論我國間接代理制度之重構(gòu)下

論我國間接代理制度之重構(gòu)下第四，《合同法》403條第二款中規(guī)定的第三人選擇權(quán)看似是為了保護(hù)第三人利益，其實(shí)也不符合誠實(shí)信用。既然受托人不知道代理關(guān)系存在，訂立合同時考慮的是該受托人的各方面因素，就應(yīng)該對此承擔(dān)責(zé)任。第五，我國合同法將關(guān)于間接代理的402和403條放在合同法委托合同一章中。雖然委托合同和代理一樣，是建立在雙方信任基礎(chǔ)上的，并且都規(guī)定了受托人(代理人)應(yīng)當(dāng)按照委托人(被代理人)的指示和授權(quán)范圍處理事務(wù)，但它們之間也有很多的不同。主要有四點(diǎn)：其一，委托事務(wù)不限于法律行為，無論是法律行為或是有經(jīng)濟(jì)意義的行為還是單純的事實(shí)行為，只要不超出委托權(quán)限，不違反法律或社會公共利益，社會公德。而代理事務(wù)被明確規(guī)定為民事法律行為。其二，委托是合同行為，委托人和受托人應(yīng)該訂立合同成立委托關(guān)系。而代理權(quán)授予是被代理人的單方行為。其三，委托代理中代理人死亡或喪失民事行為能力，作為被代理人或者代理人的法人終止，委托代理終止;法定代理或者指定代理中，被代理人或者代理人死亡，代理人喪失民事行為能力的，法定代理或者指定代理終止。而委托合同中，委托人死亡，喪失民事行為能力或者破產(chǎn)，致使委托合同終止將損害委托人利益的，受托人必須履行后合同義務(wù)，即在委托人的繼承人，法定代理人或者清算組織承受委托事務(wù)前繼續(xù)處理委托事務(wù);受托人死亡，喪失民事行為能力或者破產(chǎn)，致使委托合同終止的，受托人的繼承人，法定代理人或者清算組織應(yīng)當(dāng)及時通知委托人。因委托合同終止將損害委托人利益的，在委托人作出善后處理之前，受托人的繼承人，法定代理人或者清算組織應(yīng)當(dāng)采取必要措施。其四，委托合同的訂立，可以是代理權(quán)授予的前提。但委托合同的訂立并不一定導(dǎo)致代理權(quán)的授予。我國將受托人以自己的名義與第三人訂立合同的行為規(guī)定在委托合同一章中，為法律的實(shí)施帶來一些問題。最重要的是使人們混淆了委托合同，委托代理的關(guān)系。委托合同是委托人和受托人之間的合同，在這一章中應(yīng)當(dāng)歸置委托人和受托人雙方的權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任承擔(dān)題。而受托人以自己的名義與第三人訂立合同的行為更多的涉及到代理權(quán)授予的問題，以及受托人，委托人和第三人之間的問題。該行為作為委托代理行為，應(yīng)當(dāng)被歸置在代理中。最后，我國合同法將關(guān)于間接代理的402和403條放在合同法委托合同一章中，并且將間接代理限于合同行為，而否定了在法定代理和指定代理，以及委托代理的非合同行為中的適用，這僵化了一般民事生活中代理的形式。四、中國間接代理制度的重構(gòu)(一)間接代理制度在商事和民事領(lǐng)域中的意義直接代理在19世紀(jì)為各國法律所接受，“債只能自為”思想的失落，動搖了歐洲中世紀(jì)間接代理制度的地位，直接代理在民商事領(lǐng)域中占據(jù)了重要的地位。但是歐洲中世紀(jì)間接代理制度的衰落，并不阻礙今天意義上的間接代理制度在民商事領(lǐng)域的崛起。今天的商事領(lǐng)域需要間接代理。隨著市場經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展，代理業(yè)務(wù)范圍擴(kuò)大，個人代理商向?qū)I(yè)代理公司發(fā)展，代理商以自己名義為被代理人為各項(xiàng)活動在貿(mào)易實(shí)踐中越來越顯現(xiàn)出其不可小覷的地位，尤其是外貿(mào)領(lǐng)域，我國對外貿(mào)易實(shí)踐中大量存在著代理人接受委托后，以自己的名義從事的代理行為。比如根據(jù)1995年6月6日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，并于6月29日由外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布實(shí)施的《中華人民共和國國際貨運(yùn)代理業(yè)管理規(guī)定》，國際貨運(yùn)代理是指接受進(jìn)出口貨物收貨人、發(fā)貨人的委托以托運(yùn)人的名義或以自己的名義，為托運(yùn)人辦理國際貨物運(yùn)輸及相關(guān)業(yè)務(wù)并收取報酬的行業(yè)。又比如，在我國沒有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位及個人要出口或進(jìn)口貨物，必須委托有該類商品外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定辦理，有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司根據(jù)委托協(xié)議，以自己的名義與外商簽訂進(jìn)出口合同。