論我國證券仲裁制度的構(gòu)建

PAGE2PAGE5論我國證券仲裁制度的構(gòu)建摘要我國證券市場近幾年飛速發(fā)展而我國證券仲裁制度卻遠遠落后于證券市場的發(fā)展我國應(yīng)借鑒美國證券仲裁制度的成功經(jīng)驗結(jié)合中國國情重新構(gòu)建我國的證券仲裁制度關(guān)鍵詞證券仲裁證券糾紛證券業(yè)一、引言自1990年12月和1991年6月上海和深圳相繼成立了證券交易所開啟了新中國證券市場的先河10多年來證券市場對我國國民經(jīng)濟的發(fā)展起到了積極的作用同時也激起廣大投資者的投資熱情隨著經(jīng)濟的持續(xù)快速發(fā)展我國證券市場迅速發(fā)展截止2008年06月20日中國證券市場擁有上市公司1587家總市值達178035.1億人民幣滬深兩市共有A股賬戶11,605.26萬戶B股賬戶238.24萬戶證券市場曾經(jīng)一度被一些投資者視為發(fā)財致富的沃土但正如一位西方哲學(xué)家所言“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”作為一個新興的市場我國證券市場存在著先天體制的缺陷、法制的不健全、投資者法律意識的淡漠等原因產(chǎn)生了許多爭議尤其是最近幾年證券市場因內(nèi)幕交易、信息披露不實導(dǎo)致投資者索賠的案件逐漸增多我國證券市場上的種種不法行為嚴重影響了證券市場的正常發(fā)展和國民經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展因此正確處理各種證券糾紛建立一套公正、有效的爭議解決機制是保證我國證券市場健康發(fā)展和維護社會安定團結(jié)的必要前提在這一背景下作為證券糾紛替代性解決方式的證券仲裁進入人們的視線二、仲裁解決證券糾紛的優(yōu)越性與訴訟相比采用仲裁方式解決證券糾紛具有許多優(yōu)越性具體表現(xiàn)在1.證券仲裁的快捷性證券仲裁比證券訴訟能更加迅速及時地解決當事人之間的爭議在納斯達克證券市場處理一個證券仲裁只需要9－12個月的時間在美國民事訴訟實行三審終審制解決一個證券爭議所花費的時間遠遠長于仲裁的時間如果爭議久拖不決則雙方當事人要為此支付額外的成本尤其是證券市場行情瞬議應(yīng)當由證券委批準設(shè)立或者指定的仲裁機構(gòu)調(diào)解、仲裁《股票條例》第一次以行政法規(guī)的形式對證券仲裁進行了規(guī)定但是《股票條例》第80條規(guī)定的是強制仲裁違反了1995年《仲裁法》第4條規(guī)定的自愿仲裁原則根據(jù)《仲裁法》第78條“本法施行前制定的有關(guān)仲裁的規(guī)定與本法的規(guī)定相抵觸的以本法為準”的規(guī)定該條應(yīng)自仲裁法生效之日起不再有效(2)1994年《到境外上市公司章程必備條款》1994年8月27日國務(wù)院證券委員會（以下簡稱證券委）發(fā)布的《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡稱《必備條款》）該《必備條款》第163條規(guī)定到香港上市的公司應(yīng)當將下列內(nèi)容載入公司章程公司外資股股東與公司之間外資股股東與公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理或者其他高級管理人員之間外資股股東與內(nèi)資股股東之間基于公司章程、《公司法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)發(fā)生的與公司事務(wù)有關(guān)的爭議或者權(quán)利主張有關(guān)當事人應(yīng)當將此類爭議或者權(quán)利主張?zhí)峤恢俨媒鉀Q該條同時規(guī)定申請仲裁者可以選擇中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱貿(mào)仲）按其仲裁規(guī)則進行仲裁也可以選擇香港國際仲裁中心按其證券仲裁規(guī)則進行仲裁仲裁機構(gòu)作出的裁決是終局裁決對各方均具有約束力(3)2004年《關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》2004年1月18日國務(wù)院法制辦公室和中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》(以下簡稱2004年《通知》)要求充分發(fā)揮仲裁的優(yōu)勢防范化解證券、期貨市場風險保護市場主體的合法權(quán)益保障證券、期貨市場的健康發(fā)展在該通知中對證券、期貨合同糾紛的仲裁范圍、仲裁協(xié)議的訂立以及相關(guān)問題均做了規(guī)范2004年《通知》將證券、期貨合同糾紛適用仲裁的范圍界定為:(1)證券發(fā)行人