全省第十三次律師業(yè)務理論研討會交流材料

全省第十三次律師業(yè)務理論研討會交流材料淺談精神損害賠償制度山東英良泰業(yè)律師事務所林強隨著社會的進展和文明的進步，人們的價值觀念逐步發(fā)生變化，人們對精神利益的關注日益增強。專門是近幾年，涉及到精神損害賠償?shù)陌讣≡觯婕暗姆懂犚苍絹碓綇V，索賠數(shù)額也越來越高，這也正體現(xiàn)了社會對精神損害賠償?shù)年P注程度和這方面配套法律法規(guī)的迫切需求。這幾年精神損害賠償也一直是理論界和司法實踐中的熱點和難點咨詢題。2001年3月10日《最高法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干咨詢題的講明》（以下稱《講明》）的頒布實施成為解決這類咨詢題的重要法律依據(jù)。至此通過多年努力我國差不多形成了以《民法通則》為基礎，以《講明》和有關法律法規(guī)為補充的精神損害賠償法律制度。本文將從精神損害賠償制度的概念、性質(zhì)、功能、淵源動身簡要闡述我國的精神損害賠償制度的形成、進展及特點同時就制度本身存在的咨詢題談一些不成熟的觀點。1．精神損害賠償?shù)母拍詈托再|(zhì)精神損害賠償是指民事主體因人身權益受到不法侵害，使其人格利益和身份權益受損，要求侵權人通過財產(chǎn)賠償?shù)确椒ㄟM行救濟和愛護的民事法律制度。精神損害確實是對民事主體精神活動的損害，這一損害的表現(xiàn)形式為精神痛楚和精神利益的缺失。[1]精神損害是民事侵權行為產(chǎn)生的損害后果之一，實質(zhì)上是一種非財產(chǎn)性損害，大多表現(xiàn)為精神上的痛楚和肉體上的痛楚，具有無形性和抽象性的特點。精神損害給受害人造成的痛楚，能轉(zhuǎn)化為心理上和生理上的創(chuàng)傷。盡管這種創(chuàng)傷不能直截了當?shù)谋憩F(xiàn)出來但它在專門長的時刻內(nèi)難以排除，因此給予相應的愛護是專門有必要的。精神損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)是一種侵權之債，具體來講是一種賠償責任。盡管其賠償方式包括停止侵害、復原名譽、排除阻礙、賠禮道歉、賠償缺失等，但要緊依舊以賠償缺失為主。綜合精神損害賠償制度的特點能夠看出這種制度具有補償、撫慰和制裁的三重功能。[2]第一，盡管精神損害是一種無形損害，然而確立精神損害賠償制度的目的，確實是要補償受害人所遭受的精神損害，填補其喪失的精神利益，減少受害人精神上的痛楚，這就講明該制度具有明顯的補償作用；第二，在各國精神損害賠償制度中大都對侵害人的行為給予懲處使得侵害人的侵害行為不僅得不到任何利益，而且還會造成經(jīng)濟缺失。精神損害賠償制度一方面對侵害人有一個制裁作用，讓侵害人明白實施侵害行為是要付出代價的。另一方面，對社會也有一個警示：警告其他人不要實施侵害行為，否則會遭到制裁從而起到預防的作用；第三，盡管受害人在精神利益上的缺失無法用金鈔票來補償，然而現(xiàn)在的金鈔票賠償卻是能讓受害人得到滿足的最好方法，這種滿足具有明顯的撫慰功能。因此，精神損害賠償具有補償、撫慰和制裁功能是客觀存在的。2．我國精神損害賠償制度的淵源、進展及現(xiàn)狀在古代法律中，并沒有現(xiàn)代意義上的精神損害賠償制度，真正的萌芽時期是在羅馬法的法典編纂時期。由于受羅馬法的阻礙的緣故近代精神損害賠償制度的進展要緊集中在歐洲各國，同時是沿著對精神性人格權和物質(zhì)性人格權的愛護兩條路線分不向前進展，因此歐洲各國都連續(xù)建立了有關的法律制度，1894年《德國民法典》的頒布標志著一個完備的精神損害賠償制度形成。中國近代的精神損害賠償制度第一顯現(xiàn)在《大清民律草案》和《民國民律草案》中，直至正式通過《民國民法》才建立了完備的制度。[3]新中國建立后，受蘇聯(lián)民法理論和立法體會的阻礙，在專門長的時刻里我國民法理論認為人的精神利益不能用金鈔票來衡量更不能用金鈔票來賠償從而排斥精神損害賠償制度。