論不動產(chǎn)利用的二元結(jié)構(gòu)

論不動產(chǎn)利用的二元結(jié)構(gòu)

「內(nèi)容提要」不動產(chǎn)的利用主要有兩種方式：一是設(shè)定用益物權(quán)，二是設(shè)定債權(quán)利用權(quán)。這兩種方式盡管有相似之處，但仍有本質(zhì)的區(qū)別。由于用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)具有不同的利益、成本和風險，因此，對不動產(chǎn)利用而言，究竟應(yīng)采取何種形式，對于當事人至關(guān)重要。

「關(guān)鍵詞」不動產(chǎn)、用益物權(quán)、不動產(chǎn)債權(quán)利用權(quán)

為取得對他人不動產(chǎn)利用的權(quán)利，人們可以采取兩種方法：一是通過設(shè)定用益物權(quán)的方法，取得對不動產(chǎn)的用益物權(quán)；二是通過債權(quán)的方法，取得對不動產(chǎn)的債權(quán)利用權(quán)，如租賃權(quán)、借用權(quán)等。這就是通常所說的不動產(chǎn)利用的二元體系。對不動產(chǎn)的利用而言，所有的用益物權(quán)關(guān)系都可以用租賃或類似關(guān)系來替代。如何協(xié)調(diào)對他人不動產(chǎn)的利用關(guān)系，不僅涉及到權(quán)利人的保護問題，而且也涉及到民法體系的構(gòu)造問題，因此，實有深入研究的必要。

一

在羅馬法上，物權(quán)與債權(quán)并沒有嚴格的區(qū)分，用益權(quán)、地役權(quán)、債權(quán)等權(quán)利都被看成是無體物。直到《德國民法典》明確提出物權(quán)、債權(quán)的概念之后，物權(quán)與債權(quán)才完全區(qū)分開來，形成了財產(chǎn)權(quán)的兩大支柱。但是，隨著社會經(jīng)濟關(guān)系的變化，在現(xiàn)代民法上，物權(quán)、債權(quán)又逐漸相互滲透、相互融合，出現(xiàn)了所謂的債權(quán)物權(quán)化與物權(quán)債權(quán)化的現(xiàn)象，如租賃權(quán)的物權(quán)化、物權(quán)的證券化等。有的學者甚至指出，由于物權(quán)和債權(quán)相互滲透，兩者的差別日益淡化，區(qū)別兩者本已無實質(zhì)意義。（P183）筆者認為，盡管物權(quán)與債權(quán)出現(xiàn)了相互滲透、相互融合的現(xiàn)象，但物權(quán)與債權(quán)畢竟是兩種性質(zhì)不同的權(quán)利，兩者仍有本質(zhì)上的區(qū)別，兩者仍有區(qū)分的必要。否則，極不利于民法體系的完整和協(xié)調(diào)?；谖餀?quán)與債權(quán)的區(qū)別，用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)之間的區(qū)別主要在于：第一，二者的性質(zhì)不同。從性質(zhì)上講，用益物權(quán)屬于物權(quán)，而債權(quán)利用權(quán)有物權(quán)化現(xiàn)象，但其仍屬于債權(quán)。第二，二者的客體不同。盡管不動產(chǎn)利用的用益物權(quán)和債權(quán)利用權(quán)都是以不動產(chǎn)的使用為目的的，但兩者的客體是不同的。用益物權(quán)的客體是不動產(chǎn)本身，表現(xiàn)的是用益物權(quán)人對不動產(chǎn)的一種占有關(guān)系。而債權(quán)利用權(quán)的客體并不是不動產(chǎn)本身，而是特定債務(wù)人的特定行為。這就表明，在債權(quán)利用權(quán)中，債權(quán)人并不像用益物權(quán)人那樣，可以占有支配不動產(chǎn)，并不表現(xiàn)為債權(quán)人對不動產(chǎn)的占有關(guān)系，而只表現(xiàn)為債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人交付一定的不動產(chǎn)。只有在債務(wù)人交付了不動產(chǎn)之后，債權(quán)人才能占有支配該不動產(chǎn)。第三，二者的成立條件不同。用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)在成立的要求上有所不同，這主要表現(xiàn)為兩個方面：一方面，物權(quán)的設(shè)立必須公示，必須具有“外在象征”，而物權(quán)的公示方法因動產(chǎn)或不動產(chǎn)而有所不同，即動產(chǎn)一般采取交付占有為公示方法，而不動產(chǎn)以登記為公示方法。由于用益物權(quán)是以不動產(chǎn)為客體的權(quán)利，因此，用益物權(quán)的成立須采取登記主義，未經(jīng)登記的，用益物權(quán)不能成立。債權(quán)只是在特定當事人之間存在的權(quán)利，并不需要具有公示性，因而債權(quán)的成立不需要公示。債權(quán)利用權(quán)盡管涉及到不動產(chǎn)，但因其不是以不動產(chǎn)為客體的，因而，債權(quán)利用權(quán)的成立也不以登記為條件。關(guān)于登記問題，需要特別提及租賃合同的登記。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》）第53條的規(guī)定，房屋租賃應(yīng)由出租人和承租人簽訂承租合同，并向房產(chǎn)管理部門登記備案。那么，房屋租賃合同的登記備案發(fā)生怎樣的效力呢？對此，理論上有不同的看法，如生效要件說、對抗要件說等。筆者認為，房屋租賃合同的登記只是房屋租賃權(quán)的對抗要件，即沒有經(jīng)過登記的房屋租賃合同仍然是有效的合同，只是不能產(chǎn)生對抗效力。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第44條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”根據(jù)這一規(guī)定，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定了辦理批準、登記手續(xù)是合同的生效條件，則登記是合同的生效要求。但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》第9條的規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力。”從我國目前關(guān)于房屋租賃合同的法律規(guī)定來看，并沒有要求合同于登記后生效。因此，房屋租賃合同的登記并不是合同的生效條件。但是，如果房屋租賃合同沒有登記，則租賃權(quán)不能產(chǎn)生物權(quán)的效力即對抗效力，因為未經(jīng)登記的租賃權(quán)不具有公示性，不具備產(chǎn)生對抗效力的條件。另一方面，因用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)的客體不同，故兩者在成立的要求上也存在差別。這就是說，用益物權(quán)只能就現(xiàn)有的不動產(chǎn)而設(shè)立，就尚不存在的不動產(chǎn)不能設(shè)定用益物權(quán)，這是物權(quán)客體的特定性的要求。而債權(quán)利用權(quán)只是一種請求權(quán)，因此，在債權(quán)利用權(quán)成立時，不動產(chǎn)可以不存在。即使在債務(wù)人履行債務(wù)時，不動產(chǎn)仍不存在也不影響債權(quán)利用權(quán)的有效成立，而只是導致債務(wù)的不能履行問題。第四，效力和權(quán)利內(nèi)容有所不同。盡管用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)在效力和權(quán)利內(nèi)容方面存在相似之處，但用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)在效力和權(quán)利內(nèi)容上還是有區(qū)別的。在效力問題上，就一般意義上說，用益物權(quán)具有排他效力、追及效力、優(yōu)先效力、物上請求權(quán)效力，而債權(quán)利用權(quán)則不具有這些效力。即使是物權(quán)化的租賃權(quán)，因其在本質(zhì)上仍屬于債權(quán)，因而，在效力上仍存在一定的差別。例如，在排他效力上，由于租賃權(quán)的客體為出租人的特定行為，而不是不動產(chǎn)，因此，在同一不動產(chǎn)上，出租人有權(quán)設(shè)立兩個以上的租賃權(quán)。該兩個以上的租賃合同都可

