商法學(xué)講義 馬工程教材 范健主編 緒論

商法學(xué)講義

第一章緒論

1.商法學(xué)是以商法的普通理論與制度及商事部門法理論與制度為研究對(duì)象

的部門法理論與學(xué)科，是法學(xué)理論體系與學(xué)科體系的重要組成部份。

2.商法學(xué)主要研究商法的起源與歷史、商法的價(jià)值、商法理念與商法思維、

商法原則、商法規(guī)范與商法體系、商事主體、商事行為、商事糾紛解決程序以及

公司法、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、信托法、基金法、海商法、電子商務(wù)法、運(yùn)

輸與物流法、破產(chǎn)法等。

3.商法學(xué)的研究首先應(yīng)以商法基礎(chǔ)理論為研究對(duì)象，通過對(duì)基礎(chǔ)理論的研究

回答商法實(shí)踐中的普通理論問題。同時(shí)，商法學(xué)還需要以商事部門法為研究對(duì)象，

回答商法實(shí)踐中具體的部門法理論問題，對(duì)商事部門法的研究也始終是商法學(xué)關(guān)

注的重點(diǎn)。

一、商法學(xué)的研究對(duì)象

商法學(xué)是以商法的普通理論與制度及商事部門法理論與制度為研究對(duì)象的

部門法理論與學(xué)科,是法學(xué)理論體系與學(xué)科體系的重要組成部份。中國商法學(xué)是

中國特色社會(huì)主義法學(xué)體系的重要組成部份,主要研究商法的起源與歷史、商法

的價(jià)值、商法理念與商法思維、商法原則、商法規(guī)范與商法體系、商事主體、商

事行為、商事糾紛解決程序以及公司法、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、信托法、基

金法、海商法、電子商務(wù)法、運(yùn)輸與物流法、破產(chǎn)法等。

二、商法學(xué)的功能

商法學(xué)的功能具體反映在五個(gè)方面：

第一，商法學(xué)有助于建構(gòu)和發(fā)展中國特色社會(huì)主義商法。

改革開放以來，中國通過一系列獨(dú)具特色的制度、方針、政策，實(shí)現(xiàn)了國家

的現(xiàn)代化，建立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。商法學(xué)環(huán)繞中國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)

踐，結(jié)合世界各國的商事經(jīng)驗(yàn)，以凝煉、總結(jié)和發(fā)展中國特色社會(huì)主義商法的基

本內(nèi)容和特點(diǎn)為己任，構(gòu)建中國特色社會(huì)主義商法的理論基石。

第二，商法學(xué)有助于完善中國特色社會(huì)主義商事制度，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)

濟(jì)秩序。

當(dāng)代中國，雖然已經(jīng)頒布了大量的商事單行法規(guī)和行政規(guī)章，但由于缺乏統(tǒng)

領(lǐng)性的《商法典》或者《商事通則》，現(xiàn)行商事法律規(guī)范之間在一定程度上浮現(xiàn)

分散林立、缺乏協(xié)調(diào)乃至沖突對(duì)立的局面，特別在商事基本法立法層面還缺乏既

能充分賦予商人創(chuàng)新特權(quán)，又能嚴(yán)格限制商人濫用商事人格權(quán)與經(jīng)營權(quán)的系統(tǒng)規(guī)

則。

第三，商法學(xué)將推動(dòng)當(dāng)代中國法制文化觀念的變革。

首先，學(xué)習(xí)商法學(xué)要求哺育商法思維，這對(duì)于改變我國長期以來偏重民法思

維的人材培養(yǎng)模式、轉(zhuǎn)變?nèi)藗兠裆滩环值挠^念等具有重要的積極意義。

其次，商法學(xué)的研究承接商法的過去與現(xiàn)在，有助于人們?cè)诎盐战谭ň?/p>

髓的同時(shí)重新認(rèn)識(shí)現(xiàn)代商法的特征。

第四，商法學(xué)是樹立社會(huì)商業(yè)道德，推動(dòng)社會(huì)主義精神文明建設(shè)的助力。

現(xiàn)階段我國社會(huì)生活中浮現(xiàn)了商事經(jīng)營性行為與政府行政行為、事業(yè)單位公

益行為、公益團(tuán)體非營利行為、公民消費(fèi)行為等的混同，社會(huì)倫理被商人倫理取

代，公民行為自由權(quán)利觀被商人團(tuán)體濫用，社會(huì)在一定程度上陷入全民經(jīng)商的局

面。

第五，商法學(xué)是我國實(shí)現(xiàn)國際經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略的重要法制理論依托。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入發(fā)展，一國的國際經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略將成為國家強(qiáng)盛的關(guān)鍵。