而且，有該類商品外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)卻不一定有報關(guān)權(quán)，如果沒有報關(guān)權(quán)，必須委托報關(guān)單位代理報關(guān)。報關(guān)單位根據(jù)其與委托公司、企業(yè)的協(xié)議，選擇以報關(guān)單位名義為報關(guān)行為或以委托公司、企業(yè)的國家工商行政管理局《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》中規(guī)定的，提供客觀、公正、準(zhǔn)確、高效的服務(wù)，記錄經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)成交情況，并保存三年以上，收取當(dāng)事人傭金應(yīng)當(dāng)開具發(fā)票，并依法繳納稅收和行政管理費(fèi)等義務(wù)。2.行紀(jì)和商事間接代理的區(qū)分行紀(jì)和商事間接代理也有以下兩點(diǎn)不同：其一，雖然按照國家工商行政管理局《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》，行紀(jì)和商事間接代理的主體資格認(rèn)定，經(jīng)紀(jì)組織設(shè)立以及基本義務(wù)都相同，但是，行紀(jì)人的活動還要遵循《合同法》中行紀(jì)合同一章。如行紀(jì)人有較多的權(quán)利，享有有限的合理處分委托物的權(quán)利，補(bǔ)償差額訂正委托的權(quán)利，拍賣提存權(quán)，介入權(quán)和留置權(quán)。相應(yīng)的，行紀(jì)人也承擔(dān)更多的義務(wù)。其二，按照《合同法》第414條規(guī)定，行紀(jì)人的業(yè)務(wù)范圍僅限于以自己的名義代理貿(mào)易活動。這里的貿(mào)易活動應(yīng)以動產(chǎn)，有價證券的買賣以及其他商業(yè)上具有交易性質(zhì)的行為為限，例如代購，代銷，寄售等⒃。而商事間接代理的范圍相對廣泛，比如報關(guān)單位的代理報關(guān)等。(三)間接代理構(gòu)成要件的再分類及法律效果的規(guī)范間接代理的構(gòu)成要件為行為人以自己名義，為本人利益考慮，而為法律行為。根據(jù)具體情況擬分為三類：代理人告知“本人情況和為代理行為”的間接代理;代理人告知“為代理行為”的間接代理;代理人未告知本人情況和為代理行為的間接代理。這樣區(qū)分較《合同法》402條和403條更詳細(xì)，也更具可操作性。首先，《合同法》402條和403條沒有規(guī)范第三人知道對方為代理人行為卻不知道本人具體情況，形成一個漏洞。而以上分類填補(bǔ)了這個漏洞。其次，《合同法》402條和403條以第三人主觀上是否知道代理關(guān)系為界分別規(guī)范，并不利于雙方取證，主張權(quán)利。而且訂立合同時，第三人沒有義務(wù)告知自己是否知道代理關(guān)系，導(dǎo)致代理人在訂立合同時不知道自己的代理具體屬于那一類，將來會承擔(dān)什么責(zé)任。以上分類以代理人告知為分界點(diǎn)，更能體現(xiàn)誠實(shí)信用原則，并且使雙方關(guān)系較為穩(wěn)定。根據(jù)以上分類，試分?jǐn)M法律效果，以最大限度的體現(xiàn)公平及其他民法基本原則。在代理人沒有隱瞞的告知了本人情況和為代理行為的時候，適用直接代理的法律效果，即法律行為的效果直接約束被代理人和第三人。但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。在代理人告知了為代理行為，而沒有告知被代理人具體情況的時候，法律行為的效果應(yīng)首先由代理人承擔(dān)。代理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其與被代理人的合同或約定，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給被代理人，或由被代理人承擔(dān)債務(wù)。但此處的債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔(dān)不再需要告知第三人或由第三人同意。因?yàn)樵谶@種情況下，第三人同意與一個不愿告訴被代理人具體情況的代理人訂立合同，說明第三人愿意承擔(dān)這種風(fēng)險，也說明他在訂立合同時就已經(jīng)表示承認(rèn)了代理人的代理身份，也同意了代理人為代理行為后的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，被代理人的債務(wù)承擔(dān)。因此第三人在主張權(quán)利時不能選擇相對人。