第九章 正當(dāng)行為1

第九章正當(dāng)行為本章重點：

1、正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件2、理解假想防衛(wèi)、防衛(wèi)不適時、防衛(wèi)過當(dāng)3、緊急避險構(gòu)成要件第一節(jié)正當(dāng)行為概述一、正當(dāng)行為概念

正當(dāng)行為指客觀上造成一定損害結(jié)果，形式上符合犯罪構(gòu)成而實質(zhì)上不具有犯罪的社會危害性，也不具有刑事違法性的行為。二、正當(dāng)行為的特征

1、形式上符合犯罪構(gòu)成要件。2、實質(zhì)上不具有犯罪的社會危害性，也不具有刑事違法性的行為。三、正當(dāng)行為的種類

我國刑法中規(guī)定了正當(dāng)行為只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險。其他正當(dāng)行為的范圍，包括：（1）依照法令的行為，又包括依照法律的行為，職務(wù)行為，執(zhí)行命令的行為；（2）業(yè)務(wù)正當(dāng)行為，如醫(yī)療行為、競技行為等；（3）自救行為:法益已經(jīng)受到了侵害；通過自救行為能夠救濟(jì)法益或及時救濟(jì)法益；救濟(jì)行為的手段具有適當(dāng)性。（4）自損行為；

（5）被害人承諾的行為:被害人必須有現(xiàn)實的承諾；被害人對被侵害的法益具有處分權(quán)限；被害人對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力；承諾出于被害人的真實的意志；承諾存在于結(jié)果發(fā)生之前。（6）推定的被害人承諾。（7）其他正當(dāng)行為，如正當(dāng)冒險行為等。

四、研究正當(dāng)行為的意義

8.經(jīng)被害人承諾的行為要排除犯罪的成立，至少符合下列4個條件：①被害人對被侵害的_____具有處分權(quán)限②被害人對所承諾的_____的意義、范圍具有理解能力③承諾出于被害人的_____意志④被害人必須有_____的承諾下列哪一選項與題干空格內(nèi)容相匹配？（）(2011年卷二單選第8題)A.法益——事項——現(xiàn)實——真實B.事項——法益——現(xiàn)實——真實C.事項——法益——真實——現(xiàn)實D.法益——事項——真實——現(xiàn)實第二節(jié)正當(dāng)防衛(wèi)一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念、意義1、正當(dāng)防衛(wèi)的概念

正當(dāng)防衛(wèi)指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而以給不法侵害人造成損害的方式制止不法侵害，尚未明顯超過必要限度造成重大損害的行為。理解時應(yīng)注意的問題：（1）正當(dāng)防衛(wèi)是一種權(quán)利。（2）其是有限制的。

2、意義

（1）有利于對合法的權(quán)益實施及時的救濟(jì)。（2）有利于同犯罪分子做斗爭。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的條件

（一）防衛(wèi)意圖

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。1、防衛(wèi)意圖的性質(zhì)是良善的，不違反道德的。2、防衛(wèi)意圖的內(nèi)容。正當(dāng)防衛(wèi)意圖是指防衛(wèi)人對不法侵害有認(rèn)識的前提下，希望以防衛(wèi)手段制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益的心理態(tài)度。（1）防衛(wèi)認(rèn)識。認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)的條件內(nèi)容。（2）防衛(wèi)目的。

不具備防衛(wèi)意圖的情況：

1、防衛(wèi)挑撥。

防衛(wèi)挑撥是指行為人出于侵害他人的目的，以挑釁、引誘等方式引起對方進(jìn)行不法侵害，然后假借防衛(wèi)故意傷害對方的行為。

2、相互毆斗。

相互毆斗是指出于相互侵害對方的意圖而發(fā)生的相互侵害行為。

3、保護(hù)非法利益。4、偶然防衛(wèi)。

（二）防衛(wèi)起因

1、正當(dāng)防衛(wèi)須有不法侵害的存在為前提。

對合法行為不能實行正當(dāng)防衛(wèi)下列情況值得注意:（1）對職務(wù)違法行為能否實施正當(dāng)防衛(wèi)？（2）對正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險行為能否實施正當(dāng)防衛(wèi)？防衛(wèi)過當(dāng)行為能否實施正當(dāng)防衛(wèi)？回答是否定的。

