論侵權(quán)的間接損失認(rèn)定

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題論侵權(quán)的間接損失認(rèn)定覃有土中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授,晏宇橋關(guān)鍵詞:間接損失/侵權(quán)損害賠償/不易量化損失內(nèi)容提要:侵權(quán)損害行為所導(dǎo)致的間接損失的形式是多種多樣的。我國司法實(shí)踐中，存在著一些侵權(quán)損害賠償額度與損害結(jié)果不相當(dāng)?shù)默F(xiàn)象。間接損失認(rèn)定范圍的狹小和額度的偏低是導(dǎo)致全面賠償原則沒有得到真正實(shí)現(xiàn)的重要原因。本文分析了我國目前在間接損失算定中存在的問題，提出了應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，以及具體計(jì)算間接損失的動(dòng)態(tài)方法。在近現(xiàn)代民法中，賠償損失已經(jīng)成為一項(xiàng)最為重要和最為廣泛采納的承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式。它不僅適用于財(cái)產(chǎn)侵害，也適用于人身侵害，不僅適用于對有形財(cái)產(chǎn)的侵害，也適用于對于無形財(cái)產(chǎn)的侵害，不僅包括了直接損害，也包括間接損害，反映出賠償損失作為調(diào)整人們之間物質(zhì)利益關(guān)系的手段所不可或缺的地位。然而，賠償損失在廣泛應(yīng)用中，卻出現(xiàn)了諸多的“不適應(yīng)癥”，例如：勞動(dòng)用工中傷殘賠償金額的普遍偏低現(xiàn)象;死亡賠償金額反而低于傷殘賠償金額的現(xiàn)象等等。這些不能不引起我們的思考：對于侵權(quán)損害賠償?shù)恼J(rèn)定，為什么會(huì)出現(xiàn)這么多偏離目標(biāo)的結(jié)果呢?我們對于受害者間接損失的認(rèn)定已經(jīng)完全和完善了嗎?如何做出適應(yīng)社會(huì)發(fā)展要求的損失認(rèn)定?筆者有意對以上問題作一些探討。一、間接損失認(rèn)定的現(xiàn)狀和不足侵權(quán)行為法理論一般認(rèn)為損害可以分為兩個(gè)類型，即直接損害和間接損害。有關(guān)直接損害與間接損害之間差異的認(rèn)定存在著比較多的理論，主要有兩種學(xué)說：一種借助因果關(guān)系的觀念區(qū)分二者，認(rèn)為“著眼于損害之引發(fā)，謂損害事故直接引發(fā)之損害為直接損害，非直接引發(fā)而系因其他媒介因素之介入所引發(fā)之損害則為間接損害?！盵1]另一種以行為結(jié)果的時(shí)間性關(guān)聯(lián)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“著眼于損害之標(biāo)的，謂損害事故直接所損及之標(biāo)的，其損害即直接損害;其他之損害，則為間接損害?！盵2]各國法律在直接損害和間接損害的界限上基本上未做出明確劃分?！秺W地利民法典》第1293條對損害作了一個(gè)籠統(tǒng)的界定，即“損害是指一個(gè)人在其財(cái)產(chǎn)、權(quán)利和人身上遭受的一切不利?！狈?、德、英等國法律對于二者的界定也沒有一個(gè)清晰的界限。從侵權(quán)行為法的角度來看，損害的救濟(jì)是對于妨害事實(shí)的排除和對損失的賠償。我國的侵權(quán)行為理論通說認(rèn)為，直接損失是指已得利益之喪失，間接損失是雖受害時(shí)尚不存在，但受害人在通常情況下如果不受侵害，必然會(huì)得到的利益。[3]一般而言，對于直接損失，法律都能夠給出明確的范圍加以限定。