國際經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略以經(jīng)貿(mào)合作為核心連接世界經(jīng)濟(jì)，經(jīng)貿(mào)合作的開展非但需要國家政

策支持，更需要一國商事法律制度的完備及其與國際商事法律制度的協(xié)調(diào)。

三、商法學(xué)的歷史發(fā)展

（一）西方商法學(xué)

西方商法學(xué)在大陸法系和英美法系國家有著兩種不同的發(fā)展歷程。在大陸法

系國家，商法學(xué)因各國民商分立或者民商合一的不同立法模式也存在差異。

民商合一的國家：商法學(xué)在法學(xué)教學(xué)體系里仍被整體歸入民法教學(xué)中，沒有

獲得獨(dú)立的地位。民商分立的國家：各國的商法學(xué)也在教學(xué)體系上存在不同。

德國商法學(xué)課程內(nèi)容包括商法總則、商事賬簿、商事行為，商事組織、證券、

票據(jù)、保險(xiǎn)、海商通常單獨(dú)開課;法國商法學(xué)課程則排除了海商法，而將商事行為、

商事法院、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法以及破產(chǎn)法列為授課內(nèi)容；日本商法學(xué)教學(xué)

體系包括商法總則、商事行為法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法，破產(chǎn)法不

包括在內(nèi)。韓國的商法包括商法總則、商行為、公司法、保險(xiǎn)法、海商法、航空

運(yùn)輸相關(guān)法。

1、民商分立體制

所謂民商分立，又稱民商分離，是以商人或者商行為觀念為立法基礎(chǔ)，將商

事與民事分別立法，即于民法典之外此外制定商法典以規(guī)范商事組織和調(diào)整商

事關(guān)系。

實(shí)行民商分立的主要立法依據(jù)是：（1）商法以商人及其活動(dòng)作為調(diào)整內(nèi)容，

商事活動(dòng)不同于民事活動(dòng)，徹底以營利為目的，注重行為的迅捷性。民商分立便

于對(duì)商人利益進(jìn)行傾斜保護(hù)。（2）商事立法重在進(jìn)步，民事立法則重在穩(wěn)定，

實(shí)行民商分立便于在保持民法基本體例不變的情況下，隨時(shí)依據(jù)日新月異的經(jīng)濟(jì)

變化情況對(duì)商事立法進(jìn)行修改。（3）商法具有明顯的國際性趨向，而民法則具

有較強(qiáng)的民族性和地域性。（4）民法的合用具有普遍性，而商法的合用則具有

特定性。⑸民事糾紛的處理基本上有賴于訴訟手段，而在商事糾紛的處理中，

商事仲裁或者民間仲裁則起著舉足輕重的作用。

2、民商合一體制

所謂民商合一，是指在立法觀念上采取大民法主義，將商法視為民法的一個(gè)

