經(jīng)濟法課件：合同法

合同法第一節(jié)

合同法概述第二節(jié)

合同的訂立第三節(jié)

合同的效力第四節(jié)合同的履行第五節(jié)合同的擔保第六節(jié)合同的變更、轉(zhuǎn)讓與終止第七節(jié)違約責任技能訓練

學習目的

了解合同法的概念、原則和適用范圍；掌握合同的概念、特征、分類；合同訂立的一般程序；合同效力的各種情形的含義、判斷要件及法律后果；合同履行中的抗辯權和保全措施；合同的擔保；合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止；違約責任及其追究。理解合同的種類，合同履行的含義、原則和履行規(guī)則，違約責任的類型。

學會訂立并處理合同履行中的相關問題。

法律索引

《中華人民共和國合同法》

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(三)

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(四)

【案例導入】

三方簽訂合同，甲向乙購買電腦20臺，由丙代替甲負責貨物的驗收和保管，丙收取保管費5元/臺。現(xiàn)甲乙雙方簽訂補充協(xié)議，約定電腦從20臺變更為5臺，補充協(xié)議僅有甲乙的簽字，在補充協(xié)議中，未列明丙為當事人。補充協(xié)議是否成立？

第一節(jié)合

同

法

概

述

一、合同

(一)合同的概念

合同俗稱“契約”、“協(xié)議”。《中華人民共和國合同法》(下稱《合同法》)所稱“合同”，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。其法律特征有：

(1)合同是平等主體之間的協(xié)議。這意味著，任何一方不論其所有制性質(zhì)及行政地位，都不能將自己的意志強加給對方。

(2)合同是在自愿基礎上意思表示一致的民事行為。民事法律行為以意思表示為要素，合同是雙方或多方的民事法律行為，意味著合同須在雙方或多方意思表示一致的條件下才成立。真實的意思產(chǎn)生于當事人的自由和自愿，因此當事人必須在平等自愿的基礎上進行協(xié)商，才能使其意思表達成一致，如果不存在平等自愿，也就沒有真正的一致。

(3)合同以設立、變更或終止民事權利義務關系為內(nèi)容。當事人訂立合同都有一定的目的，即設立、變更或者終止一定民事權利義務關系?！逗贤ā飞系暮贤婕暗臋嗬?、義務都是民事性質(zhì)的，非民事性質(zhì)的行政關系中的權利、義務不屬民事合同的內(nèi)容。同時，有關身份關系的協(xié)議，如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等，也不由《合同法》調(diào)整，民事合同的內(nèi)容實際就是民事財產(chǎn)關系中的債權債務關系。

(二)合同的分類

合同按不同的標準，有不同的分類，具體有：

(1)有償合同與無償合同。以當事人取得權益是否須付出相應代價為標準，合同分為有償合同與無償合同。前者指當事人一方享有合同規(guī)定的權益，須向?qū)Ψ疆斒氯藘敻断鄳鷥r的合同。后者指當事人一方享有合同規(guī)定的權益，不必向?qū)Ψ疆斒氯藘敻断鄳拇鷥r的合同。

(2)單務合同和雙務合同。根據(jù)合同當事人是否相互負有對價義務為標準，合同分為單務合同和雙務合同。此處的對價義務并不要求雙方的給付價值相等，而只是要求雙方的給付具有相互依存、相互牽連的關系即可。單務合同是指僅有一方當事人承擔義務的合同，如贈與合同。雙務合同是指雙方當事人互相負有對價義務的合同，如買賣合同、承攬合同、租賃合同等。

(3)諾成合同與實踐合同。根據(jù)合同是否以交付標的物為生效要件，合同分為諾成合同和實踐合同。前者指當事人意思表示一致即可成立且生效的合同，如一般的買賣合同。后者是指除當事人意思表示一致外，須以實際交付標的物才能生效的合同。常見的實踐合同有保管合同、自然人之間的借貸合同、定金合同等。

(4)要式合同與不要式合同。根據(jù)合同的成立是否需要特定的法律形式，合同分為要式合同和不要式合同。前者指須采用特殊法定形式才能成立的合同，如有些合同需要

書面形式。后者指法律沒有特別規(guī)定，當事人也沒有特別約定需采用特殊形式或手續(xù)的合同。

(5)主合同與從合同。根據(jù)合同間的主從關系，合同分為主合同與從合同。前者指不依賴他合同而獨立存在的合同。后者指以主合同的存在為存在前提的合同。如主債務合同與擔保合同之間。

(6)有名合同和無名合同。根據(jù)法律上有無規(guī)定一定的名稱，合同可分為有名合同和無名合同。有名合同是法律上或者經(jīng)濟生活習慣上按其類型已確定了一定名稱的合同，又稱典型合同。如《合同法》在分則中規(guī)定的買賣合同、贈與合同、借款合同等十五類有名合同。無名合同是立法上尚未規(guī)定有確定名稱與規(guī)則的合同，又稱非典型合同。無名合同只能在適用《合同法》總則中規(guī)定的一般規(guī)則的同時，參照該法分則或者其他法律中相類似的規(guī)定執(zhí)行。

二、合同法

(一)合同法的概念

《合同法》是調(diào)整平等主體之間的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的法律規(guī)范的總稱。狹義的合同法僅指《中華人民共和國合同法》，該法于1999年3月15第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，同年10月1日起正式實施。廣義的合同法不僅包括《合同法》，還包括最高人民法院對其的司法解釋等。

(二)合同法的適用范圍

《合同法》第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！?/p>

(三)合同法的原則

《合同法》總則第一章對《合同法》的基本原則作了明確的規(guī)定。

(1)平等原則。《合同法》第三條規(guī)定：“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。”可見，當事人無論何種身份，其在合同關系中相互之間的法律地位是平等的。

(2)自愿原則。《合同法》第四條規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預?！弊栽冈瓌t是貫徹合同活動的全過程的，在實踐中，只要不違背法律、行政法規(guī)強制性的規(guī)定，合同當事人有權自愿決定。

