清楚、適用法律正確，只是定性錯誤或者適用法律錯誤的案件，可以在

詢問當事人后徑行裁判。這就說明徑行判決不同于書面審理，合議庭仍

然要詢問當事人，聽取當事人的陳述，在查清案件事實后，合議庭才能

直接作出判決。

根據最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第

37條規(guī)定：“第二審人民法院在審理上訴案件時，需要對原證據重新審

查或者當事人提出新證據的，應當開庭審理。對事實清楚、適用法律正

確和事實清楚，只是定性錯誤或者適用法律錯誤的案件，可以在詢問當

事人后徑行裁判?！薄蛾P于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問

題的意見》第188條規(guī)定，第二審人民法院對下列上訴案件，可以依照

民事訴訟法第l52條的規(guī)定徑行判決、裁定：

①一審就不予受理、駁回起訴和管轄權異議作出裁定的案件；

②當事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件；

③原審裁判認定事實清楚，但適用法律錯誤的案件；

④原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發(fā)回重審的

案件。

但應當注意，徑行判決不等于書面審理，在民事訴訟的二審程序中

不得適用書面審理方式。徑行判決和書面審理的區(qū)別就是在于它是在書

面審查的基礎之上詢問當事人，調查證據以后，無需開庭而直接作出的

裁判。

5．審執(zhí)分立的根據及意義是什么?