例如，《民法通則》第119條規(guī)定：“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用;造致法律的軟化，威脅到法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。為了防止這種情況出現(xiàn)，我們因此采取了比較保守的做法，犧牲了全部的“不易量損失”賠償。二是便于計(jì)算和數(shù)值化。賠償損失最終是要以金錢的付出為結(jié)果的，因此為了保證加害方支付金錢數(shù)量的確定性和計(jì)算的清晰，只將便于計(jì)量的損失列入救濟(jì)的范圍。三是為了防止賠償金額的擴(kuò)大化。間接損失的不確定性，容易成為要求賠償方過高地要求賠償金額的手段，從而導(dǎo)致受害方不當(dāng)?shù)美陌l(fā)生，因此保守的規(guī)定便成為了防止這種現(xiàn)象產(chǎn)生的當(dāng)然選擇。然而，在注意以上問題的同時(shí)，我們應(yīng)該看到，這種過于保守的選擇也存在著先天的缺陷，即在很大程度上是以犧牲受害者的利益和權(quán)利為代價(jià)。對于一個(gè)無過錯(cuò)的受害者而言，先是受到侵權(quán)損害，后又遇到賠償不足，接連遭受兩次不幸的犧牲，無論怎么樣說都是不公平的。微觀上，全面賠償原則未能真正實(shí)現(xiàn);宏觀上，這樣的法律救濟(jì)無法體現(xiàn)出法律公正、公平的理念和精神。因此，間接損失的認(rèn)定范圍和計(jì)算方式需要也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖匾男拚?。二、間接損失認(rèn)定的原則和范圍加害方的侵權(quán)行為對受害方所產(chǎn)生的損害通常包括兩個(gè)部分，即權(quán)利行使的妨害和利益的喪失。法律對間接損失的認(rèn)定就是判斷在“沒有”侵權(quán)行為存在的情況下，受害者預(yù)期權(quán)利的價(jià)值和利益喪失的大小。無論是價(jià)值還是利益的喪失，間接損失的認(rèn)定在實(shí)質(zhì)上都是對未來事物發(fā)展的預(yù)測和價(jià)值評估。因?yàn)椤拔磥硇浴钡拇嬖?，要?zhǔn)確認(rèn)定這種價(jià)值或利益就變得困難重重，所以僅僅在間接損失范圍的確定上，法律也是十分謹(jǐn)慎甚至是保守的。從廣義上講，間接損失的認(rèn)定方式是預(yù)測的一種形式，而預(yù)測作為一種認(rèn)知活動(dòng)，有其自身成熟的原則和規(guī)律，如慣性原則、類推原則、相關(guān)原則等。據(jù)此，我們可以從預(yù)測的角度來探察間接損失認(rèn)定應(yīng)有的原則和范圍。1、慣性原則———間接損失范圍的縱向界定預(yù)測是根據(jù)事物過去和現(xiàn)在的發(fā)展和狀態(tài)，尋求事物發(fā)展所遵循的規(guī)律，并借此預(yù)先推測事物未來發(fā)展和狀態(tài)的一種科學(xué)的認(rèn)識活動(dòng)。作為一種科學(xué)的方法，它的基礎(chǔ)建立在對事物發(fā)展的規(guī)律性的認(rèn)識上。事物的規(guī)律性常常表現(xiàn)為其發(fā)展過程帶有一定的延續(xù)性，即過去某種事物隨時(shí)間而變化的樣式即為現(xiàn)在以及今后該事物隨時(shí)間變化的樣式，這種特征就稱為“慣性”。[7]理論上，間接損失中“易量化部分”的原則公式可以表述為：間接損失價(jià)值=單位時(shí)間增殖效益×影響效益發(fā)揮的時(shí)間[8](公式一)例如：你有一只下蛋的雞，每年下的蛋可以賣100元，鄰居偷吃了你的雞，應(yīng)該如何認(rèn)定其中的間接損失呢?我們可以由過去的經(jīng)驗(yàn)推測，如果雞沒有被吃，未來每年都可以得到價(jià)值’--元的雞蛋，如果雞還能下3年蛋，損失就是100×3=300元。