(3)公平原則?！逗贤ā返谖鍡l規(guī)定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利義務?！边@就要求：第一，在訂立合同時，要根據(jù)公平原則確定雙方的權利和義務，不得濫用權力，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進行磋商；第二，根據(jù)公平原則確定風險的合理分配；第三，根據(jù)公平原則確定違約責任。

(4)誠實信用原則。《合同法》第六條規(guī)定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠信的原則?！本唧w包括：第一，在訂立合同時，不得有欺詐或其他違背誠實信用的行為；第二，在履行合同義務時，當事人應當遵循誠實信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行及時通知、協(xié)助、提供必要的條件、防止損失擴大、保密等義務；第三，合同終止后，當事人也應當遵循誠實信用的原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。

(5)合法原則?！逗贤ā返谄邨l規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。”合同主體、標的、內(nèi)容、形式都必須合法，任何一個違法合同將不受法律保護。

(6)公序良俗原則。公序，即社會一般利益，包括國家利益、社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益。良俗，即一般道德觀念和良好道德風尚，包括社會公德、商業(yè)道德和社會良好風尚。公序良俗是指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。

第二節(jié)合

同

的

訂

立

合同訂立是當事人之間依法就合同的主要條款經(jīng)協(xié)商達成一致的行為。訂立合同的當事人可以是自然人、法人或者其他組織，但應當具備相應的資格，即具有相應的民事權利能力和民事行為能力。除依據(jù)合同性質(zhì)不能代理的以外，當事人可以委托代理人訂立合同。

一、合同訂立的程序

當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。

(一)要約

1．要約的含義及構成要件

要約是希望和他人訂立合同的意思表示。在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中，當一方向另一方發(fā)出訂立合同的條件時，稱為他發(fā)出了“要約”，發(fā)出者稱為要約人，收到者稱為受要約人。判斷意思表示人發(fā)出的是否為要約，一般應根據(jù)該表示是否具備下列構成要件：①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

要約不同于要約邀請。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。但商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約的規(guī)定，如懸賞廣告，則視為要約。

【知識應用】

某糧食公司向大米加工廠發(fā)出以下電報：現(xiàn)有本年度新產(chǎn)水稻雜交大米50噸，每噸2000元，如有意購買，請于8月10日前回復有效。本電報屬于要約還是要約邀請？

【知識解析】

屬于要約，內(nèi)容具體明確，表明經(jīng)加工廠承諾該公司即受該要約約束。

2．要約的生效

要約到達受要約人時生效。由此，要約開始對要約人產(chǎn)生約束力。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

3．要約的撤回與撤銷

要約可以撤回。條件是撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

要約可以撤銷。當生效之后，如果受要約人還沒有做出承諾的話，要約還可以撤銷，但撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。但為保護受要約人的合法權益，出現(xiàn)有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

4．要約的失效

要約的失效是指要約失去了對當事人(要約人)的法律約束力。出現(xiàn)下列情形之一的，要約失效：①拒絕要約的通知到達要約人；②要約人依法撤銷要約；③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；④受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

(二)承諾

1．承諾的含義及構成要件

《合同法》第二十一條規(guī)定：“諾是受要約人同意要約的意思表示?！逼浞尚Яυ谟谝唤?jīng)承諾并送達于要約人，合同便告成立。由于承諾一旦生效，將導致合同的成立，因此承諾須符合以下生效要件：

(1)承諾必須由受要約人向要約人作出。由于要約原則上是向特定人發(fā)出的，因此只有接受要約的特定人即受要約人才有權作出承諾，第三人因不是受要約人，當然沒有資格向要約人作出承諾，否則視為發(fā)出新要約。當然，如果基于法律規(guī)定和要約本身就是向不特定人發(fā)出的，則不特定人有資格作出承諾。既然承諾是對要約人發(fā)出的要約所作的答復，因此只有向要約人作出承諾，才能導致合同成立。

(2)承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達要約人。關于承諾期限，如果要約規(guī)定了承諾期限，則應當在規(guī)定的承諾期限內(nèi)到達；要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內(nèi)到達?！逗贤ā返诙臈l規(guī)定：“要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算”。

關于承諾延遲，我國《合同法》第二十八條規(guī)定：“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約”。

關于意外超期到達承諾，我國《合同法》第二十九條規(guī)定：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效”。

(3)承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。所謂對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更，是指受要約人對有關合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等作了變更。承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。

(4)承諾的方式符合要約的要求。承諾應當以通知的方式作出，但受要約人應采取何種通知方式，應根據(jù)要約的要求確定。例如要約要求承諾應以發(fā)電報的方式作出，則不應采取郵寄的方式。如果要約沒有特別規(guī)定承諾的方式，則不能將承諾的方式作為有效承諾的特殊要求。根據(jù)《合同法》第二十二條規(guī)定：“承諾原則上應采取通知方式，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！边@就是說，如果根據(jù)交易習慣或者要約的內(nèi)容并不禁止以行為承諾，則受要約人可通過一定的行為作出承諾。

【知識應用】

某機關單位向某自行車廠去函：欲向貴廠訂購50輛JAT-WS027型號的跑車，價格為每輛1500元，如果同意請于一個月內(nèi)給予明確答復。自行車廠沒有回函，但卻于10天后向該機關單位發(fā)送了該型號的自行車。該機關單位認為“明確答復”是指回函，而發(fā)送車輛不是明確答復，因而拒絕收貨，該機關觀點對嗎？

【知識解析】

該機關單位觀點不正確。一般認為，如果根據(jù)交易習慣或者要約的內(nèi)容并不禁止以行為承諾，則受要約人可通過一定的行為作出承諾。本例中，該機關單位在要約中沒有明文禁止以行為承諾，也沒有相應交易習慣，因此自行車廠通過發(fā)貨的方式作出承諾是一種以行為方式作出的承諾，是有效的。