答：（1）審執(zhí)分立的根據，主要有以下幾個方面的內容：

①民事執(zhí)行的單向性與審判的多向性、互動性

執(zhí)行機構針對被執(zhí)行人采取的執(zhí)行行為，無論是查封、扣押、凍結

等控制性執(zhí)行行為，還是拍賣、變賣、分配等處分性執(zhí)行行為，均以被

執(zhí)行人的責任財產為執(zhí)行標的，均以限制或禁止被執(zhí)行人處分執(zhí)行物、

最終滿足債權的清償為目的。尤其是控制性執(zhí)行行為，體現(xiàn)的是執(zhí)行機

構的強制力和意志，而被執(zhí)行人的人身自由、財產自由和意志自由受到

限制。

審判權是消極的、被動的權力，在審判中始終存在著需要原、被告

雙方的協(xié)商、交涉、辯論、辯駁、質證、對抗，訴訟信息不停地在法

院、雙方當事人之間交流，司法者所作的裁判，必須是在受判決直接影

響的有關各方參與下，通過提出證據并進行理性的說服和辯論，以此為

基礎促進裁判的制作。

②民事執(zhí)行的不平等性與審判的平等性

民事執(zhí)行以保護執(zhí)行債權人的債權為己任，奉行債權人與債務人不

平等原則。債務人只有接受或忍受強制執(zhí)行的義務，沒有拒絕執(zhí)行的權

利，也無資格要求在強制執(zhí)行中與債權人平等，這一點不同于民事審判

程序中的當事人權利平等原則（民訴法第8條）。

③民事執(zhí)行主體的主動性與審判主體的中立性

在審判中，司法者必須保持中立、不偏不倚。否則，司法者離開中

立立場，僭越司法權限，就會喪失司法所固有的要求。但是執(zhí)行就象打

仗，執(zhí)行人員須審時度勢，隨機應變，伺機出擊，充分發(fā)揮執(zhí)行的主動

性。

④民事執(zhí)行的強制性與審判的和平性

任何法律都有強制力，無強制力即無所謂法律，也無所謂司法。強

制性在法律上有其特殊的含義，是指人們在一特定的場合，不能依其想

要選擇的方式作為或不作為，它包括對現(xiàn)實行為的直接控制或對行為后

果的間接威嚇兩種形式。執(zhí)行必須采取物理性強制力量，強制執(zhí)行法

是“咬人”的法律。與執(zhí)行不同的是，審判盡管以國家強制力作為后盾，

但它采取非暴力的、和平的、理性的方式來解決當事人雙方之間的紛

爭，具有和平性，反映了文明社會的特點。

⑤民事執(zhí)行的職權主義與審判的當事人主義

民事執(zhí)行屬于單方行為、主動行為，必然帶有強烈的職權主義色

彩。尤其在被執(zhí)行人財產的調查、查封、扣押和凍結方面，執(zhí)行的職權

主義不僅不能削弱。而且應當加強。謝懷栻教授在評論審判與執(zhí)行的差

異時，就明確指出執(zhí)行是民事訴訟中職權主義色彩至為濃厚的領域。在

我國當前進行的執(zhí)行工作改革中，民事執(zhí)行職能不斷強化，執(zhí)行機構也

形成了統(tǒng)一管理、上下聯(lián)動的態(tài)勢，這也反映出執(zhí)行的職權主義的內

核。

審判活動中則奉行當事人主義，當事人決定訴訟程序的開始和結

束；當事人對自己權利所為的處分行為，對法院產生約束力；法院認定

案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的

根據。

（2）審執(zhí)分立的意義

審執(zhí)分立既能保證審判的獨立性、公正性，也能保證執(zhí)行程序的獨

立性，能有效防止審執(zhí)合一給一方當事人可能帶來的利益上的損害，是

實現(xiàn)司法公正的有效保障措施。

三、論述題（每小題25分，共50分）

1．論證明責任與證明標準的關系。

答：證明責任是當事人在訴訟中對待證事實提供證據加以證明的責

任，不能履行證明責任時應承擔不利訴訟后果。證明標準指的是負擔證

明責任的人提出證據對案件事實加以證明所要達到的程度。所以，證明

標準和證明責任本質上是一物兩面的概念，它們是從不同角度就同一個

訴訟現(xiàn)象進行考察所得出來的不同概念。

證明標準與證明責任存在以下區(qū)別：

（1）在訴訟法中的地位不同

證明標準是訴訟證明主體按照法律規(guī)定證明案件事實所應當達到的

程度。這一尺度的意義在于衡量當事人的證明活動是否達到了法律規(guī)定

的勝訴的標準。越過這一標準，當事人的訴訟主張就會得到法庭的支

持；相反，則將承擔敗訴責任。并且相當特別的是，證明標準在許多情

況下只針對訴訟的一方當事人而設。而證明責任的訴訟法地位則不

同。“證明責任的設置與當事人的提供證據責任沒有任何關系，即不論

當事人在訴訟中是否實施了提供證據行為，也不論當事人是否證明了該

要件事實的真?zhèn)巍?，它作為一種法律規(guī)定都是存在著的，只是在一個

具體的訴訟中，當該要件事實上處于真?zhèn)尾幻鲿r，它才被實際運用。”