這300元就是偷雞者偷吃鄰居下蛋雞后所帶來的間接損失。在單位時(shí)間的增殖效益認(rèn)定中，就是利用了慣性原則。然而此時(shí)問題也隨之出現(xiàn)，同樣是雞生蛋，在阿凡提的故事中，巴依老爺?shù)摹半u生蛋、蛋孵雞、雞又生蛋……”的說法也是慣性原則的適用，我們所看到的結(jié)果是即使打破一個(gè)雞蛋也要進(jìn)行巨額賠償，這結(jié)果無疑是可笑和行不通的。.LordWright曾指出:“法律不能對一個(gè)錯(cuò)誤行為所產(chǎn)生的所有后果都加以考慮，一些后繼的因素應(yīng)當(dāng)在選擇的范圍之外，因?yàn)榕袛嘣虍a(chǎn)生的原因或者結(jié)果導(dǎo)致的結(jié)果將是無窮無盡的。”為防止賠償[9]金額的無限擴(kuò)大，在間接損失的認(rèn)定過程中，我們所認(rèn)為的這種“慣性”應(yīng)當(dāng)有必要的界限。從因果關(guān)系的角度看，間接損失的客觀存在是損害原因而產(chǎn)生的結(jié)果之一，損失可以看作是一個(gè)“鏈?zhǔn)椒磻?yīng)”的結(jié)果：損害(第一原因)——第一損失(第二原因)——第二損失(第三原因)——…理論上講，慣性原則的適用可以導(dǎo)致無限長的鏈?zhǔn)椒磻?yīng)，如同一個(gè)原子彈爆炸的產(chǎn)生，要防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，就必須在適當(dāng)?shù)牡胤酱驍噙@種鏈接。雖然不同的侵權(quán)損害會(huì)導(dǎo)致不同的損害結(jié)果，間接損失的形式也因此多變，可是無論是財(cái)產(chǎn)損害或者人身損害，損害的結(jié)果在時(shí)間序列上都是單一的。因此，以時(shí)序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)作為判定這種預(yù)期利益的手段是可行和簡便的。筆者認(rèn)為，間接損失的范圍可以以損害導(dǎo)致的第一個(gè)結(jié)果周期為限，對于此周期內(nèi)的損失，侵害者應(yīng)予以賠償，而第一周期以外的損失，法律不必要求給予賠償。這樣，我們在使用慣性原則時(shí)，以時(shí)間為序，于縱向上形成一個(gè)間接損失范圍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就能清楚地定義出間接損失的范圍。上例中“雞生蛋”的損失就是第一周期結(jié)果，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此損失屬于賠償范圍，而“蛋孵雞”則屬于第二周期的結(jié)果，我們無須考慮其賠償問題。以第一結(jié)果周期為認(rèn)定范圍，即只將第一原因作為間接損失的出發(fā)點(diǎn)，與我們熟知的“近因原則”也相一致，因而以此界定間接損失于時(shí)序上的認(rèn)定范圍也符合了我們已有的認(rèn)定習(xí)慣。2、類推原則———對因果關(guān)系適用的動(dòng)態(tài)修正在大陸法系的侵權(quán)法中，因果關(guān)系一直被認(rèn)為是構(gòu)成一般侵權(quán)責(zé)任的必要條件。因果關(guān)系如何認(rèn)定，尤其是如何在實(shí)踐中使因果關(guān)系變得具有操作性，一直是個(gè)難題。[10]在侵權(quán)行為中，要認(rèn)定間接損失存在的合理性，首先要確定其與侵權(quán)行為間的因果關(guān)系。要確定沒有發(fā)生的未來損失與已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實(shí)損害之間存在必然的聯(lián)系，還要證明這種聯(lián)系是損失發(fā)生的主要原因，其難度是可以想像的。