而作為代理人，由于他拒絕告訴被代理人具體情況是出于保護(hù)被代理人的某些利益，間接的，也是為了自己的某些利益，如高額報酬等，因此代理人也必須承擔(dān)一定的風(fēng)險。即當(dāng)被代理人拒絕承擔(dān)債務(wù)時，他首先要向第三人清償債務(wù)，然后再根據(jù)其與被代理人關(guān)于代理中具體發(fā)生的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議或委托合同，向被代理人主張權(quán)利。需要強(qiáng)調(diào)的是，如果債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)承擔(dān)的時間或手續(xù)等問題在代理人與被代理人的合同或約定中沒有予以明確規(guī)定或沒有予以合理規(guī)定，應(yīng)適用法律的強(qiáng)制性規(guī)定。試擬法律對該問題的強(qiáng)制性規(guī)定：債權(quán)必須一并轉(zhuǎn)讓，債務(wù)必須一并承擔(dān)。代理人何時向被代理人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，由被代理人單方?jīng)Q定;被代理人何時承擔(dān)債務(wù)，由代理人單方?jīng)Q定。被代理人和代理人不得濫用單方?jīng)Q定權(quán)，否則代理關(guān)系另一方可以主張拒絕履行的抗辯。在未告知本人情況和為代理行為的時候，由代理人享有權(quán)利，承擔(dān)責(zé)任。代理人根據(jù)其與被代理人關(guān)于代理中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議或委托合同，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給被代理人，或由被代理人承擔(dān)債務(wù)的，債權(quán)轉(zhuǎn)讓需告知第三人，債務(wù)承擔(dān)需第三人同意。如果債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)承擔(dān)的時間或手續(xù)等問題在代理人與被代理人的合同或約定中沒有予以明確規(guī)定或沒有予以合理規(guī)定，應(yīng)適用上述試擬的法律強(qiáng)制性規(guī)定。因?yàn)樵谶@種情況下，代理人向第三人隱瞞了自己是代理人的事實(shí)，以及本人的具體情況。應(yīng)視為第三人在訂立合同時完全將代理人當(dāng)成相對人，第三人之所以與其訂立合同，是考慮了該代理人的信用，履約能力以及清償能力。因此，代理人將代理行為效果歸屬與被代理人時應(yīng)嚴(yán)格按照債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)承擔(dān)的規(guī)定，并且，該第三人應(yīng)公平的承擔(dān)與該代理人訂立合同帶來的風(fēng)險，在被代理人承擔(dān)債務(wù)之前，不得向該被代理人主張權(quán)利。以上分類及法律效果的擬訂可以一并適合于民事間接代理，商事間接代理及行紀(jì)領(lǐng)域。但需另做特別規(guī)定的是，指定代理和法定代理的間接代理，由于被代理人一般無民事行為能力或無完全民事行為能力，因此若代理事項(xiàng)超出其能力范圍，債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債務(wù)承擔(dān)的時間等問題由代理人決定。代理人不得濫用決定權(quán)。五、結(jié)語綜合前面的討論，總結(jié)如下：一，隨著“債只能自為”思想的香消玉隕，直接代理思想登上歷史舞臺，歐洲中世紀(jì)的間接代理概念已經(jīng)不合時宜。今天意義上的間接代理應(yīng)被定義為：指行為人以自己名義，為本人利益考慮，而為法律行為。二，間接代理制度與英美法系的隱名代理制度無論從定義的角度，價值的角度比較，都各有千秋，不可輕易等同。歐洲中世紀(jì)間接代理概念因?yàn)閲?yán)格遵循一個時期的意識形態(tài)，這注定它最終走向沒落的命運(yùn)。而相對來說，英美法系隱名代理制度更加貼近現(xiàn)今的社會生活，更富有實(shí)踐性。三，我國法沒有歐洲中世紀(jì)間接代理的概念，但是存在著今天意義上的間接代理。雖然事實(shí)上借鑒了德國法和英美法系的一些東西，但無論從宏觀上，構(gòu)成要件上，還是法律效果上看，我國的間接代理制度都有其鮮明的特點(diǎn)。四，我國間接代理制度存在一系列的缺陷，這些缺陷導(dǎo)致了間接代理制度在民商事領(lǐng)域的實(shí)踐，法律適用上的困難。五，雖然歐洲中世紀(jì)的間接代理制度走向衰落，但這并不意味著，間接代理制度已經(jīng)失去了其價值，相反，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國際貿(mào)易的繁榮，今天意義上的間接代理將在民商事領(lǐng)域發(fā)揮其巨大的作用。六，今天意義上的間