可見，證明責任雖然在立法上不可少，但是它并不是在每一個案件

中都實際性的起作用的，從而不是判決的必然前提。原因就在于證明責

任的實質性依據有多樣性，證明責任的分配問題不是正確的實質性依據

問題，而是一個立法者的抉擇取舍問題。

（2）內涵不同

證明責任是一種風險分配和責任承擔機制，當法律在案件事實真?zhèn)?/p>

不明時，是對當事人證明義務的一種風險分配。分配的結果將決定是由

原、被告或是第三人來承擔證明義務，證明不能承擔不利益的裁判后

果。這說明證明責任至少有兩部分內容：①具體事項的證明義務由誰來

承擔；②有證明義務而不承擔或承擔不能的承擔敗訴風險。而證明標準

是一個工具，它的功用是衡量證明義務人對案件事實證明所達到的清晰

程度。

（3）性質不同

在性質上說來，證明標準只是衡量當事人訴訟證明活動對案件事實

證實程度的一個法律標尺。法官運用什么樣的證明尺度去衡量案件事實

在現(xiàn)代訴訟中的典型方式有兩種：①依法律規(guī)定的程序與形式進行自由

證明，達到一定的法律規(guī)定性（即形式證明標準）；②完整的自由心

證，即由法官依據自己的良心與理智進行判斷（實質證明標準）。至于

法官到底如何運用有關證明標準的法律條文或是自由心證法則，則是法

官自由裁量權的范圍，無論公權力還是私權力都無法介入。

可見，訴訟證明標準在屬性上是一個相對客觀的工具，是法官憑借

來衡量案件事實的一把尺子。這把尺子既可能是一個法律規(guī)范，也可能

是為世人所迷信的公正與良心。但不管它的表現(xiàn)形式如何，但有一點是

確定的，即它是相對確定的，并且是可以說服人的。關于證明責任的性

質，這一個問題早在西方法學界有過一場曠日持久的爭論。其實，不管

證明責任的性質到底如何，總之，它與證明標準的性質根本不合拍。

2．試評述我國現(xiàn)行的民事起訴制度。

答：（1）民事起訴制度的內涵

起訴，是指當事人認為自己的或依法由自己管理、支配的民事權益

受到侵犯或與他人發(fā)生了爭議，以自己的名義向人民法院提出訴訟，要

求人民法院通過審判予以保護的訴訟行為。訴權是公民的程序基本權，

是第一制度性權利。訴權的實現(xiàn)程度反映了一個國家的法治發(fā)展水平。

起訴權是訴權的首要內容，我國現(xiàn)行的民事起訴制度是關于公民訴權實

現(xiàn)的制度。

（2）起訴的必要條件

根據我國《民事訴訟法》第l08條的規(guī)定，起訴的必要條件具體包

括：

①原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；

②有明確的被告；

③有具體的訴訟請求和事實、理由；

④屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄，以及提

交符合法律規(guī)定的起訴狀。

此外，起訴還必須符合法律規(guī)定的否定性條件，《民事訴訟法》第

l09條、ll0條、lll條等條文所規(guī)定的內容即與此相關。法院在收到起訴狀

后，根據《民事訴訟法》第lll條的規(guī)定進行審查決定是否予以受理。同

時，《民事訴訟法》第ll2條還規(guī)定了審查的期限，人民法院收到起訴狀

或者口頭起訴，經審查，認為符合起訴條件的．應當在七日內立案，并

通知當事人；認為不符合起訴條件的，應當在七日內裁定不予受理；原

告對裁定不服的，可以提起上訴。最高人民法院《關于人民法院立案工

作的暫行規(guī)定》在第8條至第l8條中，也從具體操作規(guī)程方面，對民事

案件的起訴和受理作了相應的規(guī)定?？傮w上講，我國民事訴訟法對起訴

條件的要求明顯過高。

（3）民事起訴受理制度的不足

在我國，一般來講，原告的起訴行為并不能必然引起訴訟程序的開

始，還必須經過人民法院審查受理以后，訴訟程序才會真正發(fā)生。然而

我國目前的民事起訴受理制度卻存在以下不足：

①混淆起訴要件與訴訟要件

起訴要件，是指訴的適法提起所必需的要件。欠缺此要件時，即使

存在起訴行為，其起訴在訴訟法上也視為不成立。我國現(xiàn)行立法對起訴

要件的規(guī)定過于嚴格，近似于大陸法系國家的訴訟要件，不利于當事人

訴權的行使和對當事人合法權益的保護。同時，由于將訴訟要件與起訴

要件混為一談，為當事人的起訴設置了過高的起訴條件，將那些本應當

由法院保護的權利訴求拒之于司法救濟的大門之外，從而導致很多侵犯

當事人合法權益的案件都不能被法院正常受理。

②起訴證據規(guī)定不明確

我國《民事訴訟法》第108條關于起訴的條件，是從保護當事人的

訴權角度出發(fā)，但是卻未對起訴證據做出明確的規(guī)定和要求，具有強化

證據隨時提出主義的傾向，不利于人民法院對于訴訟程序進行必要的控

制與管理，對訴訟的正常進行和裁判做出的公正與效率帶來負面影響。

③當事人程序主體性不突出

在起訴受理階段，原被告雙方當事人都難以進行積極主動的攻擊和

防御。更主要的是，當事人的訴權完全受制于法院的審判權，法院完全

主宰了起訴受理階段的運行，當事人的程序主體性不明顯，或者可以說

雙方當事人根本不是程序的主體。

④當事人缺少最低限度的程序參與

當前，我國民事起訴受理制度中，當事人的程序參與性嚴重不足。

具體表現(xiàn)在：立案受理的“程序”未建立，缺少程序保障。突出表現(xiàn)就是

立案受理的一體化，無程序保障。法院審查申，當事人沒有發(fā)言的機

會，只有裁判后才能上訴，而上訴也是當事人不能直接參與的程序，行

政化處理的特征極其明顯。

鑒于我國目前的立法和司法狀況，在受案范圍上應予擴充，即凡是

民事法律調整的權利義務關系糾紛、因正在生成中的民事權利義務關系

產生的糾紛以及侵犯憲法基本權利導致民事權利損害的糾紛，法院均應

受理；在起訴的條件上應當降低，即只要符合法定的形式要件，法院就

應當受理；在法院的案件受理費上，對現(xiàn)行收費標準應予以改革，使得

收費依據更加合理并降低收費；在合并審理制度上，應規(guī)定凡是可以合

并的訴訟，法院不得拒絕合并；此外，在保護起訴權的同時，應對濫用

民事起訴權的行為予以規(guī)制，加大對濫訴行為的處罰力度，使民事起訴

規(guī)則逐步健全。

2006年中南財經政法大學424刑事訴訟法考

研真題及詳解

【424刑事訴訟法】

一、名詞解釋(每小題3分，共15分)