實(shí)際上，在間接損失的判定中，要用直接的因果關(guān)系演繹證明確定的損害與不確定的損失之間的聯(lián)系是十分困難的。我們之所以肯定二者之間存在的某種必然聯(lián)系，其出發(fā)點(diǎn)在于各種事物相互之間在發(fā)展變化上常有類似之處。此時(shí)，我們拋開了損害因素，僅將現(xiàn)有事物的發(fā)展與既有的相似事物發(fā)展做比較，然后以相似事物的發(fā)展結(jié)果作為現(xiàn)有事物發(fā)展的結(jié)果加以判定。可見在間接損失的認(rèn)定實(shí)踐中，我們并未直接使用因果關(guān)系來演繹，而以類推原則為指導(dǎo)，用歸納的方法作為手段處理損害與間接損失的關(guān)系。在司法實(shí)務(wù)中，上述公式一中的“單位時(shí)間增殖效益”的計(jì)算通常有三種方法，即平均收益法、同類比照法和綜合法。[11]三種計(jì)算方式都要求以相似條件為前提，然后計(jì)算其結(jié)果，其實(shí)質(zhì)都是類推原則的適用。類推作為一種預(yù)測的手段已經(jīng)為人類的生產(chǎn)實(shí)踐所認(rèn)同，在間接損失的認(rèn)定過程中，也應(yīng)當(dāng)肯定其原則地位和作用。當(dāng)然，“世上沒有兩片一模一樣的樹葉”，類推的基礎(chǔ)是類似而并不是等同，再加上其他許多條件的差異，類推的結(jié)果與實(shí)際情況往往是會(huì)有一定差異的。這就要求我們考慮這些不同因素，然后對間接損失的類推結(jié)果加以修正。就類推本身而言，是期望以相同的條件得到相同的結(jié)果?？墒俏覀兯J(rèn)定相同或相似條件，往往只是靜態(tài)條件，如同等勞力、同等財(cái)產(chǎn)、同等經(jīng)營因素等等，因此得到的結(jié)果也只能是靜態(tài)的相同或相似，即從不發(fā)展的角度認(rèn)定事物結(jié)果的一致性。恩格斯說：“一個(gè)偉大的基本思想，即認(rèn)為世界不是一成不變的事物的集合體，而是過程的集合體”[12]。從發(fā)展的眼光來看，用靜態(tài)的方法類推動(dòng)態(tài)的間接損失是不完全的，有時(shí)甚至是不科學(xué)的。特別是在人類世界進(jìn)入一個(gè)高速發(fā)展的時(shí)代，整個(gè)社會(huì)發(fā)生著日新月異的變化，時(shí)間因素所代表的社會(huì)價(jià)值和利益變化應(yīng)當(dāng)為我們所重視。用靜態(tài)的方法類推動(dòng)態(tài)的事物所產(chǎn)生的誤差將隨著社會(huì)進(jìn)步而不斷加大。例如：《民法通則》第119條中規(guī)定的死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)用的給付一般都是一個(gè)長期的過程，有時(shí)甚至要經(jīng)歷數(shù)十年的時(shí)間。法律在對受害者的間接損失救濟(jì)的同時(shí)，實(shí)際上也對于受害者未來的生活水平作了一個(gè)大體上的評價(jià)。如果以現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)水平和財(cái)富標(biāo)準(zhǔn)作為數(shù)十年以后的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，無疑將會(huì)減損救濟(jì)所應(yīng)體現(xiàn)的價(jià)值。因此，對間接損失算定結(jié)果進(jìn)行動(dòng)態(tài)修正或者說對間接損失進(jìn)行動(dòng)態(tài)算定也就勢在必行。考慮到這一因素，間接損失計(jì)算的原則公式應(yīng)當(dāng)修改為：間接損失價(jià)值=單位時(shí)間增殖效益×影響效益發(fā)揮的時(shí)間×動(dòng)態(tài)系數(shù)(公式二)動(dòng)態(tài)系數(shù)代表了時(shí)間因素和社會(huì)發(fā)展對間接損失算定的影響。