組成部份，在立法上由民法統(tǒng)率商法，在民法典中吸收基本商事規(guī)范，于民法典

外不制定商法典，只根據(jù)需要制定單行商事法規(guī)的立法體制。

民商合一立法體制的形成，根植于社會(huì)、經(jīng)濟(jì)條件變化的需要。具體而言，

主要立法依據(jù)是：（1）作為傳統(tǒng)商法調(diào)整對(duì)象的商事關(guān)系或者商事活動(dòng)不外乎

債權(quán)、債務(wù)行為，這些內(nèi)容徹底可以規(guī)定在民法典債編中，沒有必要此外制定商

法典。（2）現(xiàn)代社會(huì)商業(yè)職能與生產(chǎn)職能逐步融合，導(dǎo)致立法上民事行為與商

事行為難以區(qū)分，民法關(guān)于商品經(jīng)營的普通準(zhǔn)則徹底可以合用于商事行為。（3）

此外制定商法典對(duì)商事關(guān)系和商事行為進(jìn)行特殊保護(hù)，有可能會(huì)偏袒商人的利益，

有悖于公平保護(hù)當(dāng)事人這一民事立法的根本宗旨。（4）民商分立有人為割裂同

一法律關(guān)系之嫌，既有害于私法體系的統(tǒng)一性，也不利于私法理論的深入發(fā)展。

3、我國的民商立法模式選擇

大多數(shù)學(xué)者均認(rèn)為中國目前并沒有制定獨(dú)立商法典的必要，主要理由是：⑴

目前我國并不具備制定商法典的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件。（2）當(dāng)下中國所缺乏的不是商

法典，商法典并不代表一個(gè)國家商事活動(dòng)的發(fā)展水平：中國目前所需要的是商法

意識(shí)，是實(shí)質(zhì)上的商法精神。（3）民法與商法固有的密切聯(lián)系，導(dǎo)致在立法理

念和審判觀念上未將民法與商法嚴(yán)格區(qū)分。（4）中國目前實(shí)行民商分立的立法

條件并不具備。（5）民法法典化與商法單行法并行的立法例，乃為符合本土化

要求的理性選擇。

英美法系國家很長一段時(shí)間沒有對(duì)部門法進(jìn)行詳細(xì)劃分，商法學(xué)僅被作為服

務(wù)于課堂教學(xué)的教學(xué)方法，直至美國《統(tǒng)一商法典》的制定。美國的商法學(xué)教材

則通常包括美國法律基礎(chǔ)、財(cái)產(chǎn)法、合同法、銷售與租借合同法、票據(jù)法、信用

和破產(chǎn)法、經(jīng)紀(jì)人法、獨(dú)資與合伙人法、公司法、就業(yè)法、政府法規(guī)、國際法。

無非,美國〈統(tǒng)一商法典》的出臺(tái),并沒有改變美國作為英美法系國家重判例的習(xí)

慣,商法學(xué)仍是一門以判例為基礎(chǔ)的學(xué)科。

（二）中國商法學(xué)歷史發(fā)展

中國的商法學(xué)發(fā)展大致可以分為4個(gè)時(shí)期。

1.清朝末期一國民政府時(shí)期

中國古代沒有近現(xiàn)代意義上的商法。商法在我國始于清朝末期，清政府在推

行新政時(shí)，把制定商法典作為振興工商業(yè)的治國大策之一。辛亥革命后的民國政

府重新頒布商事法律，包括《中華民國商律》《公司條例》《商人通例》。國民

政府遷都南京后采取民商合一的立法體例。

2.新中國成立一20世紀(jì)80年代

這一期間中國實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，商法被徹底忽視，商法學(xué)的發(fā)展停滯不前。新

中國成立后的很長一段時(shí)間內(nèi)，商法被徹底忽視。1978年經(jīng)濟(jì)法學(xué)興起，商法

學(xué)被納入其中。十一屆三中全會(huì)召開后，全國人大頒布了一系列商事法律法規(guī)。

3.20世紀(jì)80年代末一20世紀(jì)90年代末

這一時(shí)期主流觀點(diǎn)將商法視為私法領(lǐng)域調(diào)整商事關(guān)系的法律，從而使商法獲

得獨(dú)立于經(jīng)濟(jì)法的地位。商法學(xué)成為法學(xué)學(xué)科的重點(diǎn)學(xué)科。

4.21世紀(jì)初期至今

中國商法學(xué)研究走向繁榮。商法學(xué)重新回歸全國高校法學(xué)專業(yè)核心課程后，

進(jìn)入了全面發(fā)展的新時(shí)期。

商法教材的編寫和出版大量浮現(xiàn)，一大批商法學(xué)理論研究著作相繼出版。在

商法學(xué)者的努力下，中國商法學(xué)研究會(huì)也于2001年成立，其在推動(dòng)中國商法立

法、司法、執(zhí)法和理論研究方面發(fā)揮了積極的作用。自此，中國商法學(xué)研究走向

繁榮。

四、馬克思主義理論與中國特色社會(huì)主義商法學(xué)