1．刑事訴訟結構

答：刑事訴訟結構，又稱為刑事訴訟形式或者刑事訴訟構造，是指

刑事訴訟所確立的進行刑事訴訟的基本方式以及專門機關、訴訟參與人

在刑事訴訟中形成的法律關系的基本格局，它集中體現(xiàn)為控訴、辯護、

裁判三方在刑事訴訟中的地位及其相互間的法律關系。當代的刑事訴訟

結構主要由大陸法系的職權主義和英美法系的當事人主義兩大訴訟構造

模式。

2．審判管轄

答：刑事訴訟中的審判管轄，是指人民法院審判第一審刑事案件的

職權范圍，包括各級人民法院之間，普通人民法院與專門人民法院之間

以及同級人民法院之間，在審判第一審刑事案件上的權限劃分。從訴訟

的角度講，審判管轄所要解決的是某個刑事案件由哪個人民法院作為第

一審進行審判的問題。

3．辯護制度

答：辯護制度是法律規(guī)定的關于辯護權，辯護種類，辯護方式，辯

護人的范圍，辯護人的責任，辯護人的權利與義務等一系列規(guī)則的總

稱。辯護制度以辯護權為基礎，通過辯護行為．最終保障辯護權的行使

和實現(xiàn)。

4．附帶民事訴訟

答：附帶民事訴訟是指公安司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被

告人刑事責任的同時，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質損失的

賠償問題而進行的訴訟活動。附帶民事訴訟制度是一種特殊的訴訟制

度。

5．再審程序

答：再審程序又稱為審判監(jiān)督程序，是指人民法院、人民檢察院對

已經發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)在認定事實或者使用法律上確有

錯誤時，依法提出并由人民法院對案件重新進行審理的一種訴訟程序。

二、簡答題(每小題12分，共60分)

1．簡述我國刑事訴訟法與憲法的關系?