因此立法方面并不重視對人身權的愛護，導致了在十年動亂期間顯現(xiàn)了大量的踐踏人身權的悲劇和冤假錯案。這些歷史上的體會教訓改變了我國理論界對人身權愛護的看法，擴大人身權愛護范疇的呼聲也越來越高。1982年12月通過的《憲法》對我國的人身權制度作了許多原則性的規(guī)定，從全然法的角度將公民的人身自由不受侵犯，人格威嚴不受侵犯，住宅不受侵犯，通信隱秘和通信自由權等上升為差不多權益予以法律愛護。[4]1987年1月1日《民法通則》頒布實施，其中第120條規(guī)定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到損害的，有權要求停止侵害、復原名譽、排除阻礙、賠禮道歉，并能夠要求賠償缺失。法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的適用前款規(guī)定”。這一條正式建立了我國的精神損害賠償制度。由于該條中并沒有使用“精神損害賠償”一詞，因此《民法通則》頒布后理論界對第120條是否適用精神損害賠償曾經(jīng)有過分歧，直到1993年8月7日最高院公布了〈〈關于審理名譽權若干咨詢題的解答〉〉才排除了對120條是否適用精神損害賠償?shù)臓庌q。然而，從條文上看《民法通則》第120條規(guī)定的精神損害賠償制度依舊專門不完善的。例如：（1）愛護范疇過窄沒有將生命健康權、隱私權、貞操權專門是一樣人格權納入愛護范疇，造成司法實踐中大量涉及此類的案件由于沒有法律依據(jù)而得不到精神賠償，給了受害人第二次精神損害；（2）僅用了一條的內(nèi)容原則性的規(guī)定了精神損害賠償制度，缺乏有關的實施細則導致了在司法活動中專門難操作產(chǎn)生專門多異議。除了《民法通則》以外，在《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干咨詢題的講明》出臺之前，我國有關精神損害賠償?shù)囊?guī)定要緊集中在：《產(chǎn)品質(zhì)量法》第32條、〈〈消費者權益愛護法〉〉第41和42條、〈〈國家賠償法〉〉第27條、〈〈道路交通事故處理方法〉〉第37條、最高法院〈〈關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）〉〉第2和第3條、〈〈企業(yè)職工工傷保險試行方法〉〉第22、24、25條等不同法律法規(guī)中。從以上內(nèi)容來看，我國有關于精神損害賠償制度的規(guī)定是分散于各個部門法當中的，它們都有共同的缺陷即愛護客體范疇有限僅僅局限于幾類人身權；賠償標準的不統(tǒng)一，往往造成同一損害在不同的法律中的賠償數(shù)額相差懸殊；權益人范疇過窄造成在受害人殘疾、死亡的情形下精神上受損的近親屬無法提出賠償要求等。這些缺陷對愛護當事人的合法權益和愛護社會穩(wěn)固是十分不利的，因此在法律上急需一個統(tǒng)一的標準來規(guī)范。為此，2001年2月26日最高人民法院通過了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干咨詢題的講明》?！吨v明》從立法上對精神損害賠償?shù)倪m用條件、范疇、規(guī)則做出了全面的規(guī)定。盡管只有短短的十一條但它卻極大的豐富了我國的精神損害賠償制度。綜合其內(nèi)容可看出它有如下幾個特點：（1）《講明》將精神損害賠償?shù)倪m用范疇擴大到公民的生命權、健康權、軀體權。在《講明》出臺前，由于《民法通則》沒有將侵害公民的生命健康權和軀體權列入愛護范疇，造成了大量人身損害案件的受害人無法得到賠償。全國上下盡管對這一咨詢題反映強烈，但只有廣東省和浙江省在地點性法規(guī)中對此類案件有過精神損害賠償?shù)囊?guī)定，并取得了專門好的社會成效。然而按照《立法法》的有關規(guī)定，在地點性法規(guī)中的此類規(guī)定缺少法律依據(jù)沒有合法性?！吨v明》第1條中規(guī)定：“自然人因生命權、健康權、軀體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格威嚴權和人身自由權受到侵害起訴到法院的，應當予以受理?！