雖然社會(huì)進(jìn)步對每一個(gè)具體案例的影響會(huì)存在一定差別，但總體上而言，動(dòng)態(tài)系數(shù)的主要特征是描述社會(huì)發(fā)展的速度，因此可以用一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)加以描述。筆者以為，動(dòng)態(tài)系數(shù)可以以社會(huì)經(jīng)濟(jì)增長比率作為參照(以年度為計(jì)算周期)，即：動(dòng)態(tài)系數(shù)=∑(1+R)n/N(n=1,2,3…N)(公式三)-N表示年限，n表示損害發(fā)生后的每一年，R表示N年間國家平均經(jīng)濟(jì)增長百分率。例如：甲侵權(quán)致乙死亡并承擔(dān)全部責(zé)任，甲應(yīng)付乙未成年之子丙3年的撫養(yǎng)費(fèi)。若該地區(qū)當(dāng)年的生活費(fèi)需要5000元，三年內(nèi)的預(yù)計(jì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)增長率為5%，考慮動(dòng)態(tài)因素，則：第一年的動(dòng)態(tài)系數(shù)為：(1+5%)/3=0.35第二年的動(dòng)態(tài)系數(shù)為：(1+5%)2/3=0.3675第三年的動(dòng)態(tài)系數(shù)為：(1+5%)3/3=0.385875甲應(yīng)付的撫養(yǎng)費(fèi)總額為5000×3×(0.35+0.3675+0.385875)=16550.63元。3、相關(guān)原則———間接損失范圍的橫向界定恩格斯說：“當(dāng)我們深思熟慮地考察自然界或人類歷史或我們自己的精神活動(dòng)的時(shí)候，首先呈現(xiàn)在我們眼前的，是一幅由種種聯(lián)系和相互作用無窮無盡地交織起來的畫面。”[13]事物的發(fā)展和變化都不是孤立的，而是在與其他事物發(fā)展變化相互聯(lián)系、相互影響的過程中確定其軌跡的。在侵權(quán)行為與間接損失的相互關(guān)系上，侵權(quán)行為法理論強(qiáng)調(diào)因果關(guān)系原則。因果關(guān)系體現(xiàn)的是侵權(quán)行為與間接損失相互間具有的最為強(qiáng)烈關(guān)聯(lián)性的一個(gè)特征，因此從實(shí)質(zhì)上來講，因果關(guān)系原則就是狹義上的相關(guān)原則。還是以人身侵權(quán)損害為例，我們僅僅將撫養(yǎng)費(fèi)、因傷不能工作之休業(yè)損害等作為受害人間接損失的范圍加以認(rèn)定，是由于這些因素與損害之間具有最為密切的相關(guān)性。從馬克思主義哲學(xué)的觀點(diǎn)來看，矛盾是推動(dòng)事物發(fā)展的原因。損害與損失之間的相關(guān)性也是其矛盾性的體現(xiàn)，即對立統(tǒng)一。也就是說，我們實(shí)際上將損害與損失之間最主要矛盾的外在表現(xiàn)作為認(rèn)定兩者因果關(guān)系和確定賠償范圍的標(biāo)準(zhǔn)。然而，事物之間的關(guān)系往往不是單一存在的，矛盾的多樣性決定了相關(guān)性的多樣性，損害與損失間存在多種復(fù)雜因素的相互聯(lián)系。侵權(quán)損害行為常常是改變多個(gè)這樣的聯(lián)系因素，因此才表現(xiàn)出損害結(jié)果的多樣性。馬克思主義的觀點(diǎn)認(rèn)為：事物的性質(zhì)，主要是由矛盾主要方面規(guī)定的，但這也不能絕對化，矛盾的次要方面也影響矛盾主要方面，對于矛盾總體性質(zhì)發(fā)生一定的影響。主要矛盾和次要矛盾在一定條件下也會(huì)相互轉(zhuǎn)化。