答：我國刑事訴訟法與憲法的關系體現(xiàn)在以下兩方面：

（1）憲法是刑事訴訟法的根據

《刑事訴訟法》第l條規(guī)定：“根據憲法，制定本法?！蔽覈浅晌膽?/p>

法國家，憲法是我國的根本法，在我國的法律體系中具有最高效力，是

一切法律、法規(guī)的效力來源和依據。其他任何法律，都必須以憲法為依

據，不得違背憲法，與憲法相沖突，否則，都將不能產生法律效力。刑

事訴訟法作為我國重要的基本法律，自然也不能例外。憲法對刑事訴訟

的指導作用具體體現(xiàn)在以下幾方面：

①我國《憲法》關于“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方

略的規(guī)定，是制定、修改和實施《刑事訴訟法》時必須遵守的指導原則

和出發(fā)點。

②《憲法》中關于公民基本權利的規(guī)定，是《刑事訴訟法》規(guī)定訴

訟參與人訴訟權利的直接根據。

③《憲法》就人民法院、人民檢察院的根本職能，機能建制，組織

體制作出了規(guī)定，并對訴訟中應當遵循的一些原則作出了明確的規(guī)定，

成為了刑事訴訟法相關規(guī)定的直接依據。

（2）刑事訴訟法貫徹了憲法中的原則和制度

由于憲法在國家法律體系中具有最高的法律效力，對于憲法所確立

的司法制度和訴訟原則，即使刑事訴訟法典沒有重申，也是刑事訴訟的

重要原則和制度，在刑事訴訟活動中必須加以貫徹。另外，刑事訴訟法

必須隨著憲法的修改而做出相應的修改。一旦憲法和刑事訴訟法的規(guī)定

產生了沖突，必須執(zhí)行憲法修改的內容。

2．簡述刑事訴訟目的與刑事訴訟價值的關系。

答：（1）刑事訴訟目的與刑事訴訟價值的概念

刑事訴訟目的是指國家制定刑事訴訟法，進行刑事訴訟活動所期望

達到的目標，是立法者根據國家和社會的需要并基于對刑事訴訟固有屬

性的認識預先設計的關于刑事訴訟結果的理想模式。刑事訴訟價值是指

刑事訴訟立法及其實施能夠滿足國家、社會及其一般成員的特定需要而

對其所具有的效用和意義。

（2）刑事訴訟目的與刑事訴訟價值的關系

刑事訴訟目的集中體現(xiàn)了立法者的刑事訴訟價值觀。刑事訴訟的目

的分為根本目的和直接目的兩個層次。根本目的在于維護國家的憲法秩

序和體制。直接目的在于懲罰犯罪和保障人權。刑事訴訟的價值主要反

映在于刑事訴訟的直接目的的關系上。

實體公正與程序公正、懲罰犯罪和保障人權兩個方面應當并重，不

宜再直接目的的兩個方面中確立一個絕對優(yōu)越的價值標準。只有將兩者

結合起來，才符合刑事訴訟的內在規(guī)律，才能使刑事訴訟真正符合國

家、社會及一般社會成員的需要，也才能正確指導司法工作人員進行刑

事訴訟活動，維護國家的長治久安。

3．簡述“未經人民法院依法判決不得推定有罪”的基本含義。

答：“未經人民法院依法判決不得推定有罪”是刑事訴訟法的一項重

要原則，它包含了以下幾點基本含義：

（1）確定被告人有罪的權力由人民法院統(tǒng)一行使。定罪權是刑事審

判權的核心，人民法院作為我國唯一的審判機關，代表國家統(tǒng)一行使刑

事審判權。不論被告人事實上是否有罪，不經人民法院依法判決，在法

律上不應確定他是罪犯。

（2）人民法院確定任何人有罪，必須依法判決。未經依法開庭審

理。依據刑法作出判決，并正式宣判，人民法院也不得確定任何人有

罪。

4．簡述言詞證據的種類及其特點。

答：（1）言詞證據的種類

刑事訴訟在學理上，根據證據形成的方法、表現(xiàn)形式、存在狀況、

提供方式不同，將證據分為言詞證據和實物證據。言詞證據是由人的意

識對案情作出反映而形成的。凡證據事實是通過人的陳述來反映，以語

言形式表現(xiàn)的叫做言詞證據。

言詞證據包括：①證人證言。②被害人陳述。③犯罪嫌疑人、被

告人的陳述和辯解。⑤⑤鑒定結論。

（2）言詞證據的特點

①主觀性比較強，具有易變性和可塑性，極其容易受到提供證據的

人自身主、客觀因素的影響。

②能夠比較形象、生動的反映客觀事物。

③相對于實物證據而言，言詞證據不易滅失。．

5．簡述刑事審判的特征。

答：刑事審判是刑事訴訟的重要階段，在此階段，被追訴者的刑事

責任問題得到最終確定。法院要對被告是否有罪以及是否處以刑罰的問

題作出權威的裁決。刑事審判具有以下特征：

（1）審判主體的法定性和特定性

刑事審判權是一項特定的、專屬性的國家權力，只能由法定的國家

專門機關行使。根據2012年刑訴法第3條的規(guī)定，審判由人民法院負

責。這意味著刑事審判權只能由人民法院行使，其他國家機關或社會團