在過去近40年里，中國突破了傳統(tǒng)西方國家以私權(quán)為核心的商法制度，構(gòu)

建了適應(yīng)中國國情的新型商法制度，并在確立了中國特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制

的同時(shí)，形成為了獨(dú)具特色的中國社會(huì)主義商法。

橫向上，中國特色社會(huì)主義商法與其他社會(huì)主義國家相比，率先承認(rèn)了私主

體在商事活動(dòng)中的主體資格，首開先河地肯定了依法治國的重要性；與資本主義

國家相比，中國特色社會(huì)主義商法重視公法主體的商事主體經(jīng)營資格，并積極發(fā)

揮行政機(jī)關(guān)在商事活動(dòng)中的監(jiān)管作用。與民法的財(cái)產(chǎn)制度相比，中國特色社會(huì)主

義商法認(rèn)為商事財(cái)產(chǎn)既可源于私人財(cái)產(chǎn)也可由公有財(cái)產(chǎn)與國家財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化而來。縱

向上、現(xiàn)代中國特色社會(huì)主義商法與偏重生產(chǎn)易的傳統(tǒng)商法相比，以金融、信息

產(chǎn)業(yè)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)為核心;與重視法典形式的傳統(tǒng)大陸法系國家商法相比，中國特色

社會(huì)主義商法注重實(shí)用，選擇了商事單行法先行的立法模式。一言以蔽之,中國特

色社會(huì)主義商法是以公私混合主體為基礎(chǔ)，以行政監(jiān)管和法律監(jiān)管并重為保障，

以公私并存的財(cái)產(chǎn)制度為特色，以金融、知識(shí)產(chǎn)權(quán)為內(nèi)容，重視商事活動(dòng)實(shí)際需求

的法律體系。它在制度上實(shí)現(xiàn)了國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)協(xié)調(diào)發(fā)展

的創(chuàng)新，構(gòu)造了多元主體制度，并在尊重市場(chǎng)規(guī)律的基礎(chǔ)上，通過國家戰(zhàn)略規(guī)劃,

開創(chuàng)了逐步推進(jìn)、以點(diǎn)帶面的商事法律發(fā)展模式。

中國特色社會(huì)主義商法學(xué)理論研究以馬克思主義為指導(dǎo)，具體包括：

1.商法學(xué)的研究必須始終立足于中國特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本國情

2.商法學(xué)應(yīng)在保持國際性的同時(shí)堅(jiān)持其自身的國內(nèi)性

3.商法學(xué)理論研究需要關(guān)注商事交易實(shí)踐

4.商法學(xué)應(yīng)當(dāng)以商事活動(dòng)的營利性為核心構(gòu)建商法理論體系

5.馬克思主義理論為商法學(xué)認(rèn)識(shí)商人階層和商事行為特殊性提供理論指導(dǎo)

6.商法學(xué)的研究和學(xué)習(xí)應(yīng)當(dāng)注意商法與民法的內(nèi)在聯(lián)系與相互作用

五、學(xué)習(xí)商法學(xué)的方法

學(xué)習(xí)商法的方法包括以下幾方面：

第一，注意商法的實(shí)踐性

第二，綜合運(yùn)用各種研究方法

第三，哺育商法思維

第四，基礎(chǔ)理論和商事部門法相結(jié)合

第五，關(guān)注經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)和歷史學(xué)等社會(huì)學(xué)科方面的知識(shí)

六、本教材的框架體系與特色

當(dāng)下我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，供給側(cè)改革、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、金融、互聯(lián)網(wǎng)、

高科技創(chuàng)新等都在從生產(chǎn)方式的改變方面推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)體制的改革。此時(shí)，商法

作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性法律，亟需確認(rèn)改革的成果，并通過法律規(guī)范的形式指引