2、不法侵害行為的外延是違法行為。

不能界定為犯罪行為，原因：

（1）不法侵害著手時，防衛(wèi)者無法判斷該行為是否達(dá)到犯罪程度。（2）當(dāng)防衛(wèi)者能夠判斷違法或犯罪時，防衛(wèi)可能無意義。（3）過多的限制不利于正當(dāng)防衛(wèi)的實施。不法侵害行為的特征：具有防衛(wèi)緊迫感的行為。是指具有暴力性，攻擊性，破壞性的違法行為。

3、不法侵害的存在具有客觀性。

假想防衛(wèi)：（1）行為人具有防衛(wèi)意圖。（2）不法侵害不存在。（3）行為者的防衛(wèi)認(rèn)識產(chǎn)生了錯誤。（4）主觀上按過失或意外事件來處理。(123)（三）防衛(wèi)對象

只能對不法侵害者本人實施。

幾種特殊情況的處理：

1、動物侵襲。

對動物防衛(wèi)是否成立正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)具體問題具體分析。（1）來自動物的自發(fā)侵害純粹是一種自然現(xiàn)象，不屬于不法侵害。（2）對于國家保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的侵害是否可以防衛(wèi)？

（3）對于動物被人唆使而侵害他人的，對動物的反擊實際上是對不法侵害行為的防衛(wèi)，應(yīng)該認(rèn)定為防衛(wèi)行為

2、不具有刑事責(zé)任能力的侵害。3、與不法侵害人有關(guān)的幾個問題

（1）對共同不法侵害人的防衛(wèi)。不法侵害由二人以上實施時，應(yīng)具體問題具體分析。一般情況下對實行犯可實施正當(dāng)防衛(wèi)，對教唆犯或幫助犯不能實施正當(dāng)防衛(wèi)。（2）防衛(wèi)第三者的處理在實踐中，對未實施不法侵害的第三人實施防衛(wèi)行為或防衛(wèi)行為造成無辜第三人損害的情況時有發(fā)生。對此應(yīng)具體問題具體分析。

（四）防衛(wèi)時間

1.不法侵害的開始

抽象標(biāo)準(zhǔn)：侵害人已經(jīng)著手直接實行行為，即已經(jīng)接近犯罪客體，或開始直接侵害犯罪客體，具有直接性。具體標(biāo)準(zhǔn)：要考慮刑法所規(guī)定的犯罪行為的不同特征。

(6)

(45)

2、不法侵害的結(jié)束

不法侵害結(jié)束的時刻也就是再也不能實施防衛(wèi)行為的時刻。它包括：（1）侵害行為已經(jīng)完成，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生；（2）侵害人喪失侵害能力；（3）不法侵害者已被制服或中止等情形。3.防衛(wèi)不適時

不適時防衛(wèi)是指防衛(wèi)行為發(fā)生在不法侵害開始之前，或者發(fā)生在不法侵害已經(jīng)結(jié)束之后的情況。不適時防衛(wèi)不是防衛(wèi)行為，更不是正當(dāng)防衛(wèi)。它包括事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。（1）事前防衛(wèi)。不法侵害開始之前可預(yù)防。注意：防衛(wèi)裝置。（2）事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時負(fù)正常的刑事責(zé)任。

現(xiàn)場可追及的盜竊等例外。

(五)正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件——防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害

根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件是“正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害”。

1.正當(dāng)防衛(wèi)的限度

認(rèn)定時應(yīng)注意以下幾點:第一，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件時，應(yīng)以正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度為基礎(chǔ)。所謂“必要限度”，即“必要限度的確定，應(yīng)當(dāng)以防衛(wèi)行為是否能制止住正在進(jìn)行的不法侵害為標(biāo)準(zhǔn)（必須），同時考慮所防衛(wèi)的利益的性質(zhì)及其防衛(wèi)的緊迫性?！?/p>

