試論房地產(chǎn)抵押中的法律問題分析

試論房地產(chǎn)抵押中的法律問題分析【摘要】房地產(chǎn)是房產(chǎn)和地產(chǎn)的統(tǒng)稱，由于房屋和土地是不能移動的，故房地產(chǎn)又稱之為不動產(chǎn)。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條之規(guī)定，房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。抵押的房地產(chǎn)屬于不動產(chǎn)，設(shè)定抵押權(quán)時，需履行抵押登記的法律行為，因此，房地產(chǎn)抵押安全可靠，在現(xiàn)實(shí)生活中也極為普遍，隨之而來產(chǎn)生的糾紛也就愈多。所以說，確有探討之必要?！娟P(guān)鍵詞】土地使用權(quán)房屋產(chǎn)權(quán)房地產(chǎn)抵押房地產(chǎn)抵押形式司法實(shí)踐一、土地使用權(quán)與房屋產(chǎn)權(quán)的關(guān)系（一）土地使用權(quán)與房屋產(chǎn)權(quán)是相互獨(dú)立的物權(quán)我國實(shí)行土地的公有制度，土地所有權(quán)分別屬于國家和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)所有，根據(jù)《擔(dān)保法》第37條第1款第（1）項(xiàng)之規(guī)定，土地所有權(quán)不得作為抵押物。但土地所有權(quán)可以與其使用權(quán)相分離，土地使用者享有土地使用權(quán)，土地使用者（即抵押人）可以自己有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，根據(jù)我國現(xiàn)行的立法規(guī)定，可以用于抵押的土地使用權(quán)主要是根據(jù)出讓和轉(zhuǎn)讓合同取得的土地使用權(quán)，以及依行政劃撥方式取得的土地使用權(quán)。作為集體所有的土地因必須先由國家征用變?yōu)閲宜袡?quán)以后才能夠轉(zhuǎn)讓，所以集體所有的土地不得用于抵押。土地使用權(quán)屬于民法上的用益物權(quán)。所謂用益物權(quán)，是指在他人之物上得以使用收益而設(shè)立他物權(quán)。用益物權(quán)是以物的使用價值之取得為目的的物權(quán)。該種物權(quán)的特征：其主體不是所有人而是使用人，其客體具有永久的不可移動性，其權(quán)利經(jīng)登記公示具有排他性。以房產(chǎn)設(shè)定抵押物時，抵押人得以自己所有或有權(quán)處分的房產(chǎn)進(jìn)行抵押。房屋產(chǎn)權(quán)屬于民法上的自物權(quán)。所謂自物權(quán)，也即所有權(quán)，根據(jù)《民法通則》第71條的規(guī)定，是指所有權(quán)人依法對自己所有的物享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。該種物權(quán)的特征：其主體是房屋所有人，其客體也具有不可移動性，其權(quán)利經(jīng)登記公示也具有排他性。土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)是兩種不同性質(zhì)的，不能相互替代的，各具價值的物權(quán)。國家把土地和房屋作為兩類不同的資源和生產(chǎn)資料、生活資料，設(shè)立了不同的部門進(jìn)行管理。這就決定了房屋抵押和土地使用權(quán)抵押是兩種不同的財產(chǎn)抵押，兩者不具有同一性。（二）土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體是以同一主體為原則，非同一主體為例外在一般情況下，民事主體只有依法取得土地使用權(quán)，才能在土地上依法興建房屋，取得房屋產(chǎn)權(quán)，因此說，此種情形下，土地使用權(quán)主體與房屋產(chǎn)權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是同一的。但是，隨著近年來城市住房制度的改革和大規(guī)模商品房開發(fā)，城市私有房屋的比例呈逐步上升之勢，便出現(xiàn)了房屋區(qū)分所有。所謂房屋區(qū)分所有，也稱建筑物區(qū)分所有，是指數(shù)人、數(shù)十人甚至更多人區(qū)分建筑物而各有其部分。①房屋區(qū)分所有的主體，是在某一住宅樓、寫字樓擁有一套或幾套單元住房的自然人或法人。一棟高層商品樓房中可能住有幾十戶、數(shù)百戶自然人或法人，這些人都應(yīng)成為房屋區(qū)分所有的主體。在房屋區(qū)分所有情況下，房屋所占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)則由房屋區(qū)分所有的主體按份共有，便出現(xiàn)了由多個共有人共同行使一個土地使用權(quán)，共有人中的一人非經(jīng)其他共有人同意，無權(quán)處分共有物。有的地方，在房屋區(qū)分出售后，土地使用權(quán)仍登記在原開發(fā)商或原單位名上。