體、個人均不得行使刑事審判權，否則即屬私設刑堂，屬違法行為。

（2）審判程序啟動的被動性和應答性

刑事審判程序啟動的被動性和應答性，是指刑事審判程序的發(fā)動必

須基于國家公訴機關或者公民個人合法有效的起訴，不告則不理。這一

點是刑事審判活動區(qū)別于偵查活動和起訴活動的重要特征。刑事審判程

序啟動的被動性，包括程序啟動上的“不告不理”以及審判對象上的“訴

審（對象）同一”。

①“不告不理”，是指刑事審判程序在啟動上必須以承擔控訴職能的

檢察機關提起公訴或自訴人提起自訴為前提，承擔審判職能的人民法

院“無權自行受理刑事案件”，檢察機關或自訴人不提起控訴，人民法院

就不能展開審判。人民法院不得主動追究被告人的刑事責任、自訴自審

或者不訴而審。

②“訴審（對象）同一”，是指在刑事審判過程中，法院審判的對象

必須與檢察機關或自訴人起訴指控的對象保持同一，法院只能在檢察機

關或自訴人起訴指控的對象范圍之內進行審理并就此作出裁判。對于檢

察機關或自訴人未指控的被告人及其罪行，法院無權進行審判。即使法

院在案件審判過程中發(fā)現(xiàn)檢察機關或自訴人起訴指控的對象有錯漏，也

不能脫離檢察機關或自訴人起訴指控的被告人和罪行而另行審理和裁

判，此即審判對象上的“訴審同一”原則。

（3）審判結論的終局性和權威性

刑事審判，是刑事訴訟流程的中心環(huán)節(jié)和關鍵階段，經過刑事審

判，被告人將被終局性地確定是否有罪。所謂“終局性”，是指法院一旦

對被告人的刑事責任問題作出認定和裁判，就具有“定分止爭”的效力；

法院判決一旦生效，控辯雙方不得再就同一案件向法院起訴，其他機關

也不得再受理此案件。刑事審判結論還具有“權威性”。所謂“權威性”，

是指法院的裁判一旦生效，就將對訴訟當事人乃至整個社會具有普遍的

約束力，訴訟當事人對生效裁判必須遵守和服從，社會對生效裁判也應

當予以尊重和維護。

三、論述題(每小題25分，共75分)

1．試述當代資本主義兩大法系刑事審判模式的特征。

答：當代刑事審判模式主要有職權主義訴訟模式和對抗制訴訟模式

兩種。職權主義訴訟模式主要存在于大陸法系國家，而英美法系國家則

主要是對抗制訴訟模式。其特征具體闡述如下：

（1）大陸法系職權主義審判模式的特征

職權主義訴訟模式繼承了糾問式訴訟的某些特征，主要在德國和法

國等國實行。當代職權主義模式的特征是：①法官推進訴訟進程。②

法官主動依職權調查證據。可以主動詢問被告人、證人、鑒定人，并采

取一切必要的證明方法。③采變更原則，允許控訴方撤回起訴。這一點

是對傳統(tǒng)純粹的職權主義模式的重大修正，也是在兩大法系逐漸融合的

過程中，對對抗制訴訟模式優(yōu)勢加以吸收的表現(xiàn)。

（2）英美法系對抗制訴訟模式的特征

對抗制訴訟模式又稱為“當事人主義”訴訟、“辯論主義”訴訟、“競

爭主義”訴訟。這種訴訟模式的特征是：

①法官不主動依職權調查證據，自我克制使法官在案件調查活動中

的管理，當然，現(xiàn)代美國也開始吸收大陸法系國家法官主動依職權進行

調查的內容，法官在訴訟中主動性有所增強，尤其表現(xiàn)在訴訟進程的控

制方面。

②案件事實的發(fā)現(xiàn)委諸于控訴方和辯護方的舉證和辯論，在法庭調

查中實行交叉詢問的制度。

③實行變更原則，允許控訴方變更、追加、撤回訴訟，允許控訴方

與辯護方進行訴辯交易。

④采起訴認否程序，在刑事訴訟中如果被告人自愿而不是被強迫作

出有罪的供述，則對案件事實無需進行舉證和辯論，法官可以徑行作出

有罪的判決，被告人這種供述的效果與民事訴訟中的承認并無不同。

⑤實行陪審團制度．由一定數(shù)量的非專業(yè)人士組成陪審團，在沒有

法官出席的情況下負責對事實的有無進行裁決。陪審團對對抗制訴訟程

序的設置和訴訟規(guī)則的形成具有決定性作用。

（3）兩大法系刑事審判模式的區(qū)別與融合

①兩大法系的兩大訴訟模式的關鍵區(qū)別在于控訴、辯護、審判三大

訴訟主體發(fā)揮各自功能的方式不同，當事人主義訴訟模式的機理是通過

控辯雙方的作用與反作用，達到制約政府權力、揭示案件事實真相的目

的。職權主義則認為發(fā)揮法官的能動性，有利于防止訴訟受控辯雙方法

庭技巧甚至是伎倆的影響而難以發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實，法官主動依職權

調查才是發(fā)現(xiàn)案件真實情況的法寶。

②從實際功效上看，當事人主義訴訟模式在體現(xiàn)程序公正性方面優(yōu)