A：如何理解“是否能制止住正在進(jìn)行的不法侵害”：應(yīng)考慮防衛(wèi)的手段、強(qiáng)度、可能造成的損害結(jié)果與不法侵害行為的手段、強(qiáng)度、可能造成的損害結(jié)果相適應(yīng)。B：同時“考慮所防衛(wèi)的利益的性質(zhì)”。

C：同時“防衛(wèi)的緊迫性”：侵害人人數(shù)的多少與強(qiáng)弱；現(xiàn)場所處的環(huán)境和形勢。

第二，超過“必要限度”的防衛(wèi)行為并不必然地違反正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，只有“明顯超過”必要限度的防衛(wèi)行為才能以防衛(wèi)過當(dāng)論處。

“明顯超過必要限度”包括以下情形:(1)防衛(wèi)行為所保護(hù)的利益明顯小于防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的損害。(2)不法侵害行為明顯不具有緊迫性。防衛(wèi)人卻采取了急迫的防衛(wèi)手段。(3)根據(jù)當(dāng)時的情況，防衛(wèi)人明顯不必要采取給不法侵害人造成重大損害的防衛(wèi)手段、強(qiáng)度即可制止不法侵害，但防衛(wèi)人卻采取了這樣的防衛(wèi)手段、強(qiáng)度。

第三，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”是并列的。2.防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男再|(zhì)

防衛(wèi)過當(dāng)具有兩個特征:（1）防衛(wèi)過當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)一樣具有行為的防衛(wèi)性，具有有益于社會的一面。（2）防衛(wèi)過當(dāng)具有客觀的危害性和主觀的罪過性。

3.防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過形式

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式不可能是直接故意,而可能是間接故意和過失。其中大多數(shù)情況下是疏忽大意的過失，極個別情況下是過于自信的過失。

4、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任原則上應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。但應(yīng)考慮具體的情況。

（六）“無限防衛(wèi)權(quán)”的理解。第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”

3．關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)，下列哪一選項是錯誤的？2009

A．制服不法侵害人后，又對其實施加害行為，成立故意犯罪

B．搶劫犯使用暴力取得財物后，對搶劫犯立即進(jìn)行追擊的，由于不法侵害尚未結(jié)束，屬于合法行為

C．動物被飼主唆使侵害他人的，其侵害屬于不法侵害；但動物對人的自發(fā)侵害，不是不法侵害

D．基于過失而實施的侵害行為，不是不法侵害

被告人楊xx，男，40歲，農(nóng)場工人。某天一個深夜，楊突然被隔壁房內(nèi)女兒叫喊的救命聲驚醒。他急忙奔入廚房，拿了一把殺豬尖刀，從窗臺上跳進(jìn)女兒房內(nèi)。他看見一個陌生男人，妄圖強(qiáng)奸他的女兒，頓時怒不可遏，操起手中殺豬尖刀，朝著這個歹徒左肩刺了一刀。該歹徒忍痛向楊反撲奪刀，在雙方展開搏斗中，楊刺死了歹徒。事后，楊向附近派出所投案。

被告人王XX，男，48歲，某公安派出所干部。1993年8月12日晚十時左右，王xx的妻子帶小孩從醫(yī)院看病回家后，忘記鎖門，就上床睡覺了;當(dāng)晚十一時許，38歲的女精神病患者秦x在走失中推門進(jìn)入室內(nèi)。此時，睡在外屋的王xx的大兒子見有人進(jìn)屋便問“誰”?二兒子也接著喊“誰?”緊接著喊:“爸爸，來壞人了”這時，王xx從睡眠中驚醒，慌忙起身，從枕下拿出手槍，拉開里屋的門，也喊了一聲"誰"?秦X這時已走出門外，沒有回答。王沒有看見秦，只聽見有人走動的腳步聲，即認(rèn)定是壞人，要鎮(zhèn)一鎮(zhèn)，便站在床上朝房門外鳴槍將己走出房門2米遠(yuǎn)的秦?fù)糁?，子彈貫穿腹腔，造成大量出血。雖經(jīng)王xx及其子女等人送醫(yī)院搶救，終因傷勢過重，搶救無效死亡。事后王xx主動向組織作了交代。