2．承諾的生效

承諾的生效也采用“到達生效主義”原則，即承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。

3．承諾的撤回

承諾可以撤回。條件是撤回承諾的通知應當在承諾到達要約人之前或者與承諾同時到達要約人。否則，一經(jīng)到達，承諾即生效，合同成立，就再也不能反悔了，不能撤回或者撤銷。

二、合同的內(nèi)容與形式

合同的內(nèi)容，即合同的一般條款，主要規(guī)定合同當事人各自的權利義務。

(一)合同的內(nèi)容

《合同法》規(guī)定，合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：

(1)當事人的名稱或者姓名和住所。當事人的名稱和姓名是區(qū)別于其他民事主體的代表符號，用以固定合同主體；當事人的住所是民事主體發(fā)生民事法律關系的地理區(qū)域。自然人以其戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所；法人和其他組織的主要辦事機構所在地為住所。

(2)標的。標的是合同雙方當事人的權利和義務所共同指向的對象。這是一切合同的主要條款，可分為三大類，一是物；二是行為；三是智力成果，如著作權、專利權、商

標權等。

(3)數(shù)量。數(shù)量是標的量的規(guī)定。標的數(shù)量用法定單位履行起來才不易發(fā)生糾紛。

(4)質(zhì)量。質(zhì)量是合同標的特征的具體化，一般以品種、規(guī)格、型號、登記等體現(xiàn)，合同對此作出規(guī)定越明確，執(zhí)行起來越方便。

(5)價款或者報酬。價款是指對提供財產(chǎn)的一方當事人支付的貨幣，如購銷合同中買方向賣方支付的貨幣，借款合同中借款人向貸款人支付的本息；報酬是指向提供勞務或完成特定工作成果的當事人支付的貨幣，如貨物運輸合同中的運費。

(6)履行期限、地點和方式。履行期限、地點和方式是享有權利的一方要求對方履行義務的法律依據(jù)，也是確定雙方當事人在沒有完全履行合同的情況下承擔法律責任的依據(jù)。

(7)違約責任。違約責任是促使當事人履行合同義務，減少由于一方違約給對方造成的損失的法律救濟手段。一般來說，違約責任由法律規(guī)定，也可以由當事人自己約定。

(8)解決爭議的方法。解決爭議的方法不是合同的必備條款，即使當事人沒有事先約定，在發(fā)生糾紛后，也可以再協(xié)商，如協(xié)商不成，可以按法律規(guī)定處理。

(二)訂立合同的形式

當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。訂立合同一般宜采用書面形式。

(1)口頭形式。口頭形式是指當事人只用語言為意思表示協(xié)議內(nèi)容來訂立合同。它簡便、直接、快速、易行，采用廣泛，如買菜，買生活用品等。但采用口頭形式訂立合同發(fā)生糾紛時當事人舉證難，難以分清責任。

(2)書面形式。書面形式是指要式形式，如合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。合同采用書面形式，雖然手續(xù)比較復雜，不夠便捷，但它的權利義務記載清楚，便于履行，發(fā)生糾紛時也容易舉證和分清責任，因此，無論法定還是約定，書面形式合同是經(jīng)濟活動的各個領域應用最廣的合同。

(3)其他形式。其他形式是指除書面形式和口頭形式以外的其他合同形式，如推定形式、默示形式。這種合同形式是根據(jù)當事人實施某種作為或者不作為的行為來推定合同成立。例如，在房屋租賃期滿后，承租人和出租人都沒有明確表示，但原來租金照收照付，由此推定，原合同繼續(xù)生效。

(三)格式條款

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款的使用可以簡化簽約程序，加快交易速度，減少交易成本，避免道德風險。因此，往往有利于交易雙方當事人。但是，為公平起見，《合同法》對格式條款做如下規(guī)定：

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。

格式條款具有《合同法》規(guī)定的合同無效和免責條款無效的情形，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

三、合同的成立與締約過失責任

(一)合同的成立

當兩個以上的當事人，經(jīng)過要約、承諾兩個階段就合同的主要條款達成合意時，合同即成立了。但是，對于一個已經(jīng)成立的合同，以下幾點需要注意：

1．成立的時間

合同成立的時間隨合同訂立方式而不同：

(1)承諾生效時合同成立。這是大部分合同成立的時間標準。

(2)采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。如雙方未同時在合同書上簽字或蓋章，則以當事人中最后一方簽字或蓋章的時間為合同的成立時間。

(3)當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同時，可以要求在合同成立之前簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。

對于第(2)、(3)種情況，如果程序沒完成，只要一方當事人履行了主要義務，對方接受的，合同仍然成立。需要注意的是，當事人在合同書上按手印具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

2．成立的地點

由于合同訂立方式的不同，合同成立地點的確定標準也有不同：

(1)承諾生效的地點為合同成立的地點，這是大部分合同成立的地點標準。

(2)采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

(3)采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。如雙方未在同一地點簽字或蓋章，則以最后一方簽字或蓋章的地點為合同成立的地點。

(4)采用書面形式訂立合同時，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。

(二)締約過失責任

締約過失責任，亦稱“締約過錯責任”，是指當事人在訂立合同過程中，因故意或者過失致使合同未成立、未生效、被撤銷或無效，給他人造成損失而應承擔的損害賠償責任。由此可見，締約過失的法律特征有：締約過失責任發(fā)生在合同締結的過程中；一方當事人違反了以誠實信用為基礎的先契約義務；違反先契約義務的行為造成了對方的損失；違反先契約義務的一方當事人具有過失。

《合同法》規(guī)定：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；當事人泄露或者不正當?shù)厥褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的商業(yè)秘密；有其他違背誠實信用原則的行為。

第三節(jié)合

同

的

效

力

合同的效力就是依法成立的合同所具備的法律約束力。根據(jù)實際情況，一份依法成立的合同，其效力可能有四種情形：有效合同、無效合同、可變更可撤銷合同和效力待定合同。