边@就解決了我國多年來對人身損害案件受害人精神損害的愛護缺乏依據(jù)的現(xiàn)象。那個地點的人格威嚴權和人身自由權來源于《憲法》中的規(guī)定，能夠看出《講明》將愛護范疇擴大到了一樣人格權，這是一個明顯的進步?！吨v明》在第1條第二款又規(guī)定：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由起訴要求賠償?shù)姆ㄔ簯斒芾?。”第二款的?guī)定來源于《民法通則》中有關民事活動應尊重社會公德不得損害社會公共利益的規(guī)定。這就意味著一個行為只要違反社會公德或社會公共利益，侵害他人合法的人格利益該行為就有違法性受害人就有權要求賠償。那個地點的其他人格利益不僅包括前款列舉的權益也包括未列明的像貞操權、精神上的安靜權和知情權等等。其他人格利益是一個彈性條款包容了一切應當愛護的人格利益，如此就最大限度地愛護了人格利益。由此能夠看出這次〈〈講明〉〉廣泛吸取了國外許多先進的立法體會，對人身權的愛護幾乎是全方位的，這在世界范疇內(nèi)差不多上罕見的。（2）《講明》首次將親權納入愛護范疇，擴大了權益人的范疇。在《講明》的第2條規(guī)定：“非法使被監(jiān)護人脫離監(jiān)護，導致親子關系或近親屬間的親屬關系遭受嚴峻損害，監(jiān)護人向法院起訴要求賠償精神損害的，法院應予受理”。這是《講明》單獨對監(jiān)護權給予了愛護，使我國有關監(jiān)護權愛護的制度更加完善。同時《講明》的第7條規(guī)定：“自然人因侵權行為致死或者自然人死亡后其人格或遺體受損害。死者的配偶、父母、子女向人民法院起訴精神損害賠償?shù)?，列配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的能夠由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告?！边€有第3條也規(guī)定了近親屬在自然人死亡后有權提起侵權之訴的三種情形。因為死者的近親屬緣于不法侵害者的不法行為，對其身心造成龐大痛楚，精神上的損害是顯而易見的，如果只能由受害人提出賠償要求，那麼在受害人喪失民事行為能力或死亡的情形下同樣受到精神損害的間同意害人則無法愛護其合法權益，明顯這對間同意害人不公平。因此將親權列入精神損害賠償范疇是我國在立法上的一個創(chuàng)新之舉。（3）〈〈講明〉〉在責任承擔方面也不具特色。如第8條規(guī)定了公民或法人造成精神損害后侵權人所應承擔的民事責任，第一應是停止侵害、排除阻礙、復原名譽、賠禮道歉的非財產(chǎn)性責任，在適用以上方式不足以緩和或解除受害人精神上的痛楚時才能考慮物質(zhì)賠償。那個地點的不足以緩和或解除精神痛楚的界限為是否造成嚴峻后果，那個地點就有一個咨詢題即什麼樣的嚴峻后果才能不足以緩和或解除精神痛楚，〈〈講明〉〉并沒有講明嚴峻后果的具體含義，明顯缺乏可操作性。如此嚴峻后果的界限就完全靠法官的自由裁量權來把握。這就為今后在那個咨詢題上產(chǎn)生糾紛埋下了伏筆，這也是〈〈講明〉〉中的一個遺憾點。〈〈講明〉〉的另一個特點確實是第10條指出了確定賠償數(shù)額要考慮到六大因素?？紤]到我國的實際情形，刪除了在《講明》的討論稿中規(guī)定的各類具體數(shù)額。一個國家的法律制度應當與其社會物質(zhì)條件相適應，因此立法時應當考慮社會整體經(jīng)濟進展狀況。盡管精神損害賠償?shù)哪康氖茄a償與懲處，但有一點是必需的即判決從受害人與不法行為人及社會公共利益的角度來講必須是公平的、合理的。[5]我國目前是經(jīng)濟高速增長的進展中國家，不同地區(qū)經(jīng)濟進展不平穩(wěn)，個案的情形又千差萬不，立法者專門難在全國規(guī)定一個統(tǒng)一的數(shù)額作為賠償標準。因此目前在中國對精神損害賠償確定一個具體數(shù)額是不現(xiàn)實的。《講明》第10條給予了法官在司法實踐中較大的自由裁量權。