在我國法上，租賃權(quán)屬于債權(quán)，但歷來承認租賃權(quán)的物權(quán)化。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第119條中規(guī)定：“私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效?！薄逗贤ā返?29條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！笨梢姡覈ㄒ沧裥辛恕百I賣不破租賃”原則。但是，我國法所規(guī)定的“買賣不破租賃”沒有區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，由此可以推斷，動產(chǎn)租賃也可實行“買賣不破租賃”原則。筆者認為，動產(chǎn)租賃不應(yīng)適用“買賣不破租賃”的原則。這是因為，第一，動產(chǎn)的種類繁多，且價值普遍較低，通過市場交易很容易取得，因此，沒有必要給予動產(chǎn)租賃權(quán)以特殊的保護。第二，對動產(chǎn)租賃適用“買賣不破租賃”原則，不利于財產(chǎn)的流通，不利于充分發(fā)揮財產(chǎn)的效用，不符合物盡其用的財產(chǎn)利用原則。第三，租賃權(quán)的物權(quán)化應(yīng)有一定的邊界，否則不但有違租賃權(quán)物權(quán)化的初衷，而且會導致法律體系的紊亂，這一邊界應(yīng)通過其適用的客體體現(xiàn)出來，即租賃權(quán)物權(quán)化應(yīng)是指不動產(chǎn)租賃權(quán)的物權(quán)化。第四，從各國立法來看，立法例上都是對不動產(chǎn)實行租賃權(quán)物權(quán)化。可見，我國法不區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，籠統(tǒng)地規(guī)定租賃權(quán)物權(quán)化是不適宜的，應(yīng)當明確不動產(chǎn)租賃權(quán)的物權(quán)化。