一、合同的生效

合同的生效是指合同具備了法律生效要件，在當事人之間產(chǎn)生了權利義務關系。顯然，合同的生效就必然意味著合同具有法律效力，也就是有效合同。根據(jù)《合同法》，合同的一般生效要件如下：

1．當事人具有相應的訂立合同的能力

當事人具有相應的訂立合同的能力又叫合同主體合格原則，即作為合同主體的當事人必須具有訂立合同的權利能力和行為能力。

2．意思表示真實

意思表示真實是指意思表示的行為人即表意人的表示行為應當真實反映其內(nèi)心的效果意思。其中，表示行為是表意人將其效果意思表達于外部的行為，效果意思是表意人內(nèi)心所想要發(fā)生一定效果的意思。在意思表示不真實的情況下，不能僅以行為人表示于外部的意思為根據(jù)，而不考慮行為人的內(nèi)心意思。

3．不違反法律和社會公共利益

合同能產(chǎn)生法律效力就在于當事人的意思表示符合法律的規(guī)定，不合法的合同顯然不能受到法律保護，也不能產(chǎn)生當事人所期待的法律效果。同時，合同不僅應當符合法律，而且在內(nèi)容上也不得違反社會公共利益。

4．標的物確定且可能

如果標的物不存在或者不可能實現(xiàn)，則合同的權力義務失去了存在的基礎。

根據(jù)《合同法》，依法成立的合同，自成立時生效。但特定情況下，合同的生效還需要特殊要件：

(1)批準登記生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

(2)附條件生效。當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效；附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

(3)附期限生效。當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效；附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

二、無效合同

合同無效是指合同雖然成立，但因其違反法律、行政法規(guī)、社會公共利益，被確認為無效。由于其違法性，無效合同自成立時起就不具有法律效力，因而也就無需履行。

合同無效的原因除了可能是效力待定合同未得到確認外，根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益

欺詐一般指一方當事人故意欺騙他人，使他人陷入錯誤認識而與之訂立合同的行為。構成欺詐應當符合以下四個構成要件：

(1)須有欺詐行為。包括陳述虛構事實或隱瞞真實情況，一般情況下，欺詐都表現(xiàn)為積極的作為，但依照法律或交易習慣負有告知義務時，沉默也可構成欺詐。

(2)須欺詐人有欺詐的故意。這種故意是指虛構事實的故意和隱瞞事實的故意。

(3)須相對人因欺詐而陷于錯誤。而這種錯誤與欺詐行為之間具有因果聯(lián)系。

(4)須受欺詐人基于錯誤而與欺詐人訂立合同。所謂脅迫是指一方當事人以將來要發(fā)生的損害或者以直接施加損害相威脅，而使對方當事人產(chǎn)生恐懼并與之訂立合同的行為。

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益

構成惡意串通的合同須具備以下成立要件：須訂立損害國家、集體或者第三人利益的合同；須合同當事人為惡意，惡意是指當事人明知或者應當知道其所訂立的合同會損害國家、集體或者第三人利益；須當事人之間有串謀。

(三)以合法形式掩蓋非法目的

在這類合同中，不僅當事人表達出來的意思表示與真實意思表示不一致，而且他所要達到的真實目的是違法的，即當事人表達出來的意思表示是合法的形式，而他的真實意思表示卻是非法目的的內(nèi)容。

【知識應用】

某企業(yè)在申請破產(chǎn)之前，將企業(yè)財產(chǎn)低價銷售、設置擔保、贈與他人，試分析該企業(yè)行為性質(zhì)。

【知識解析】

在外在形式上，企業(yè)從事的是合同的買賣、擔保和贈與行為，但它從事這些行為的目的卻不是正常的買賣、擔保和贈與行為的目的，而是企圖不正常地減少破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，損害債權人的利益。

(四)損害社會公共利益

違反社會公序良俗和社會公共利益的合同無效，這已經(jīng)成為世界各國立法的普遍原則。我國《合同法》不僅在合同效力中規(guī)定損害社會公共利益的合同無效，而且在總則中也作了一般性規(guī)定，即在總則中確定了公序良俗原則這一基本原則。

【知識應用】

賭博輸錢產(chǎn)生的債務，立下借據(jù)有法律效力嗎，試分析。

【知識解析】

賭博行為違反了社會公德和善良風俗，屬于一種違法行為，是無效的民事法律行為，而因賭博所生的債務，即使立了借據(jù)，但因為借款的基礎不存在，即當事人之間訂立的契約沒有合法的依據(jù)和基礎，所以贏家沒有請求輸家給付賭債的權利，輸家也沒有清償賭債的義務。

(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定

《合同法》實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的行政法規(guī)為依據(jù)。如關于兩人合伙搶劫的分贓合同，違反了《刑法》的相關規(guī)定，因而歸于

無效。

有些情況下，合同本身有效，但其免責條款部分無效。免責條款，即一方當事人約定的為免除或限制一方或雙方當事人未來責任的條款。免責條款通常以格式條款形式表現(xiàn)。按照《合同法》規(guī)定，下列格式條款無效：造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的；當格式條款具有以上情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

三、可變更、可撤銷合同

可變更、可撤銷合同是指合同欠缺生效要件，但一方當事人基于自己的意思使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。