于職權主義模式；但是，職權主義模式在訴訟效率上顯然要優(yōu)于對抗制

訴訟模式。而且在當代社會，兩大法系的訴訟模式相互借鑒，相互融合

的趨勢已經越來越明顯。

2．試述我國刑事訴訟中的法庭審理程序。

答：根據我國刑事訴訟法的規(guī)定，我國的法庭審理程序分為開庭、

法庭調查、法庭辯論、被告人陳述、評議和宣判五個階段：

（1）開庭

開庭是法庭審理的開始，其任務是為實體審理做好程序上的準備。

根據《刑事訴訟法》第154條的規(guī)定，開庭階段應當進行下列活動：

①開庭審理前，書記員應當依次進行下列工作：查明公訴人、當事

人、其他訴訟參與人是否已經到庭；宣讀法庭規(guī)則；請公訴人、辯護人

入庭；請審判長、審判員(人民陪審員)入庭；審判人員就座后，當庭向

審判長報告開庭前的準備工作已經就緒。

②審判長宣布開庭，傳被告人到庭后，應當查明被告人的詳細情

況；審判長宣布案件的來源、起訴的案由、附帶民事訴訟原告人和被告

人的姓名(名稱)及是否公開審理。對于不公開審理的案件，應當當庭宣

布不公開審理的事實和理由。審判長應當告知當事人、法定代理人在法

庭審理過程中依法享有的訴訟權利。

③審判長分別詢問當事人、法定代理人是否申請回避，申請何人回

避和申請回避的理由。

④如果當事人、法定代理人申請審判人員、出庭支持公訴的檢察人

員回避，合議庭認為符合法定情形的，應當依照有關回避的規(guī)定處理；

認為不符合法定情形的，應當當庭駁回，繼續(xù)法庭審理。如果申請回避

人當庭申請復議，合議庭應當宣布休庭，待作出復議決定后，決定是否

繼續(xù)法庭審理。

⑤同意或者駁回回避申請的決定及復議決定，由審判長宣布，并說

明理由。必要時，也可以由院長到庭宣布。

（2）法庭調查

法庭調查是法庭審判的核心階段。在這一階段，合議庭要在公訴

人、當事人、辯護人、代理人等的參加下，通過提出證據和對證據進行

質證，當庭調查證據，全面查明案件事實真相，為法庭作出正確的裁判

提供事實根據。

根據《刑事訴訟法》第l55條的規(guī)定。法庭調查應按下列順序依次

進行：①宣讀起訴書。②被告人、被害人就指控的犯罪事實發(fā)表意

見。③訊問被告人。④向被告人發(fā)問。⑤審查核實其他證據。

（3）被告人最后陳述

《刑事訴訟法》第l60條規(guī)定，審判長在宣布辯論終結后，被告人有

最后陳述的權利。所謂“被告人最后陳述”，是指被告人在法庭審理結束

之際，就自己被指控的罪行進行最后辯護和最后陳述的活動。這是法律

賦予被告人的一項重要的權利，從程序上講還是法庭審理的一個獨立的

訴訟環(huán)節(jié)。

如果被告人在最后陳述中，提出了新的事實或新的證據，合議庭認

為可能影響正確裁判的，應當恢復法庭調查；如果被告人提出新的辯解

理由，合議庭認為確有必要的，可以恢復法庭辯論。無論出現(xiàn)哪種情

況，法庭審理都必須以被告人最后陳述告終。

（4）評議

被告人最后陳述后，審判長應當宣布休庭，由合議庭進行評議。合

議庭評議，就是合議庭全體成員共同對案件事實的認定和法律的適用進

行全面的討論、評定并作出處理決定的訴訟活動。評議的任務，就是根

據已經提出的證據，認定案件事實和對案件作出處理決定，包括對附帶

民事訴訟和贓款、贓物進行處理。

評議由審判長主持，合議庭成員享有平等的權利。評議應先經過討

論，然后用投票表決的方式對認定事實和適用法律作出決定。表決以簡

單多數(shù)決定，但少數(shù)人的意見應記入評議筆錄。評議活動應當秘密進

行。即評議的過程和評議筆錄對外一律不公開，不允許當事人、其他訴

訟參與人和其他人旁聽、查閱。

（5）宣判

評議結束后，進入法庭宣判階段。根據《刑事訴訟法》第l63條第l

款的規(guī)定，公開審判和不公開審判的案件，宣告判決一律公開進行。宣

告判決有兩種方式：當庭宣