只是用原則的方式規(guī)定了從侵權人的過錯程度、具體情節(jié)、侵權產(chǎn)生的后果、侵權人的獲利情形和承擔能力、以及當?shù)氐钠骄钏搅鶄€方面考慮，而對個案中的具體數(shù)額則由法官來確定。這就與第8條形成遙相呼應之勢，既規(guī)定了確定金額的六大因素又給予了法官自由裁量權?！吨v明》給予法官的自由裁量權并不是一種無限制的權益，他必須要在這六種因素的范疇之內(nèi)實事求是的分析案情做出公平合理的裁判，那個地點有指引的作用。而第8條規(guī)定只有在四種非財產(chǎn)性責任方式不能達到法律救濟的目的時才能使用金鈔票賠償?shù)呢熑涡问剑@又屬于限制作用。這兩條保證了自由裁量權不被濫用。我們也能夠從這兩條規(guī)定推導出〈〈講明〉〉所確定的運算精神損害賠償金的差不多原則為法官自由裁量原則和適當限制原則。從以上內(nèi)容來看《講明》采納了許多國內(nèi)外法學研究的學術成果，體現(xiàn)了符合時代潮流、順應民意的特點。但這些研究成果缺少在實踐中檢驗的機會，有的規(guī)定還過于籠統(tǒng)。這些規(guī)定到底適不適合社會的要求就需要在司法實踐中持續(xù)的檢驗，將在實踐中總結(jié)出的體會再融入到立法中去，只有如此才能持續(xù)的完善精神損害賠償制度，保證這一制度的合理性、公平性和公平性。3．關于完善我國精神損害賠償制度的幾點摸索《民法通則》與《講明》及有關的法律法規(guī)構(gòu)成了我國精神損害賠償制度。盡管我國精神損害賠償制度進展速度專門快然而尚處于起步時期，與發(fā)達國家的有關制度相比仍有專門大的差距。在那個制度中我們有專門多值得進一步完善的地點。對此筆者有以下幾點拙見：（1）法律應當給予刑事附帶民事訴訟被害人精神損害賠償?shù)囊髾唷Ｐ淌路缸镄袨槭菄谰那謾嘈袨橥斐杀缓θ她嫶蟮木駝?chuàng)傷與痛楚，給予被害人要求賠償權，不僅能撫慰被害人的精神創(chuàng)傷和痛楚而且能加大犯罪成本震懾犯罪分子從而預防犯罪的發(fā)生。這也是國際刑事法律進展的趨勢之一。2002年7月20日最高人民法院公布司法講明規(guī)定：被害人由于刑事被告人的犯罪行為而要求精神損害賠償起訴到法院的，法院不予受理。筆者認為該講明剝奪了公民的司法救濟權是不合理的。〈〈刑法〉〉第36條規(guī)定：“由于犯罪行為使被害人遭受經(jīng)濟缺失的，對犯罪分子除給予刑事處罰外，視情形分不判處賠償經(jīng)濟缺失。承擔民事賠償責任的犯罪分子同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應先承擔對被害人的民事賠償責任”?！础葱淘V法〉〉第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)缺失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”。刑訴法講明第101條規(guī)定：“法院審理附帶民事訴訟除使用刑法、刑事訴訟法外還應當適用民法通則、民事訴訟法的有關規(guī)定”。上述法律都規(guī)定了犯罪人承擔刑事責任以外還須承擔民事責任但僅限于物質(zhì)缺失排斥了精神損害賠償之訴。事實上刑事附帶民事訴訟的審理是以《民法通則》和《民事訴訟法》為主的只只是是為了節(jié)約審判資源而由刑庭合并審理，但其本質(zhì)上屬于民事訴訟。而在〈〈講明〉〉的第6條規(guī)定：當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟要求，訴訟終結(jié)后又因同一事實另行起訴要求賠償精神損害的，人民法院不予受理。該講明的規(guī)定就造成了此類民事訴訟，作為被害人既不能提起附帶民事訴訟又不能另行提起民事訴訟，使自己的合法權益得不到愛護的狀況。這種規(guī)定帶來的后果是無法想象的，它專門可能起到縱容犯罪的負面作用。因為受害人無權要求精神損害賠償，使犯罪成本大大降低，犯罪分子會更加肆無忌憚去實施侵害行為導致的直截了當后果是犯罪率上升，社會治安環(huán)境惡化等。