經(jīng)濟(jì)改革的正確方向，使商業(yè)社會(huì)朝著正確的方向發(fā)展。

本教材在編寫過程中，著重關(guān)注商事規(guī)范的現(xiàn)代發(fā)展，注意吸收商法理論的

最新研究成果，緊跟我國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)建設(shè)的步伐，并在此基礎(chǔ)上系統(tǒng)介紹商法學(xué)

知識(shí)，具有較強(qiáng)的實(shí)踐性和前沿性。

本教材在體例上共設(shè)十一章，其中前三章是對(duì)商法學(xué)基礎(chǔ)理論的介紹，包括

商法的普通原理、商事主體和商事行為三部份內(nèi)容。這三部份內(nèi)容對(duì)商法的基礎(chǔ)

理論進(jìn)行了詳細(xì)的闡述，具體包括:第一章商法的普通原理介紹了商法的基礎(chǔ)概

念、原則、產(chǎn)生、淵源、體系等內(nèi)容;第二章商事主體，不僅概述了商事主體的有

關(guān)概念，還集中介紹了與商事主體有關(guān)的制度，如商號(hào)、商事賬簿與審計(jì)、商事登

記;第三章商事行為闡釋了營業(yè)、連鎖經(jīng)營、特許經(jīng)營、電子商務(wù)、商事運(yùn)輸?shù)?/p>

具體內(nèi)容。教材的后八章是具體的商事部門法內(nèi)容,包括公司法、非公司企業(yè)法、

商業(yè)銀行法與支付法、保險(xiǎn)法、證券法、期貨交易法、商事信托與投資基金法、

破產(chǎn)法。這樣的體例安排可以使學(xué)生較為系統(tǒng)地把握商法學(xué)的理論知識(shí),初步構(gòu)

建體系化的商法知識(shí)結(jié)構(gòu),于是具有科學(xué)性。

第一章商法的普通原理

第一節(jié)商法概述

一、商法的概念和調(diào)整對(duì)象

（一）商法的含義

商法，又稱商事法，指調(diào)整商事主體參加的商事關(guān)系的特殊私法。商法和民

法均為私法，都調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。但相對(duì)于民法，商法有以下特點(diǎn)：

1.商法是商人法。所謂商人法，是指專門規(guī)范商事主體地位、組織及營業(yè)的

法律。

2.商法是私法。商法在調(diào)整商事主體之間的商事關(guān)系時(shí)，既要遵循民事主體

地位平等、意思自治、公平、誠實(shí)信用等基本原則，又要秉承保障商事交易自由、

平等交換、便捷安全等原則。

3.商法是特殊私法。民法是普通法，商法是特殊法。商法又分為商事普通法

和商事特殊法。

（二）商法的調(diào)整對(duì)象

商事關(guān)系

1.商事關(guān)系的主體。商事主體是特殊的民事主體。民事主體若要取得商事主

體資格，通常要先行辦理商事登記。

2.商事關(guān)系的客體。商事關(guān)系的客體既包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，又包括營業(yè)或者

營業(yè)資產(chǎn)等，還可以包括其他權(quán)利或者利益。

3.商事關(guān)系的內(nèi)容。即商事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在雙方或者多方商事關(guān)系中，各

方當(dāng)事人按照意思自治等規(guī)則確定相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在單方商事關(guān)系

中，商事主體既要遵從商法和民法原則，又要遵守消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的特殊規(guī)

定。

二、商法的基礎(chǔ)概念

商法在經(jīng)歷了古代、中世紀(jì)和近代發(fā)展以后，已經(jīng)形成為了獨(dú)特的基礎(chǔ)概念。

在傳統(tǒng)商法中，基礎(chǔ)概念主要是商、商事、商人、商行為、營利事業(yè)和營業(yè)。

1.商和商事

在商法中，“商”有兩種含義。一是指生意或者買賣；二是指商人或者從事

生意或者買賣的人，不限于只從事買賣的“商販”或者“買賣商”。

在我國商法學(xué)上，“商”在限定法律關(guān)系的主體時(shí)，指商人或者企業(yè)等商事

主體；在限定事業(yè)或者行為時(shí)，是指營利事業(yè)或者商行為。

“商事”是指商人從事的、以營利為目的的各種活動(dòng)或者事務(wù)。

“商事”具有“民事”的普通屬性，屬于“民事”的下位概念，但具有自身

的特殊性。商事活動(dòng)的主體是商人或者企業(yè)，商事活動(dòng)具有營利特征。在商法對(duì)