(一)可變更、可撤銷的原因

《合同法》第五十四條規(guī)定，下列合同當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

1．因重大誤解訂立的合同

構成重大誤解的要件有：

①合同的一方當事人對于合同的重要事項發(fā)生了認識上的錯誤，其中主要包括對合同性質(zhì)、合同當事人、合同標的的誤解；

②該當事人基于誤解而與對方當事人訂立了合同；

③誤解是由于誤解一方當事人的過失所造成的，而不是因為對方的欺騙或者不正當影響造成的。

2．在訂立時顯失公平的合同

顯失公平的合同的構成要件包括：

①該合同須為有償合同，無償合同一般不發(fā)生顯失公平的問題；

②合同內(nèi)容須明顯違反公平原則，雙方當事人的權利與義務明顯不對等，使一方遭受重大不利；

③這種顯失公平的結果是由于一方當事人沒有經(jīng)驗或者在交易中處于劣勢所致。

3．欺詐、脅迫的手段或者乘人之危而訂立的合同

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。構成乘人之危的合同應當具備以下幾個構成要件：

①須合同相對人處于危難境地；

②須乘危之人有乘人之危的行為；

③須乘危之人有乘危的故意；

④須合同內(nèi)容對相對人嚴重不利。

(二)變更權、撤銷權的行使與消滅

對于可變更、可撤銷合同，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

《合同法》第五十五條規(guī)定：有下列情形之一的，撤銷權消滅：①具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權；②具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

四、效力待定合同

效力待定合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其欠缺生效要件，能否發(fā)生當事人預期的法律效力尚未確定，一般需經(jīng)過有權人的追認，才能生效的合同。合同效力待定的情形有：

(1)限制民事行為能力人獨立訂立的與其年齡、智力、精神狀況不相適應的合同。限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。

法律在保護限制民事行為能力人合法權益的同時，為避免合同相對人的利益因為合同效力待定而受損，特別規(guī)定了相對人的催告權和善意相對人的撤銷權。相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利，撤銷應當以通知的方式作出，其中的善意是指相對人在訂立合同時不知道與其訂立合同的人欠缺相應的行為能力。

(2)無權代理人訂立的合同。行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認，被代理人未作表示的，視為拒絕追認；被代理人已經(jīng)開始履行合同義務的，視為對合同的追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利，撤銷應當以通知的方式作出。

(3)無處分權人訂立的合同。無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。

五、合同無效、被撤銷后的法律后果

合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

第四節(jié)合

同

的

履

行

合同的履行是指當事人根據(jù)合同規(guī)定完成各自應承擔義務的行為。合同的履行是生效合同所必然發(fā)生的法律行為，是實現(xiàn)合同利益的根本措施，也是合同關系消滅的正常原因。因此，合同的履行是整個合同制度的核心內(nèi)容。

一、合同履行的原則

(1)全面履行原則。當事人應當按照約定全面履行自己的義務。即合同當事人應在適當?shù)臅r間，適當?shù)牡攸c，以適當?shù)姆绞?，按照合同中約定的標的、數(shù)量和質(zhì)量，履行合同中約定的義務。例如，買賣合同約定，賣方向買方交付1000噸鋼材，如果只向買方交付了500噸鋼材，就要承擔違約責任。

(2)誠實信用原則。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。這些附隨義務是基于誠實信用原則而產(chǎn)生的一項合同義務，雖然當事人在合同中可能沒有約定此義務，但任何合同的當事人在履行時都必須遵守。

(3)經(jīng)濟合理原則。即指合同當事人履行合同應講求經(jīng)濟效益，付出最小的成本而取得最佳的合同利益。如《合同法》規(guī)定：當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。

(4)情事變更原則。合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。其適用條件包括：具有情事變更的客觀事實；情事變更發(fā)生在合同成立生效以后，履行終止以前；情事變更非當事人所能預見；情事變更不可歸責于雙方當事人；因情事變更而使原合同的履行顯失公平。

【知識應用】

在甲乙簽訂一份分期交貨的設備買賣合同后，由于制作設備的主要原材料市場價格暴漲，超過簽約時的價格近4倍，如果仍按原合同履行，甲方就將承受近90萬元的損失，于是向乙方提出增加合同價款要求，你認為乙會接受嗎？

【知識解析】

根據(jù)情事變更原則，本案應修改合同，將設備價格適當提高，或解除合同。

二、合同履行的規(guī)則

(一)內(nèi)容約定不明確的合同的履行

《合同法》第六十一條的規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定?！卑幢緱l規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

(1)質(zhì)量要求不明確的。按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

(2)價款或者報酬不明確的。按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。

(3)履行地點不明確的。給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

(4)履行期限不明確的。債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時請求履行，但應當給對方必要的準備時間。

(5)履行方式不明確的。按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

(6)履行費用的負擔不明確的。由履行義務一方負擔。

(二)執(zhí)行政府定價或指導價合同的履行原則

《合同法》第六十三條規(guī)定：“執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。”

【知識應用】

甲公司與某石油公司簽訂購油合同，簽訂合同時，90＃汽油的政府指導價是1800

元/噸。如果履行期內(nèi)汽油價格上漲到2500元/噸，或者降至1500元/噸。①應該按多少結算？②石油公司因無貨可供而導致逾期交貨，應該按多少結算？③甲公司因未提貨而導致逾期提貨，又應該按多少結算?

【知識解析】

①應該按2500結算；②漲價時應該按1800，跌價時按1500結算；③漲價時應該按2500，跌價時按1800結算。

(三)涉及第三人合同的履行原則

涉及第三人合同，又叫涉他合同，是指當事人約定向第三人履行債務或者由第三人向債權人履行債務的合同。

(1)向第三人履行債務。《合同法》第六十四條規(guī)定：當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。

(2)由第三人履行債務。《合同法》第六十五條規(guī)定：當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。

(四)債務人提前履行債務或部分履行債務的處理

《合同法》第七十一條規(guī)定：“債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔?！?/p>

債務人部分履行債務，有兩種情況：一是債務人在履行期限內(nèi)將應當一次履行的債務采用分批履行的辦法而非全部履行；二是債務人雖然沒有分批履行但履行標的物的數(shù)量不夠?！逗贤ā返谄呤l規(guī)定：“債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔?！?/p>

三、合同履行中的維權

(一)合同履行中的抗辯權

抗辯權又稱異議權，是當事人依法對抗對方權利請求或否認對方權利主張的權利。這種權利主要適用于雙務合同，我國《合同法》規(guī)定了同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權三種抗辯權。