基于對不動產(chǎn)租賃權(quán)的不同認識，我國多數(shù)學者認為，不動產(chǎn)租賃權(quán)屬于債權(quán)的范疇，應(yīng)通過合同法加以規(guī)范。但為保護承租人的利益，應(yīng)賦予不動產(chǎn)租賃權(quán)以一定的物權(quán)效力，即實行租賃權(quán)物權(quán)化。但也有學者基于不動產(chǎn)租賃權(quán)物權(quán)化的趨向，認為不動產(chǎn)租賃權(quán)已經(jīng)具備了物權(quán)的性質(zhì)，應(yīng)當將其規(guī)定為一種用益物權(quán)。其理由主要是：在我國經(jīng)濟生活中，存在著大量的不動產(chǎn)租賃關(guān)系，承租人依租賃契約所享有的權(quán)利實際上就是物權(quán)性質(zhì)的不動產(chǎn)租賃權(quán)。不動產(chǎn)租賃權(quán)與土地使用權(quán)、地上權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)各不相同，根本不可能相互替代，因而，債權(quán)有必要在物權(quán)立法中規(guī)定不動產(chǎn)租賃權(quán)，從而提高經(jīng)濟效率，同時也有利于對承租人的保護和租賃物的利用。（P251-256）

筆者認為，在不動產(chǎn)利用權(quán)問題上，如何界定用益物權(quán)和債權(quán)利用權(quán)的范圍，必須考慮如下情況：一是要考慮交易的成本和風險。對不動產(chǎn)的利用應(yīng)區(qū)別其交易成本、風險分擔，合理配置成本與風險的關(guān)系。二是要考慮當事人的主觀需要。對于當事人而言，付出不同的成本應(yīng)當獲取相應(yīng)的收益。因此，法律上應(yīng)當給予當事人一定的選擇空間，使當事人根據(jù)自己的經(jīng)濟能力決定以何種成本去獲得收益。三是應(yīng)當考慮法律文化的因素。一國的法律文化傳統(tǒng)是多年形成的，對整個社會會產(chǎn)生很大的影響。因此，設(shè)置不動產(chǎn)利用權(quán)的體系不能不考慮法律文化傳統(tǒng)方面的因素。綜合上述考慮，筆者認為，不動產(chǎn)利用權(quán)應(yīng)區(qū)別不同情況分別納入物權(quán)和債權(quán)兩種不同的權(quán)利范疇。這是因為，第一，盡管用益物權(quán)從整體上較之債權(quán)利用權(quán)更有利于維護權(quán)利人的利益，但也不能就此完全否定債權(quán)利用權(quán)的合理性。債權(quán)在保障財產(chǎn)流通關(guān)系、實現(xiàn)資源最優(yōu)化配置方面，有時有著比用益物權(quán)更完備的功能，（P582）而且債權(quán)利用權(quán)具有較廣泛的私法自由的空間。（P12）因此，不宜將不動產(chǎn)租賃權(quán)納入用益物權(quán)體系。第二，法律分別將不動產(chǎn)利用權(quán)納入物權(quán)或債權(quán)的范圍，有利于當事人選擇。例如，同樣是對土地的利用，當事人基于自己利益的考慮，可以采取設(shè)定用益物權(quán)（如土地使用權(quán)）的方式，也可以采取設(shè)定租賃權(quán)的方式，如何選擇全在于當事人的意愿。如果將不動產(chǎn)租賃權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)，則當事人只有設(shè)定用益物權(quán)一種選擇，反而會不利于物的利用。第三，從不動產(chǎn)租賃權(quán)與用益物權(quán)的關(guān)系來看，各國立法上均規(guī)定了諸多以不動產(chǎn)的利用為目的的用益物權(quán)，且基本上涵蓋了不動產(chǎn)利用的各類情形。如果對租賃權(quán)的物權(quán)化程度不設(shè)限制，使不動產(chǎn)租賃權(quán)成為一種用益物權(quán)，則難免使一些用益物權(quán)無適用的余地，甚至使用益物權(quán)更加混亂。例如，就國有土地使用權(quán)而言，按照現(xiàn)行法，土地使用權(quán)主要是通過出讓的方式取得的。同時，通過租賃也可以取得土地使用權(quán)。可見，租賃只是取得土地使用權(quán)的一種方式。如果將這種租賃權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)，則土地使用權(quán)與土地租賃權(quán)的關(guān)系是無法處理的，而且通過比較低的成本獲得對土地利用的物權(quán)，會使出讓土地使用權(quán)的適用受到?jīng)_擊。

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