被告人任x，男，20歲，工人。被告人任x和同廠工人張x于1996年12月的一天下午到廠浴室去洗澡。張x知道任x有兩把很精致的匕首，早就想要一把，又怕向任x要時，任不給他。這天洗澡時發(fā)現(xiàn)任x把匕首帶在身上，就想偷走。于是，張x故意提前出來，將任x的一把匕首藏在自己身上。任x洗完澡出來發(fā)現(xiàn)匕首少了一把就問張。張x說“不知道”。任說，“一定是你偷走了?！倍诉呑哌叧?，出浴室后，由口角變成了扭打。此時張x的好友魏x路過此地，見二人扭打，不問青紅皂白，幫助張x將任x打翻在地。任x站起來，張、魏二人又把他打倒。這樣總共四次。任x在第四次被打倒后，感到自己難以對付魏、張二人，就從褲袋里抽出匕首，馬上站起來向前緊走幾步，將匕首捅進(jìn)了魏x的肋部，魏當(dāng)場倒下。任x馬上與周圍的工人一起將魏送到醫(yī)院，因流血過多，搶救無效死亡。任X到公安機(jī)關(guān)投案自首。

被告人馮武，男，25歲，工人。被告人馮武自1991年以來經(jīng)常與其兄馮文因家庭瑣事發(fā)生爭吵，馮文多次采取粗暴手段打罵馮武，有一次用小刀將馮武手腕刺傷。1993年9月15日，兩兄弟又發(fā)生尖銳矛盾。馮文手持一把鐵錘，闖入馮武住室，尋釁吵罵，馮武之妻周x參與爭吵，馮文一拳將周x打倒在地，正要繼續(xù)毆打時，馮武沖至馮文面前擋住，馮文遂舉起鐵錘向馮武打來，被馮武躲過。馮文又舉錘向周打擊，馮武見勢不好，急操起一木棒向馮文頭部打去，用力過猛，將馮文打倒。馮文在倒地之后，又踢周一腳。馮武和周兩人壓在馮文身上，并用布條將馮文雙手捆住，馮文昏迷過去。馮武前往派出所投案。馮文因頭部被打破，流血較多，當(dāng)場經(jīng)其妻和鄰居送往醫(yī)院，搶救無效，于次日死亡。

被告人金冬，男，農(nóng)民，25歲被告與魏某之妻搞不正當(dāng)兩性關(guān)，一天、魏某與妻發(fā)生口角，遂產(chǎn)生向金冬報復(fù)的念頭。當(dāng)晚，魏拿一把菜刀到金的姐夫王某家去找金。王某的兒子王x開門時見魏持刀，即上前阻攔。魏用菜刀砍其肩部、背部各一刀，隨即向屋里沖。金冬正在屋里，聽到喊聲，便拿起一把垛叉在屋內(nèi)待防。當(dāng)魏掀開門簾正欲進(jìn)屋，被金一叉扎在前胸，隨后又扎數(shù)下。魏受傷后蹲在地上，金又用垛叉打魏數(shù)下。此時，王x用舊菜刀對魏的頭部砍了一刀。金又讓王x為他找來扎槍，照魏的后背扎了一槍，深達(dá)胸腔，魏當(dāng)場死去。