(1)同時履行抗辯權?！逗贤ā返诹鶙l規(guī)定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求?！贝思礊橥瑫r履行抗辯權。同時履行是指依據(jù)合同、法律和交易習慣都不能確定雙務合同的哪一方當事人有先履行義務時，雙方當事人應當同時履行合同義務。

(2)先履行抗辯權?！逗贤ā返诹邨l規(guī)定：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”

(3)不安抗辯權。不安抗辯權是指負有先行給付義務的一方當事人，在有確切證據(jù)證明對方當事人已經(jīng)喪失或有可能喪失履行職務能力或者到期后將不履行合同的情況下，中止履行并在法定條件下依法定程序解除合同的權利。此權利旨在切實保護當事人合法權益，防止借合同進行欺詐，促使對方履行義務。

《合同法》第六十八條規(guī)定，在雙務合同中，應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

①經(jīng)營狀況嚴重惡化；

②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；

③喪失商業(yè)信譽；

④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。

當事人依照《合同法》第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。

【知識應用】

甲公司訂購了一批鋼材，約定于4月25日到貨，乙公司于4月25日晚上將貨送到，但第二天發(fā)現(xiàn)，該批貨物有不少經(jīng)過雨淋，甲公司應怎樣維權？

【知識解析】

這里乙公司雖然按時按量交貨了，但所交貨物不符合一般質(zhì)量約定，因而，甲公司可以行使先履行抗辯權。

(二)合同的保全

合同的保全也稱合同的對外效力，是指為防止因債務人的財產(chǎn)不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人為保全其債權的實現(xiàn)而采取的法律措施。包括行使代位權和撤銷權。

在合同生效后，債務人的財產(chǎn)除設定擔保物權的以外，都應作為債權的一般擔保。不論合同的履行期限是否到來了，或債務人是否實施了違反合同的行為，只要由于債務人實施了不正當處分財產(chǎn)的行為而有害于債權人債權的實現(xiàn)時，債權人就可以采取保全措施。保全措施的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使保全措施的必要費用，由債務人負擔。

(1)代位權。代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。其行使條件有：債權合法；債權到期；債務人怠于行使；造成損害；債務非專屬于債務人自身。債務非專屬于債務人自身是指基于撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

(2)撤銷權。撤銷權是指因債務人放棄其到期債權或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

【知識應用】

現(xiàn)有一合同：甲公司為債權人，乙公司為債務人，所欠金額為30萬。另有一事實：乙丙間有一筆到期合同，丙欠乙35萬，但乙心想：甲以前也經(jīng)常故意拖欠自己的錢，這次干脆暫時叫丙別還了，讓甲記住這個教訓。請問，甲應該行使代位權還是撤銷權，應該怎樣做？

【知識解析】

根據(jù)定義，應行使代位權，請求法院以自己的名義請求丙償還30萬。注意，只能在債權范圍內(nèi)行使，即要求丙償還30萬加上因此產(chǎn)生的額外費用，而不是35萬。

第五節(jié)合

同

的

擔

保

合同擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或合同約定，為確保合同的履行和債權的實現(xiàn)而采取的法律措施。《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)，規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種擔保方式，此處只論述保證和定金。

一、保證

保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

1．保證人

具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。下列機構不得作為保證人：①國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外；②學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人；③企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。但企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。

2．保證合同

保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同，他們可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。不論選擇哪種形式，保證合同內(nèi)容一般包括：被保證的主債權種類、數(shù)額；債務人履行債務的期限；保證的方式；保證擔保的范圍；保證期間；雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補充。

3．保證方式

(1)一般保證。當事人在保證合同中約定，當債務人不能履行債務時，保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權利：①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；②人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；③保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。

(2)連帶責任保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。

4．保證責任

保證責任是指當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。

(1)保證責任的范圍。即保證擔保的范圍，包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定；當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。

(2)保證責任的承擔。保證人應當在合同約定的范圍內(nèi)承擔保證責任。保證期間內(nèi)債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。同一債務有數(shù)個保證人的，保證人應當按照保證合同約定的份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任。

(3)保證期間。即指保證人依法定或約定承擔代為履行或其他責任的期間，始于債務履行期滿之日，終止于保證責任消滅之日，可以由雙方自行約定。保證期間一般因保證方式不同有所差別：

①一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

②連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。

③保證人依法就連續(xù)發(fā)生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。

④保證責任的承擔和免除。在保證期間內(nèi)，債務人不能履行債務時，保證人應在保證范圍內(nèi)承擔保證責任。保證責任承擔后，有權向債務人追償。在下列情形下，保證人的保證責任免除或消滅：債務人轉(zhuǎn)讓債務未經(jīng)保證人同意的；主合同變更未經(jīng)保證人同意的；保證期間屆滿而債權人未請求保證人承擔保證責任的；債權人免除了債務人的債務的；主債務消滅或保證合同終止。當有下列情形之一的，保證人也不承擔民事責任：主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。

二、定金

定金是當事人一方于合同未履行前，為了證明合同的成立和保證合同的履行，在應支付的規(guī)定數(shù)額內(nèi)，預先支付一定金額的款項作為債權的擔保。

定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十，超過部分不發(fā)生法律效力。

當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。關于此原則的適用，按以下規(guī)則：

(1)因當事人一方延遲履行或其他行為致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。當事人一方不完全履行合同的，應按照未履行部分所占合同約定的比例適用定金罰則。

(2)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

(3)當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

(4)在同一合同中，當事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時，當事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時要求適用兩個條款。

第六節(jié)合同的變更、轉(zhuǎn)讓與終止

一、合同的變更

合同的變更是指合同內(nèi)容的變更，是依法成立的合同尚未履行或未完全履行之前，當事人按照法定條件和程序，就合同內(nèi)容進行補充和修改的行為。

合同是雙方當事人合意的體現(xiàn)，因此經(jīng)當事人協(xié)商一致，當然可以變更合同。但法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，應當辦理相應手續(xù)。《合同法》規(guī)定：當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。除了雙方通過合意變更合同以外，還存在法定變更的情形，即一方當事人單方通知對方變更合同的權利。