與證券公司之間、證券公司與證券公司之間因證券發(fā)行、證券承銷產(chǎn)生的糾紛；(2)證券公司、期貨經(jīng)紀公司、證券投資咨詢機構(gòu)、期貨投資咨詢機構(gòu)與客戶之間因提供服務(wù)產(chǎn)生的糾紛；(3)基金發(fā)起人、基金管理公司、基金托管機構(gòu)之間因基金發(fā)行、管理、托管產(chǎn)生的糾紛；(4)會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資信評估機構(gòu)等中介機構(gòu)與證券發(fā)行人、上市公司之間因提供服務(wù)產(chǎn)生的糾紛；(5)上市公司、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司因股權(quán)變動發(fā)生的糾紛；(6)證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)、期貨投資咨詢機構(gòu)、期貨經(jīng)紀公司、上市公司、基金管理公司、登記結(jié)算機構(gòu)及其他證券、期貨市場主體之間產(chǎn)生的與證券、期貨交易有關(guān)的其他合同糾紛2004年《通知》建議證券公司、期貨經(jīng)紀公司、證券投資咨詢機構(gòu)以及證券、期貨營業(yè)部修訂格式合同,在爭議解決部分中引入仲裁條款這樣,使相關(guān)合同更加完備,引導(dǎo)合同雙方當事人在訂立合同時選擇仲裁作為解決爭議的方式,從而推動仲裁在證券、期貨領(lǐng)域糾紛解決中發(fā)揮積極作用2.我國證券仲裁的實踐狀況我國證券仲裁實踐起步較晚第一個申請證券仲裁的案件是1994年9月北京兩家證券經(jīng)營機構(gòu)因股票發(fā)行過程中承銷團成員之間承銷費用的劃分問題發(fā)生爭議而提起仲裁仲裁委員會受理后按照普通仲裁規(guī)則的規(guī)定對該案件進行了審理由于我國證券市場剛剛成立不僅缺乏規(guī)范證券市場的法律法規(guī)又未形成一套行業(yè)慣例和做法更多地借鑒了國外關(guān)于承銷費用劃分的規(guī)定和習(xí)慣做法對該案進行了裁決稍后的證券仲裁主要涉及證券經(jīng)營機構(gòu)交易中的錯誤造成一方損失的糾紛股票發(fā)行糾紛及此后的國債交易糾紛總體而言我國證券仲裁實踐是落后于證券市場的發(fā)展甚至使有關(guān)證券仲裁的立法形同虛設(shè)證券仲裁沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用三、我國證券仲裁存在的問題1.立法滯后除《仲裁法》對證券仲裁進行了原則性規(guī)定之外目前僅有上述三步有效的規(guī)范性文件涉及到證券仲裁證券仲裁制度的法律規(guī)定效力層次較低限于行政法規(guī)、部門規(guī)章和交易所規(guī)則且內(nèi)容上較為簡單實用性不強對證券仲裁制度的規(guī)定不但粗疏如前述2004年《通知》就將上市公司與證券市場公共投資人之間的糾紛排除在仲裁之外而且沒有相應(yīng)的法律基礎(chǔ)與現(xiàn)行法律存在沖突2.實踐活動受限且缺乏在證券業(yè)內(nèi)未形成仲裁的氛圍在絕大多數(shù)的證券發(fā)行和交易關(guān)系中事先沒有仲裁協(xié)議的安排使以自愿為特性的仲裁方式在解決我國證券糾紛的實踐活動并不多見我國證券仲裁實踐起步晚相比證券市場發(fā)展更顯得步伐緩慢仲裁受理案件范圍受限沒有擺脫司法的影響證券仲裁員的權(quán)限較小仲裁庭缺乏收集證據(jù)的強制性權(quán)力且仲裁裁決受到較多的司法審查四、我國證券仲裁制度的構(gòu)建在證券業(yè)發(fā)達的美國證券仲裁成為解決證券糾紛的首要途徑美國成功的證券仲裁實踐給我們以很大的啟迪其完善的證券仲裁制度也給我們提供了藍本我們應(yīng)借鑒其中的合理制度并與我國實踐結(jié)合設(shè)計出適合我國國情的證券仲裁制度1.完善有關(guān)證券仲裁的法律法規(guī)(1)修改《仲裁法》——認可行業(yè)仲裁制度目前中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會在我國證券仲裁方面居于壟斷地位然而幾年來作為審理證券爭議的指定仲裁機構(gòu)——中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會至今仍無適應(yīng)證券爭議特點的證券仲裁規(guī)則出臺這就造成了這幾年來證券仲裁寥若晨星的局面在西方發(fā)達國家尤其是美國證券業(yè)自律組織的自律監(jiān)管是證券市場管理中不可或缺的甚至是關(guān)鍵的組成部分它可以對政府的監(jiān)管起到重要的補充作用美國證券業(yè)務(wù)的仲裁主要是通過幾個主要證券交易場所來進行的包括紐約證交所（NYSE）、美國證交所