被告人何某(女，33歲)于某年7月16日回娘家，在小荒山上與身高力強(qiáng)的搬運工人王某相遇。王某為其弟買了一些禮物，并帶得一把屠刀，回家?guī)偷艿軞⒇i。王見何后即起淫心，先用言語挑逗，要求發(fā)生兩性關(guān)系，被何責(zé)罵拒絕。于是，王拿出屠刀威脅，強(qiáng)令何脫衣服。何不敢硬抗，便一邊應(yīng)付，一邊向山下走。走到山腳，何見前面有一堵矮墻，下面是一個很大的糞池，便說到墻那邊去吧。到了糞池邊，王要何先脫下衣服，然后自己脫褲子。當(dāng)王一只腳著地，一只腳脫褲子時，何乘機(jī)將王推入糞池，糞水淹沒王的頭頂。王不會游泳，大喊饒命，幾次用手抓住糞池邊沿，想掙扎著上來，均被何瓣開手推下。何一面不讓王爬上來，一面大喊"抓壞人"。由于正值中午，路上沒有行人，直到王無力爬上時，何才穿上衣服，拼命地跑到前村告訴村民，并帶領(lǐng)村民返回糞池捉人。當(dāng)趕到現(xiàn)場時，王己淹死在池內(nèi)。

乘客田某乘坐電車時因不買車票而與售票員發(fā)生爭吵，女乘客余某規(guī)勸田某，田不僅置之不理，而且調(diào)戲余。乘客劉某見田出口傷人，即批評田，田當(dāng)即打劉某一拳。此時，被告陳某上前正欲指責(zé)田，田又朝陳某的胸部猛擊一拳。陳當(dāng)即從身上掏出小彈簧跳刀朝田的左肩刺了一刀。甲男和乙女原為戀愛對象，經(jīng)過一段時間交往，女方發(fā)現(xiàn)該甲性情粗暴，不堪忍受，遂中斷交往。甲男仍去強(qiáng)求，并企圖強(qiáng)奸乙女。乙女不從，甲男施以暴力手段。當(dāng)時，適逢乙女之妹丙回家，見狀就用木棒將甲男打昏，乙女得以脫險。但乙女不放心，唯恐甲男蘇醒后進(jìn)行報復(fù)，于是又擊一棒，致甲男死亡。

某日晚，潘某在看電影時，與賈某發(fā)生口角。次日上午，潘怕賈報復(fù)就從家中拿了他弟弟制造的雙管火藥槍，別在身上后外出。11時左右，碰到賈、郭、劉等人。此時，賈、郭、劉等三人將潘圍住。賈質(zhì)問潘昨晚之事，劉拔出刀子要潘跪下，潘不肯。劉又進(jìn)一步威脅說:“跪不跪?不跪打死你。”潘不愿下跪，就跳上人行道，在距劉一公尺左右處，拔出事先藏在身上的火藥槍，對準(zhǔn)劉的胸部開槍射擊，將劉打倒在地。劉經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。

1993年7月24日中午，杜憲林與另案被告人馮某、劉某、曹某等在一個胡同內(nèi)的飯館門前相遇。馮盯了杜一眼，杜即問：“你看嘛?”馮反駁，“看你又怎樣”雙方互不示弱，發(fā)生口角，繼而二人撕打起來。馮即掏出隨身攜帶的刮刀將杜刺傷，杜也返身拿起飯館外面的瓷碗，砸中馮的頭部。此時，有人喊:“警察來了”二人罷手，馮即出了胡同，一摸頭上有血，又返回胡同繼續(xù)與杜撕打，馮的同伙也一同追了過來。杜見狀即操起飯館剖魚用的菜刀，將抱著其腰的馮的頭部砍了一刀。馮被砍后松手，杜乘機(jī)逃走。劉某又一手拿著隨身攜帶的刮刀，一手拿著板凳追打杜，其他幾人也前后追堵杜。跑到大街，劉追上了杜，舉凳向杜砸去，杜用菜刀抵擋時，砍中了劉的臂和頭部。這時，杜因受傷體力不支，菜刀脫手落地，被曹某拾起。馮向曹要過菜刀后，向杜的頭部連砍幾刀，劉也用刮刀捅杜的腹部臀部及大腿等多處。杜因傷勢過重，暈倒在地。馮等一哄而逃。2．陳某搶劫出租車司機(jī)甲，用匕首刺甲一刀，強(qiáng)行搶走財物后下車逃跑。甲發(fā)動汽車追趕，在陳某往前跑了40米處將其撞成重傷并奪回財物。關(guān)于甲的行為性質(zhì)，下列哪一選項是正確的？2007A．防衛(wèi)過當(dāng)B．緊急避險C．正當(dāng)防衛(wèi)D．自救行為7．甲乙兩家有仇。某晚，兩撥人在歌廳發(fā)生斗毆，甲、乙恰巧在場并各屬一方。打斗中乙持刀砍傷甲小臂，甲用木棒擊中乙頭部，致乙死亡。關(guān)于甲的行為，下列哪一選項是正確的？2010