合同的變更僅對變更后未履行的部分有效，對已履行的部分無溯及力。

二、合同的轉(zhuǎn)讓

合同的轉(zhuǎn)讓是指合同當事人一方依法將合同權利、義務全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人。合同的轉(zhuǎn)讓包括：

1．合同權利的轉(zhuǎn)讓

(1)合同權利轉(zhuǎn)讓的含義。合同權利轉(zhuǎn)讓是指債權人將合同的權利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的法律制度。其中，債權人是轉(zhuǎn)讓人，第三人是受讓人。《合同法》規(guī)定：債權人轉(zhuǎn)讓權利的，無需債務人同意，但應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。債權人轉(zhuǎn)讓權利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。

(2)合同權利轉(zhuǎn)讓的禁止。禁止債權轉(zhuǎn)讓的情形主要包括根據(jù)合同性質(zhì)、當事人約定和法律規(guī)定而不得轉(zhuǎn)讓的三種情形。第一種主要指基于當事人特定身份而訂立的合同，如出版、贈與合同等。

(3)債權轉(zhuǎn)讓的效力。對債權人而言，在全部轉(zhuǎn)讓的情形下，原債權人脫離債權債務關系，受讓人取代債權人地位。在部分轉(zhuǎn)讓的情形下，原債權人就轉(zhuǎn)讓部分喪失債權。

對受讓人而言，債權人轉(zhuǎn)讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，如抵押權，但該從權利專屬于債權人自身的除外。

對債務人而言，債權人權利的轉(zhuǎn)讓，不得損害債務人的利益，不應影響債務人的權利。債務人接到債權轉(zhuǎn)讓通知后，債務人對讓與人的抗辯可以向受讓人主張，如提出債權無效、訴訟時效已過等事由的抗辯。債務人接到債權轉(zhuǎn)讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且其債權先于轉(zhuǎn)讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵消。

2．合同義務的轉(zhuǎn)讓

《合同法》規(guī)定：債務人將合同義務的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意。這是因為新債務人的資信情況和償還能力須得到債權人的認可，以免債權人的利益受到不利影響。債務人轉(zhuǎn)移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬于原債務人自身的除外。

3．合同權利義務的一并轉(zhuǎn)讓

合同權利義務的一并轉(zhuǎn)讓又稱概括轉(zhuǎn)移，是指合同一方當事人將自己在合同中的權利義務一并轉(zhuǎn)讓的法律制度?！逗贤ā芬?guī)定：當事人一方經(jīng)對方當事人同意，可以將自己在合同中的權利義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人，概括移轉(zhuǎn)分為約定的概括移轉(zhuǎn)和法定的概括移轉(zhuǎn)兩種情形。約定的概括移轉(zhuǎn)基于轉(zhuǎn)讓合同的方式進行。法定的概括移轉(zhuǎn)往往是因為某一法定事實的發(fā)生而導致。最典型的就是合同當事人發(fā)生合并或分立時，就會有法定的概括移轉(zhuǎn)發(fā)生。

《合同法》規(guī)定：當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。

【概念應用】

甲公司欲分立成乙和丙兩家公司，現(xiàn)訂立了一個債務劃分協(xié)議：將原甲公司欠A、B的債務交由乙來償還，欠C、D公司的債務交由丙償還，請問這種劃分有效嗎？

【概念分析】

無效，理由是債務轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)由債權人同意才有效，未經(jīng)同意，不得轉(zhuǎn)讓。

三、合同的終止

合同的終止是指因發(fā)生法律規(guī)定或當事人約定的情況，使當事人之間的權利義務關系消滅，而使合同終止法律效力。合同終止的效力，除當事人之間的權利義務終止外，從屬于主債的權利義務也隨之消滅。

合同作為一種民事法律關系，需基于一定的法律事實才能終止。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權利義務終止：

(一)債務已經(jīng)按照約定履行

當債務已經(jīng)按照約定履行，債務人依照合同的約定圓滿完成約定義務，債權已得到滿足，合同目的已實現(xiàn)，合同本身已經(jīng)沒有繼續(xù)約束當事人的理由。這是合同消滅的最主要和最常見的原因。

(二)合同解除

合同解除是指合同成立以后，尚未履行或者未完全履行之前，雙方當事人通過協(xié)議或者一方行使解除權的方式，使得合同關系終止的法律制度。合同的解除，分為合意解除與法定解除兩種情況。

1．合意解除

合意解除也稱約定解除，是指根據(jù)當事人事先約定或經(jīng)當事人協(xié)商一致而解除合同的情況。其中，協(xié)商解除是以一個新的合同解除舊的合同。而約定解除則是一種單方解除，即雙方在訂立合同時，約定了合同當事人一方解除合同的條件。一旦該條件成就，解除權人就可以通過行使解除權而終止合同。

2．法定解除

法定解除是指根據(jù)法律規(guī)定行使解除權而解除合同。根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，在下列情形中，當事人可以單方面解除合同：①因不可抗力不能實現(xiàn)合同的；②在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的；③當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；④當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同的；⑤法律規(guī)定的其他情形。

合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。

3．債務相互抵消

抵消分為法定抵消和約定抵消。

《合同法》規(guī)定：當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵消，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵消的除外。當事人主張抵消的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵消不得附條件或者附期限。

當事人互負債務，標的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵消。

4．債務人依法將標的物提存

提存是指非因可歸責于債務人的原因，導致債務人無法履行債務或者難以履行債務的情況下，債務人將標的物交由提存機關保存，以終止合同權利義務關系的行為?！逗贤ā芬?guī)定的提存是以清償為目的，所以是債務消滅的原因。

《合同法》規(guī)定，有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：

(1)債權人無正當理由拒絕受領；

(2)債權人下落不明；

(3)債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；

(4)法律規(guī)定的其他情形。

標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有。提存費用由債權人負擔。標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。