商事活動(dòng)有特殊規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先合用商法規(guī)定；商法沒有規(guī)定的，合用商事習(xí)慣;

商事習(xí)慣沒有規(guī)定的，合用民法。

2.商人

首先，商人最初是自然人，現(xiàn)在則既包含自然人，也包括法律擬制之人。相

應(yīng)地，商法學(xué)中存在采用“商業(yè)組織”替代商人的現(xiàn)象。

其次，商人最初是“買賣商”或者“商販”，現(xiàn)在已發(fā)展到從事各種營業(yè)活

動(dòng)的商人。在商法史上，買賣是最主要的商業(yè)形式，隨著現(xiàn)代商業(yè)的發(fā)展，運(yùn)

輸、倉儲(chǔ)、信貸、代理等逐漸從買賣中獨(dú)立出來，成為新的商業(yè)形式。

最后，商人最初與“士”“農(nóng)”和“工”相對(duì)應(yīng)，既是一種職業(yè)，也是一種

社會(huì)階層。隨著近代私法之平等原則的建立，商人逐漸褪去了社會(huì)階層的色采，

轉(zhuǎn)而主要是指一種職業(yè)，即以從事經(jīng)營活動(dòng)為職業(yè)的個(gè)人和組織。

3.商行為

商行為是指商人經(jīng)營或者從事營利事業(yè)的各種營利行為。

首先，商行為是商人實(shí)施的行為。根據(jù)商事登記法規(guī)定，商人有義務(wù)辦理商

事登記；凡登記為商人者，其實(shí)施的行為應(yīng)當(dāng)推定為商行為。未辦理商事登記而

以從事經(jīng)營活動(dòng)為職業(yè)的人，應(yīng)當(dāng)推定為商人。

其次，商行為限于營利事業(yè)范圍內(nèi)的行為。凡能帶來經(jīng)濟(jì)利益的事業(yè)，為營

利事業(yè)，如以公司形式經(jīng)營工廠。反之，為非營利事業(yè)。商人是否將所得利益分

配給投資者，不是商行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

最后，商行為包括法律行為及其他行為。凡屬于法律行為者，以意思表示為

其構(gòu)成要素，并產(chǎn)生當(dāng)事人意定的法律效果；凡屬于其他行為者，不以意思表示

為其構(gòu)成要素的，依法將產(chǎn)生法定效果。

4.營利事業(yè)

事業(yè)，依照其性質(zhì)和目的，分為營利事業(yè)和非營利事業(yè)。

營利的認(rèn)定，有目的和手段兩個(gè)角度。行為人以營利為目的而從事某種持續(xù)

性的活動(dòng)的，可認(rèn)定為營利事業(yè)。例如以博取“買”和“賣”之間的差價(jià)為目的

持續(xù)活動(dòng)。反之，可以認(rèn)定為非營利事業(yè)。如果行為人的營利目的雖不明顯，但

采用了經(jīng)營或者營業(yè)的形式，也可推定為營利事業(yè)。例如，教育事業(yè)通常是非營

利事業(yè)，但以公司形式開展教育事業(yè)，仍可歸為營利事業(yè)。

營利事業(yè)和非營利事業(yè)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是彈性的。行為人從事營利事業(yè)和非營利

事業(yè)所遵守的法律存在差異。在合用稅法時(shí)，兩者之間的差異更為明顯。

5.營業(yè)

營業(yè)是指運(yùn)營中的營利事業(yè)，既包括組織和經(jīng)營活動(dòng)，也包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系。相