A．屬于正當(dāng)防衛(wèi)

B．屬于緊急避險

C．屬于防衛(wèi)過當(dāng)

D．屬于故意殺人59.刑法第20條第3款規(guī)定：對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。關(guān)于刑法對特殊正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，下列哪些理解是錯誤的？A.對于正在進(jìn)行殺人等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，沒有造成不法侵害人傷亡的，不能稱為正當(dāng)防衛(wèi)B.“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不僅說明其前面列舉的搶劫、強(qiáng)奸、綁架必須達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度，而且說明只要列舉之外的暴力犯罪達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度，也應(yīng)適用特殊正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定C.由于特殊正當(dāng)防衛(wèi)針對的是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，而這種犯罪一旦著手實行便會造成嚴(yán)重后果，所以，應(yīng)當(dāng)允許防衛(wèi)時間適當(dāng)提前，即嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪處于預(yù)備階段時，也應(yīng)允許進(jìn)行特殊正當(dāng)防衛(wèi)D.由于針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪進(jìn)行防衛(wèi)時可以殺死不法侵害人，所以，在嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪結(jié)束后，當(dāng)場殺死不法侵害人的，也屬于特殊正當(dāng)防衛(wèi)20．根據(jù)刑法第20條前兩款的規(guī)定，____行為不負(fù)刑事責(zé)任；但_____必須符合一定條件，否則就會造成新的不法侵害。誤認(rèn)為存在不法侵害，進(jìn)行“防衛(wèi)”的，屬于____；不法侵害已經(jīng)結(jié)束后，進(jìn)行“防衛(wèi)”的，屬于____。防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于____；關(guān)于____的罪過形式，刑法理論上存在爭議，但可以肯定的是，____不是獨立罪名，應(yīng)根據(jù)其符合的犯罪構(gòu)成確定罪名，；對于______，應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。在這段話的空格中：B4

A．2處填寫“正當(dāng)防衛(wèi)”，5處填寫“防衛(wèi)過當(dāng)”，1處填寫“假想防衛(wèi)”

B．2處填寫“正當(dāng)防衛(wèi)”，4處填寫“防衛(wèi)過當(dāng)”，1處填寫“假想防衛(wèi)”

C．3處填寫“正當(dāng)防衛(wèi)”，5處填寫“防衛(wèi)過當(dāng)”

D．3處填寫“正當(dāng)防衛(wèi)”，4處填寫“防衛(wèi)過當(dāng)”，1處填寫“假想防衛(wèi)”12.張某的次子乙，平時經(jīng)常因瑣事滋事生非，無端打罵張某。一日，乙與其妻發(fā)生爭吵，張某過來勸說。乙轉(zhuǎn)而辱罵張某并將其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌張某，張某起身逃跑，乙隨后緊追。張某的長子甲見狀，隨手從門口拿起扁擔(dān)朝乙的頸部打了一下，將乙打昏在地上。張某順手拿起地上的石頭轉(zhuǎn)身回來朝乙的頭部猛砸數(shù)下，致乙死亡。對本案中張某、甲的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？2003

A.張某的行為構(gòu)成故意殺人罪，甲的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)

B.張某的行為構(gòu)成故意殺人罪，甲的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)

C.張某的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意殺人罪，甲的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)

D.張某和甲的行為均構(gòu)成故意殺人罪6．甲外出時在自己的住宅內(nèi)安放了防衛(wèi)裝置。某日晚，乙橇門侵入甲的住宅后，被防衛(wèi)裝置擊為輕傷。甲的行為是什么性質(zhì)?C2

A．故意傷害罪

B．正當(dāng)防衛(wèi)