提存成立的，視為債務人在其提存范圍內(nèi)已經(jīng)履行債務，但債務人還負有后合同義務。除債權人下落不明的以外，債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、監(jiān)護人。

債權人可以隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或者提供擔保之前，提存部門根據(jù)債務人的要求應當拒絕其領取提存物。債權人領取提存物的權利，自提存之日起5年內(nèi)不行使則消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。此處規(guī)定的“5年”時效為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。

5．債權人免除債務

債權人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權利義務部分或者全部終止。

6．債權債務同歸于一人

債權和債務同歸于一人，即債權債務混同時，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外。

7．法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形

合同終止后，合同本身的權利義務都消滅，依附于該主合同的從合同的權利義務也終止，但因違約而終止的合同被解除后，擔保合同的權利義務關系則不終止?！逗贤ā芬?guī)定：合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。

第七節(jié)違約責任

一、違約、違約責任與違約的歸責

違約即不履行合同或履行不符合約定。違

約責任是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定所應承擔的法律后果。違約責任以合同的有效存在為前提，是合同當事人不履行合同義務所產(chǎn)生的責任。如果當事人違反的不是合同義務，而是法律規(guī)定的其他義務，則應負其他責任。

《合同法》總則規(guī)定的違約責任采用嚴格責任。因此，只要合同當事人有違約行為存在，無論導致違約的原因是什么，除了法定或者約定的免責事由以外，均不得主張免責。同時，《合同法》分則又對有些違約須以主觀上存在過錯為主導。由此，我國的違約責任實際上實施的是嚴格責任為主，過錯責任為輔的原則。

二、違約形態(tài)

根據(jù)當事人違反合同義務的性質(zhì)、特點的不同，違約行為分為預期違約和實際違約。

預期違約是指在履行期限到來之前一方無正當理由而明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來以后將不可能履行合同。預期違約分為明示的預期違約和默示的預期違約，區(qū)別在于違約的合同當事人是否明確表達自己不再履行合同的意愿。

實際違約是指在履行期限到來以后，當事人不履行或不完全履行合同義務的行為。實際違約可分為拒絕履行、遲延履行、不適當履行、部分履行和其他不完全履行的行為。

三、違約責任的承擔方式

違約責任的承擔方式主要有繼續(xù)履行、采取補救措施和損害賠償三種。

(一)繼續(xù)履行

繼續(xù)履行又稱實際履行，是指債權人在債務人不履行合同義務時，可請求人民法院或者仲裁機構強制債務人實際履行合同義務。

《合同法》規(guī)定：當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事實上不能履行；債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；債權人在合理期限內(nèi)未要求履行。

(二)采取補救措施

采取補救措施是債務人履行合同義務不符合約定，債權人在請求人民法院或者仲裁機構強制債務人實際履行合同義務的同時，可根據(jù)合同履行情況要求債務人采取的補救履行措施?！逗贤ā芬?guī)定：當事人履行合同義務，質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重做、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。

(三)損害賠償

當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當承擔損害賠償責任。損害賠償?shù)木唧w方式主要有賠償損失、支付違約金和適用定金罰則等。

(1)賠償損失。損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。當事人可以在合同中約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

例如，經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任，即按照購買商品的價款或者接受服務的費用承擔雙倍賠償責任。

(2)支付違約金。違約金是按照當事人約定或者法律規(guī)定，一方當事人違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的貨幣。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。根據(jù)商品房買賣合同解釋的規(guī)定，當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

(3)定金。當事人在合同中既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款，但兩者不可同時使用。

當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大支出的合理費用由違約方承擔。

四、違約責任的免除

《合同法》規(guī)定的法定免責事由僅限于不可抗力。

不可抗力是指不能預見、不能避免并且不能克服的客觀情況。常見的不可抗力有自然災害、政府行為和社會異?，F(xiàn)象三種。自然災害，如地震、臺風、洪水、海嘯等；政府行為是指當事人在訂立合同以后發(fā)生，且不能預見的情形。如運輸合同訂立后，由于政府頒布禁運的法律，使合同不能履行。社會異常現(xiàn)象，通常指一些偶發(fā)的事件阻礙合同的履行，如罷工騷亂等。

不可抗力的界定及影響。鑒于法律在界定具體事由時難度較大，當事人可以在訂立不可抗力條款時，具體列舉各種不可抗力的事由。對于其發(fā)生后對當事人的影響，應注意三點：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任；當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任；不可抗力事件發(fā)生后，主張不可抗力一方要取得有關不可抗力的證明并及時通報合同不能履行或者需要遲延履行、部分履行的事由。

不可抗力的例外：情勢變更制度。情勢變更是指在合同成立以后，如果客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

五、違約責任與民事責任的競合

違約責任與侵權責任競合，是指合同當事人一方的違約行為同時又符合侵權要件，導致違約責任與侵權責任一并產(chǎn)生，違約責任的請求權與侵權責任的索賠請求權發(fā)生重疊，形成請求權的競合。例如：甲委托乙看家，乙卻把甲家電視機擅自賣給了善意第三人丙，此時，甲既可以追究乙侵犯財產(chǎn)的侵權責任，也可以要求乙承擔不履行合同的違約責任。如果允許受損害方當事人不受限制地行使兩種請求權，就會導致違約方當事人承擔雙重責任，這顯然是不公平的。

為此，《合同法》第一百二十二條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！庇纱丝梢?，違約之訴和侵權之訴不能同時行使。債權人向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。但如對方當事人對變更后的訴訟請求提出管轄權異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴。

技能訓練

一、單項選擇題

1．《合同法》不適用于()。

A．出版合同 B．收養(yǎng)合同

C．土地使用權合同 D．質(zhì)押合同

2．按照《合同法》規(guī)定，合同自()成立。

A．承諾發(fā)出時

B．承諾生效時