上述情況便產(chǎn)生了這樣的結(jié)果，眾多的房屋產(chǎn)權(quán)主體與房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)主體并不同一，出現(xiàn)了例外情形。二、房地產(chǎn)抵押的形式（一）房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)的同時抵押所謂房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)的同時抵押，是指抵押人以其合法的房屋和該房屋占用的土地使用權(quán)結(jié)合為一個統(tǒng)一的房地產(chǎn)作為抵押物向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。在房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)同時抵押的情況下，嚴(yán)格區(qū)分房產(chǎn)和地產(chǎn)，抵押物是一個統(tǒng)一的房地產(chǎn)，行使抵押權(quán)時將房產(chǎn)和地產(chǎn)作為一個整體拍賣，抵押權(quán)人依登記的先后次序受清償。這種做法的依據(jù)是土地和房屋間的不可分性，這種客觀上的不可分性是土地和房屋之間最基本的自然屬性，即土地是房屋的載體，房屋離開土地就會損害其自身經(jīng)濟(jì)價值，只有將兩者結(jié)合在一起才能發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)價值。若作為財產(chǎn)權(quán)利形式考察，則土地和房屋的關(guān)系就是土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的關(guān)系，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的關(guān)系受到土地和房屋間不可分性的影響而表現(xiàn)為一種結(jié)合性。從房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，地價決定房價，房價中又含有地價，若將土地使用權(quán)或者房屋單獨(dú)交易勢必造成貶值的不良后果。關(guān)于房產(chǎn)和地產(chǎn)同時抵押的立法例當(dāng)首推英美法和德國民法。英美法中不動產(chǎn)（房地產(chǎn)）的概念有兩個層次的含義：一是把土地和房屋、構(gòu)筑物當(dāng)做一個整體來看待；二是把土地和房屋、構(gòu)筑物附帶的各種權(quán)利合在一起廣義地視為一個整體。由于英美法不嚴(yán)格區(qū)分房產(chǎn)和地產(chǎn)，所以其房地產(chǎn)抵押只能是房產(chǎn)和地產(chǎn)的同時抵押。德國民法則否認(rèn)房屋的獨(dú)立性，認(rèn)為房屋是土地的成分，土地所有權(quán)中包括對其地上房屋的所有，雖然德國后來頒布了《地上權(quán)條例》以克服土地所有權(quán)對地上房屋的附合，但仍以地上權(quán)對其地上房屋的附合而否定房屋的獨(dú)立性，即房屋不能獨(dú)立成為所有權(quán)的客體。（二）房產(chǎn)和地產(chǎn)的單獨(dú)抵押房產(chǎn)或者地產(chǎn)的單獨(dú)抵押是指單獨(dú)抵押房產(chǎn)或者地產(chǎn)，并且在行使抵押權(quán)時單獨(dú)拍賣房產(chǎn)或者單獨(dú)拍賣地產(chǎn)的抵押方式。傳統(tǒng)的大陸法系民法中所謂單獨(dú)抵押是指房屋所有權(quán)或者土地所有權(quán)的單獨(dú)抵押，并不是指房屋所有權(quán)或者地上權(quán)的單獨(dú)抵押。傳統(tǒng)民法認(rèn)為地上權(quán)與土地所有權(quán)一樣是取得房屋所有權(quán)的前提（或稱作基礎(chǔ)權(quán)利），這種前提被稱為是取得房屋所有權(quán)的權(quán)源，其他權(quán)源還有土地租賃權(quán)和土地借用權(quán)等。③由于單獨(dú)抵押是指房屋所有權(quán)或者土地所有權(quán)的單獨(dú)抵押，所以單獨(dú)抵押房的效力并不及于土地所有權(quán)，行使抵押權(quán)時只能將房屋單獨(dú)拍賣。而不能連同土地所有權(quán)并付拍賣，這時買受人因缺乏權(quán)源而無法取得房屋的所有權(quán)，為補(bǔ)救這一缺陷，保護(hù)買受人的利益，法律規(guī)定買受人同時取得法定地上權(quán)。例如《日本民法》第388條規(guī)定：“土地及地上存在的建筑物屬于同一所有人，而僅以土地或建筑物進(jìn)行抵押，于拍賣時，視為抵押人設(shè)定地上權(quán)。但其地租，因當(dāng)事人請求，由法院予以確定。”單獨(dú)抵押土地，其效力也不及于房屋所有權(quán)，單獨(dú)拍賣土地時，房屋所有權(quán)人同時取得法定地上權(quán)。單獨(dú)抵押的目的在于保護(hù)抵押人的利益，使抵押人在抵押權(quán)人行使抵押權(quán)后仍能保留其對于土地或