[14]在間接損失認(rèn)定中，如果僅僅把握損害與損失間的主要的相關(guān)因素，而將處于次要地位的相關(guān)性置之不理，不僅會(huì)忽略次要矛盾的存在價(jià)值，也無法對于主要和次要矛盾的相互轉(zhuǎn)化動(dòng)態(tài)過程加以判斷。從這里，我們不難解釋，侵權(quán)致人死亡賠償金額反而低于傷殘賠償金額的原因。正是由于我們對于間接損失認(rèn)定的局限性，導(dǎo)致無法正確處理主、次矛盾轉(zhuǎn)化后所產(chǎn)生的結(jié)果。不同于大陸法系，英美法對于損失與損害之間相關(guān)性因素的多樣性認(rèn)定較為全面，對于損失范圍的判定也較前者更加寬泛。美國法認(rèn)為，補(bǔ)償性傷害賠償一般應(yīng)包括：(1)身體傷害賠償，比如，原告失去一條腿，可獲得10萬美金賠償;(2)經(jīng)濟(jì)損失，包括醫(yī)療費(fèi)、受傷期間損失的收入、喪失生活能力后需要雇傭他人幫忙的費(fèi)用等;(3)身體的傷痛;(4)精神上的傷害;(5)不能享受生活樂趣的損失;另外還有親人的傷害賠償、懲罰性傷害賠償?shù)萚15]。從相關(guān)性看，英美法不僅將主要相關(guān)因素加以認(rèn)同，如受傷期間損失的收入，同時(shí)也將次要相關(guān)因素加以認(rèn)同，如雇傭他人幫忙的費(fèi)用、親人因此所受的傷害等損失。這樣的判定，充分考慮到了間接損失與損害相關(guān)性的多樣性，對處理二者相關(guān)性的動(dòng)態(tài)變化有較強(qiáng)的適應(yīng)能力。筆者認(rèn)為，在間接損失范圍的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)吸收英美法這種較為寬泛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。以我們現(xiàn)有的計(jì)算方式為基礎(chǔ)，將與損害之間相關(guān)關(guān)系比較弱的“不易量化損失”加入判定的范圍，使損害的結(jié)果得到全面認(rèn)定，真正體現(xiàn)賠償與損失價(jià)值的一致性。如果說直接損失和易量化損失主要的對于客觀存在的事實(shí)的認(rèn)定，那么對于不易量化損失的認(rèn)定才真正體現(xiàn)出了法律的人文性特征。三、不易量化損失的算定方法事物的發(fā)展常常會(huì)受到多種因素的影響，間接損失的特征之一就是表現(xiàn)為有很大的隨機(jī)性。現(xiàn)實(shí)中，侵害行為對于受害者的影響在時(shí)間序列上不能認(rèn)為是某個(gè)確定的公式能夠描述的，只能看作是由某個(gè)隨機(jī)過程產(chǎn)生的，因此，每一個(gè)侵權(quán)損害都會(huì)導(dǎo)致不同的間接損失結(jié)果出現(xiàn)。侵權(quán)行為的結(jié)果不僅表現(xiàn)在客觀的物質(zhì)損失，也表現(xiàn)在對于人的能動(dòng)性和對未來選擇權(quán)利的剝奪。間接損失中的易量化部分將重點(diǎn)放在了客觀的物質(zhì)損失上，而不易量化損失往往帶有強(qiáng)烈的主觀性的特點(diǎn)。例如人身損害導(dǎo)致不能享受生活樂趣的損失，財(cái)產(chǎn)損害導(dǎo)致投資機(jī)會(huì)的失去等。這些損失可以因?yàn)槭芎φ叩牟煌x擇而發(fā)生天壤之別，因此也成為我們過去舍棄考慮它們的原因。然而，恐怕沒有人會(huì)否認(rèn)這種損失是實(shí)際存在的，對其不聞不問并不是法律的初衷，只不過是無奈的選擇。那么，我們有沒有可能對這種損失加以量化和認(rèn)定呢?答案應(yīng)該是肯定的。約翰?霍蘭在對涌現(xiàn)現(xiàn)象研究時(shí)說：透過熟“悉的表面現(xiàn)象，我們必須丟掉那些特殊模型的特質(zhì)而去抓住其適用于所有模型的核心性質(zhì)。