2002年7月的《講明》出臺后筆者代理了一起人身損害的案件：被害人被兩個被告人打成流產(chǎn)經(jīng)鑒定為輕傷，在提起附帶民事訴訟時被害人強烈要求提出精神損害賠償。基于新出臺的《講明》筆者向被害人透露了她將無法得到精神賠償金，雖經(jīng)筆者的開導但被害人仍舊不明白得。她認為她的精神上受到了損害就應該得到賠償否則對她來講是不公平的，最后的結(jié)果是這一要求沒有被支持。我的托付人在本案中精神上確實是受到了缺失，盡管二被告被追究了刑事責任然而給被害人造成的精神痛楚并沒有得到補償。因此能夠講附帶民事訴訟是我國法律的一個灰色地帶。（2）關于法人有無精神損害賠償要求權的咨詢題。盡管《講明》的第5條差不多明確否定了法人的這一權益，然而筆者認為應當從另一個角度來看待那個咨詢題。盡管法人是一個法律擬制體沒有自然人所特有的內(nèi)心感受和精神世界，然而法人同樣擁有人格利益大多表現(xiàn)為物質(zhì)利益。法人專門是企業(yè)法人的人格利益喪失通常表現(xiàn)為因社會信譽度下降、品牌價值含量的降低、定單的減少、市場占有率下降等因素導致的停產(chǎn)、倒閉、破產(chǎn)等不利后果。例如：市場上某一知名品牌的產(chǎn)品顯現(xiàn)了假貨導致市場萎縮，企業(yè)信譽受損，產(chǎn)量下降最后關門停業(yè)。盡管法人可不能顯現(xiàn)精神上的痛楚、沮喪、悲傷等等，但它的物質(zhì)利益的的確確受到了損害，如果不對法人的物質(zhì)利益采取愛護措施則不利于市場經(jīng)濟的進展?！睹穹ㄍ▌t》第5條規(guī)定了任何組織和個人不得侵犯公民、法人的合法民事權益。《民法通則》第120條第二款又規(guī)定：“法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的適用前款規(guī)定?！边@些法律給予了法人人格利益的司法救濟權，正因為在法律上找到了依據(jù)因此我認為應當把法人的物質(zhì)利益納入到愛護范疇，否則就違抗了《民法通則》規(guī)定的精神。（3）除了將上述權益納入愛護范疇以外，筆者認為我國的精神賠償制度還應擴大在契約領域內(nèi)的覆蓋范疇。例如：將合同法中規(guī)定的違約責任和締約過失責任同樣適用精神損害賠償?！逗贤ā返谒氖l規(guī)定：“當事人訂立合同時有以下情形給對方造成缺失的，應承擔賠償責任：（1）假借訂立合同惡意磋商的；（2）有意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情形；（3）其他違抗誠信原則的行為。”第107條規(guī)定：“當事人一方不履行義務或履行不符合約定的，應承擔連續(xù)履行、采取補救措施或賠償缺失等違約責任?？梢姾贤ㄖ胁]有排除非財產(chǎn)性缺失。而在《國際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》等國際性或區(qū)域性立法文件中都規(guī)定了有關違約精神損害賠償?shù)囊?guī)定，在英美法系國家違約導致精神損害賠償?shù)陌讣谦@得了法院的支持的。[6]我國已成為WTO成員一年多，作為入世承諾其間修改了許多與國際條約和慣例不符的法律法規(guī)，表明了與國際接軌的決心。然而在精神損害賠償方面不能期望我國在專門短的時刻內(nèi)達到發(fā)達國家同樣的立法水平，而是期望能夠達到與發(fā)達國家同樣的重視程度。因此在我國今后的立法中應汲取各國的先進體會結(jié)合我國實際進一步完善我國的精神損害賠償制度。（4）從《講明》的規(guī)定來看適用范疇的表述有的還不清晰，存在爭議的地點還有專門多，大部分集中在擴大愛護范疇上。例如：《憲法》中規(guī)定的公民享有選舉與被選舉權、宗教信仰自由、受教育權、婚姻自由權等差不多權益，這些差不多的人權都與公民的政治人格和威嚴是緊密有關的。而在當今社會侵害公民差不多權益的現(xiàn)象層出不窮?！稇椃ā分薪o予公民的差不多權益受到損害能否得到精神賠償？筆者認為如果連民事主體的差不多