C．防衛(wèi)不適時

D．民事侵權(quán)行為，不構(gòu)成犯罪第三節(jié)緊急避險

一、緊急避險的概念

緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，在不得已的情況下?lián)p害另一法益以保護(hù)較大法益，尚未超過必要限度造成不應(yīng)有損害的行為。二、緊急避險的條件(一)緊急避險的主觀條件——必須要有避險意圖

避險意圖，指避險人在實施避險行為時對其避險行為以及行為的結(jié)果所持有的心理態(tài)度。其包括避險認(rèn)識和避險目的。1.避險認(rèn)識：避險認(rèn)識指避險人面臨正在發(fā)生的現(xiàn)實危險時，對危險及避險行為各方面因素的認(rèn)識。避險認(rèn)識是避險意圖的前提和基礎(chǔ)。

2.避險目的：避險目的指避險人在避險認(rèn)識的基礎(chǔ)上，進(jìn)而決定實施避險行為，并希望通過避險行為達(dá)到免受危險損害的心理愿望。惡意避險(二)緊急避險的起因——須有現(xiàn)實危險的存在1.危險的概念

危險指國家、公共利益、個人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利面臨某種威脅,即將給合法權(quán)利造成損害的事實狀態(tài)。緊急避險所面對的正是這種事實狀態(tài)。危險的范圍包括：（1）來自大自然自發(fā)力量的危險；（2）來自動物的襲擊；（3）人的生理、病理原因所引起的危險；（4）人的不法侵害所引起的危險等。參考案例

2.假想避險

本來不存在危險，行為人誤以為存在危險，實施了所謂的避險行為，這種情況是假想避險。在假想避險的情況下，行為人不能成立故意犯罪，根據(jù)行為人是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到危險的并不存在，分別認(rèn)定為過失或意外事件。（三）緊急避險的時間——危險必須是正在發(fā)生的

所謂危險正在發(fā)生，是指從危險出現(xiàn)一直到危險結(jié)束之間的持續(xù)狀態(tài)。

危險的出現(xiàn)，是指危險已經(jīng)發(fā)生，這種危險已經(jīng)對合法權(quán)益造成現(xiàn)實的威脅或?qū)⒘⒓丛斐蓳p害，此時如果不實行緊急避險，對合法權(quán)益的損害就不可避免。

危險的結(jié)束，是指危險對合法權(quán)益的威脅已經(jīng)過去，損害已經(jīng)造成且不會造成進(jìn)一步損害，或者危險已經(jīng)消失，不會再對合法權(quán)益造成損害的情形。并非在危險正在發(fā)生時實施的“避險行為”是避險不適時。

（四）緊急避險的對象——避險行為所造成的損害是對第三者造成的損害

緊急避險是通過對另一權(quán)益的損害來避免危險的，所以，緊急避險所造成的損害是對第三者利益的損害。參考案例

（五）緊急避險的限制——避險行為必須在不得已的情況下實施

只是當(dāng)合法權(quán)益面臨危險時，這兩個正當(dāng)?shù)臋?quán)益勢難兩全，法律在迫不得已的情況下才允許避險人損害第三者的利益。因此，緊急避險必須在不得已的情況下實施的。案例

(六)緊急避險的限度條件

緊急避險的限度條件指避險行為不能超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。緊急避險的必要限度是指在所引起的損害小于所避免的損害的前提下，足以排除危險所必需的限度。

權(quán)衡權(quán)益大小的標(biāo)準(zhǔn)：

1、財產(chǎn)權(quán)利的大小可用貨幣單位衡量。

2、人身權(quán)大于財產(chǎn)權(quán)。（爭論）

3、人身權(quán)中生命權(quán)最高。（也有例外）唐代的案例?？档聦Υ苏摰剑悍ㄍタ赡芘刑幍男塘P不能超過人對那種災(zāi)禍的恐懼。參考案例（七）緊急避險的禁止——職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人不能為了避免本人危險而實行緊急避險

刑法第21條第3款規(guī)定，“第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適