如果能夠抽取這些核心特征，就能夠?qū)⑵淙诤铣梢粋€(gè)指導(dǎo)我們探索的普適理論。”[16]不易量化損失具有的主觀性特征使得問題混沌不清，如果我們在一定程度上弱化這種主觀性，將這種隨機(jī)現(xiàn)象看作整個(gè)社會(huì)的中的一種普遍的存在，以比較客觀的標(biāo)準(zhǔn)來看待它，那么對它加以認(rèn)定就是可能的。首先，將不易量化損失從微觀觀察變?yōu)楹暧^的觀察。概率論中的“大數(shù)定律”告訴我們，個(gè)體的隨機(jī)現(xiàn)象在數(shù)量足夠多的一個(gè)群體中會(huì)表現(xiàn)出一種確定和可以預(yù)言的特征。例如，我們無法判定失去一張?bào)w育彩票會(huì)帶來的機(jī)會(huì)損失，但是，將全部彩票綜合起來，對大量的信息加以考察，我們就可以計(jì)算出機(jī)會(huì)利益喪失的大小。概率體現(xiàn)出一個(gè)事物可能發(fā)生的置信水平，我們可以因此區(qū)別出一些表面上相似，實(shí)質(zhì)卻存在重大差異的侵權(quán)行為導(dǎo)致結(jié)果的不同。例如同樣是折斷手指，一個(gè)鋼琴手所受到的損失會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一個(gè)鼓手所受到的損失。從置信水平上來看，如果二者的都認(rèn)為其未來的損失是10000元，實(shí)際上是鋼琴手損失可能性的置信水平要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于鼓手。其次，是引入機(jī)會(huì)成本的概念。亞當(dāng)?斯密在解釋經(jīng)濟(jì)學(xué)中的機(jī)會(huì)成本時(shí)說(大意)：國王會(huì)羨慕在路邊曬太陽的農(nóng)夫，因?yàn)檗r(nóng)夫有著國王永遠(yuǎn)不會(huì)有的安全感。而你要有農(nóng)夫那樣的安全感就不能有國王的權(quán)勢。機(jī)會(huì)成本指由于選擇一種方案而放棄另一方案的收益，它反映不選擇最佳方案或機(jī)會(huì)的“成本”，或者說是因選擇某一機(jī)會(huì)所犧牲的另一機(jī)會(huì)可獲得的利益。通俗的講，所謂機(jī)會(huì)成本，基本的意思就是有一得，必有一失，魚與熊掌不可兼得。這正好反映了不易量化損失的特性，即侵權(quán)人的損害行為導(dǎo)致了受害者被迫選擇最為不利的方案，而失去了選擇其他方案的機(jī)會(huì)，由此而產(chǎn)生了收益上的差距，即構(gòu)成機(jī)會(huì)成本的損失?；谝陨蟽牲c(diǎn)考慮，不易量化損失可以轉(zhuǎn)化成為：不易量化損失=機(jī)會(huì)成本×置信水平(公式四)需要說明的是，機(jī)會(huì)成本的判定，同樣應(yīng)當(dāng)以客觀水平為標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)以同類型現(xiàn)象的社會(huì)平均水平作為選擇，而不是以個(gè)案中的具體情況來認(rèn)定。也就是說在同樣的損害發(fā)生后，不能因?yàn)槭芎φ叩摹俺青l(xiāng)差異”、性別差異”等身份差別而認(rèn)為其機(jī)會(huì)成本存“在著不同，因而產(chǎn)生歧視性的賠償出現(xiàn)。作為一個(gè)客觀數(shù)值，每一類侵權(quán)損害案件的機(jī)會(huì)成本進(jìn)行認(rèn)定應(yīng)當(dāng)建立在我國的現(xiàn)實(shí)情況上，在對社會(huì)進(jìn)行大量的調(diào)查和案件積累的基礎(chǔ)上確定。這樣，在司法實(shí)踐中，我們才能夠有對具體案件不易量化損失數(shù)額認(rèn)定的事實(shí)基礎(chǔ)，不會(huì)出現(xiàn)無據(jù)可依或者讓人無法信服的現(xiàn)象。