（Ames）、芝加哥期權(quán)交易理事會（CBOE）、地方性證券規(guī)則制定理事會（MSRB）和全國證券經(jīng)紀商聯(lián)合會（NASD它監(jiān)管柜臺交易市場）這些自治性機構(gòu)必須根據(jù)證券交易法來監(jiān)管并且受美國證監(jiān)會（SEC）的監(jiān)督而目前我國證券業(yè)協(xié)會并未被政府有關(guān)部門賦予仲裁權(quán)限這是我國證券市場體系的一大缺陷鑒于證券仲裁較強的行業(yè)自律性我國應(yīng)考慮建立證券行業(yè)仲裁制度目前根據(jù)我國仲裁法規(guī)定仲裁委員會只能在直轄市、省、自治區(qū)人民政府所在地的市以及其他的市設(shè)立依法可以設(shè)立仲裁委員會的市只能組建一個統(tǒng)一的仲裁委員會因此仲裁法是不承認行業(yè)仲裁制度的筆者建議立法機關(guān)應(yīng)加強對行業(yè)仲裁制度的研究并修改仲裁法認可行業(yè)仲裁制度為證券業(yè)等行業(yè)仲裁制度的建立提供法律依據(jù)我國的證券仲裁機構(gòu)可設(shè)在上海和深圳兩個證券交易所以及中國證券業(yè)協(xié)會等證券業(yè)自律組織內(nèi)(2)修改證券法——確立證券仲裁制度的法律地位1994年的《證券法》（草案）修改稿第九章對于證券仲裁做了3條原則性的規(guī)定如草案第185條規(guī)定“證券發(fā)行或者證券交易中各當事人之間發(fā)生糾紛時可以通過協(xié)商或者調(diào)解解決當事人不愿通過協(xié)商、調(diào)解解決或者協(xié)商、調(diào)解不成的可以依據(jù)事先或者事后達成的書面仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁”草案第186條和第187條分別對仲裁裁決的執(zhí)行和申請仲裁的期限做了規(guī)定但是《證券法》頒布之后這幾個條文被刪除了筆者認為在將來《證券法》的修訂過程中應(yīng)當增加證券仲裁的規(guī)定明確證券仲裁的性質(zhì)、對證券仲裁的機構(gòu)、仲裁事項、仲裁協(xié)議、仲裁裁決的效力等作出原則性規(guī)定2.修改各行業(yè)自律機構(gòu)的章程（會員公約）強制要求其會員（成員）以仲裁方式解決證券爭議世界上許多證券行業(yè)自律組織都通過制定自律規(guī)則或公約約束監(jiān)督會員的行為防范或懲戒會員的違規(guī)行為在證券市場的監(jiān)管上扮演著重要的角色例如在美國根據(jù)SEC的要求各證券業(yè)自律組織在章程中規(guī)定要成為該自律組織的會員首先必須接受其章程中同意通過仲裁解決與投資者之間的糾紛的規(guī)定即在與投資者發(fā)生糾紛后即使沒有訂立書面的仲裁協(xié)議也應(yīng)受到投資者提出的仲裁請求的約束借鑒這些成熟經(jīng)驗由中國證券業(yè)協(xié)會及其他證券業(yè)自律機構(gòu)在其章程或會員公約中可以約定強制仲裁條款規(guī)定其會員間的一切與證券發(fā)行、交易有關(guān)的爭議必須提交仲裁會員與公眾客戶之間與證券發(fā)行、交易有關(guān)的爭議也必須按照公眾客戶的要求提交仲裁這種約定的特點在于效力淵源來自專業(yè)團體全體成員的一致認可的契約行為而不是來源于國家強制力因此其并不違反我國《仲裁法》的自愿仲裁原則3.修改《上市公司章程指引》或滬、深兩市的《上市規(guī)則》其中規(guī)定上市公司與投資者之間發(fā)生的證券爭議投資者可以請求以仲裁方式解決鑒于投資者在購買股票或債券時都是通過承銷機構(gòu)進行的與證券發(fā)行人之間并沒有發(fā)生直接的關(guān)系缺乏書面的合同無法在其中約定仲裁條款但可以借鑒我國《到境外上市公司章程必備條款》中的規(guī)定要求上市公司的公司章程中增加如下內(nèi)容凡公司股東與公司之間或與公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理或者其他高級管理人員之間基于公司章程、《公司法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)發(fā)生的與公司事務(wù)有關(guān)的爭議或者權(quán)利主張公司股東可以將此類爭議或者權(quán)利主張?zhí)峤恢俨媒鉀Q鑒于近幾年來我國證券市場上因虛假陳述、操縱股價、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等種種不法行為導(dǎo)致的證券爭議愈演愈烈我國越來越多的法學(xué)界、證券界或相關(guān)政府主管部門的有識之士已經(jīng)認識到建立一套公正、有效的證券爭議仲裁制度已經(jīng)成為推進我國證券市場法制化、規(guī)范化、國際化建設(shè)的當務(wù)之急就目