當(dāng)然，機(jī)會(huì)成本相同，并不能表示不易量化損失就是相同的。相同的損害對有些受害者會(huì)產(chǎn)生比一般情況更為嚴(yán)重的后果，如上例中鋼琴手的情況。這些后果是因?yàn)閾p害與受害者之間特定的聯(lián)系而觸發(fā)，與受害者的身份無必然聯(lián)系。此類因素是我們應(yīng)該考慮的，也是置信水平所反映出的結(jié)果。由于這個(gè)原因?qū)е伦罱K不易量化損失的數(shù)額不同只是客觀事實(shí)的反映，與歧視性的賠償存在根本上的差異，也真正體現(xiàn)了法律追求公平、客觀的初衷。影響置信水平的諸因素主要包括：損害的客觀情況、受害人的客觀情況、社會(huì)現(xiàn)實(shí)客觀狀況等方面。這使得置信水平表現(xiàn)為一個(gè)綜合的結(jié)果，判定起來不太容易。為此，可以將置信水平在各個(gè)層面上加以細(xì)化，由影響它們的基本因素入手分別考慮。為此筆者設(shè)計(jì)了一個(gè)以積分形式來進(jìn)行簡要評估的方法(供分析)，將置信水平分割為)項(xiàng)內(nèi)容加以評定，分別是：損害的嚴(yán)重性、機(jī)會(huì)的喪失、后果持續(xù)的時(shí)間、本人心理影響程度、家人對受害者的經(jīng)濟(jì)依賴程度、家人心理影響程度、受害者的弱小程度。其中，每項(xiàng)因素的基準(zhǔn)分是5分，總基準(zhǔn)分為35分。與基準(zhǔn)相比，如果變化不大，每項(xiàng)因素的得分都是基準(zhǔn)分，不足則打0—4分;增強(qiáng)則打6分以上。以上案為例.案例中等損害程度(基準(zhǔn)分)鋼琴手案件鼓手案件影響因素?fù)p害的嚴(yán)重性593機(jī)會(huì)的喪失593后果持續(xù)的時(shí)間555本人心理影響程度561家人對受害者的576經(jīng)濟(jì)依賴程度561家人心理影響程度576受害者的弱小程度555總分354926置信水平(置信水平范圍)35/35=149/35=1.426/35=0.7428由此，上例可以得出結(jié)果，應(yīng)賠償鋼琴手的金額為14000元，賠償鼓手的金額則為7428元，體現(xiàn)出了損害對于二者所造成損失的不同結(jié)果。四、結(jié)論與反思損害賠償是一個(gè)有很多爭議的問題，特別是人身損害的賠償。全面賠償作為一項(xiàng)基本原則已經(jīng)為理論和實(shí)務(wù)所認(rèn)同。然而不能否認(rèn)，我國的侵權(quán)損害賠償所包含的范圍過于狹小，有些案件的賠償結(jié)果對于受害者及其家人而言只是象征性的杯水車薪。過低的賠償金額使得法律的威懾力大大降低，甚至成為不法分子得以藐視法律權(quán)威和他人生命的原因。有的學(xué)者提出在損害賠償中要考慮侵權(quán)者的償付能力，體現(xiàn)公平原則。筆者認(rèn)為，在受害者的利益得到真正保障之前，考慮其他的問題是沒有先決條件的，也是不合適的。當(dāng)然，這并不是說，我們在侵權(quán)損害賠償中的賠償金額越高越能體現(xiàn)法律的公正，也不是說應(yīng)該完全不考慮受害者之外的其他情況?？陀^地判斷事實(shí)是侵權(quán)行為法乃至所有法律實(shí)現(xiàn)其目的首先應(yīng)當(dāng)遵循的原則，也是本文的出發(fā)點(diǎn)。侵權(quán)損害的結(jié)果是多種多樣的，然而最終只能以金錢的形式加以補(bǔ)償。以這樣一種方式體現(xiàn)法律的公正，實(shí)在是一種無奈選擇，因?yàn)槲覀儧]有辦法擺脫經(jīng)濟(jì)社會(huì)給這個(gè)時(shí)代打下的烙印。那種認(rèn)為“一只手賠多少錢?”有違法律本意的看法實(shí)在大可不必，我們沒有必要從這樣一個(gè)角度來看待金錢與損害之間的關(guān)系。損害同金錢本身是不能等