應(yīng)地，營業(yè)可分為主觀營業(yè)和客觀營業(yè)。

主觀營業(yè)指各種營利事業(yè)之經(jīng)營活動(dòng)，屬于法律關(guān)系之內(nèi)容的范疇。商人從

事經(jīng)營活動(dòng)的法律效果，包括意定效果和法定效果。

客觀營業(yè)指營業(yè)所依賴的財(cái)產(chǎn)或者資產(chǎn)，屬于法律關(guān)系之客體的范疇，也可

稱為營業(yè)資產(chǎn)。客觀營業(yè)，不以有體物為限，凡是商人從事營業(yè)所依賴的財(cái)產(chǎn)或

者財(cái)產(chǎn)有機(jī)體，均屬于客觀營業(yè)。

所謂營業(yè)轉(zhuǎn)讓或者讓與，是指商人將其營業(yè)所依賴的、具有有機(jī)體性質(zhì)的整

體財(cái)產(chǎn)，全部或者部份讓與他人。營業(yè)轉(zhuǎn)讓或者讓與既是標(biāo)的之轉(zhuǎn)讓，也與讓

與行為有關(guān)，屬于主觀營業(yè)和客觀營業(yè)的結(jié)合體。

（二）商法基礎(chǔ)概念的發(fā)展

1.商法基礎(chǔ)概念的意義

首先，商法基礎(chǔ)概念可以整合具體的商法術(shù)語和范疇。

其次，商法基礎(chǔ)概念有助于集中表達(dá)商法的獨(dú)特性。

最后，商法基礎(chǔ)概念是促進(jìn)民法發(fā)展的重要力量。

2.商法基礎(chǔ)概念的變化和生成

古代和近代商法主要采用商人和商行為的概念體系，反映了商法的交易法地

位，適應(yīng)了對(duì)簡(jiǎn)單商品交易關(guān)系的調(diào)整需求。在現(xiàn)代社會(huì)，各國立法者不斷介入、

干預(yù)交易關(guān)系，債法統(tǒng)一化趨勢(shì)日漸明顯。隨著商法地位的改變及近代商法向現(xiàn)

代商法的轉(zhuǎn)型，近代商法的概念體系必然面臨概念轉(zhuǎn)型和重構(gòu)的問題。

一方面,企業(yè)和經(jīng)營者概念進(jìn)人現(xiàn)代商法。在我國法律中，企業(yè)屬于一種經(jīng)濟(jì)

組織，即具有營利性的社會(huì)組織,是法律關(guān)系的主體。與此同時(shí),我國〈民法通則》

采用了生產(chǎn)者和經(jīng)營者等術(shù)語，〈民法總則》采用了〃營利法人''等術(shù)語,商事登記

法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和稅法廣泛采用了經(jīng)營者等術(shù)語,部門規(guī)章提出了企業(yè)轉(zhuǎn)讓

等概念。我國商法正在形成新的概念體系。另

一方面，營業(yè)概念的地位提升。營業(yè)是傳統(tǒng)商法中的重要概念,包括主觀營業(yè)

和客觀營業(yè),卻長期依附于商人和商行為,成為連接商人和商行為的特殊概念。有

國內(nèi)學(xué)者主張,我國商法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢(shì)，反映我國商業(yè)發(fā)展的實(shí)際

情況，建立以營業(yè)為基礎(chǔ)概念的現(xiàn)代商法。按照這種主張，營業(yè)將與商人、商行為

在商法中具有同等地位。

三、商法的原則

（一）商法原則的含義和地位

1.商法原則與商法功能、商法價(jià)值

商法原則、商法功能和商法價(jià)值是性質(zhì)相異、但又相互聯(lián)系的三個(gè)概念。商

法原則雖然具有抽象性，卻屬于法律規(guī)范的范疇，裁判者可以援引并作出裁判。

商法的功能、商法價(jià)值是重要的、抽象的，但不具有裁判上的意義，不屬于法律

規(guī)范的范疇。

商法價(jià)值和商法功能相互影響，共同決定了商法原則的內(nèi)涵。為了減少商法

價(jià)值和功能在司法中的不確定性，立法者應(yīng)當(dāng)將商法原則作為商法價(jià)值和功能的

表現(xiàn)形式，使之成為商事裁判的法律依據(jù)。

2.商法原則與民法基本原則的關(guān)系

我國《民法通則》在“總則”中規(guī)定了民法基本原則，《民法總則》在“基

本規(guī)定”中也規(guī)定了民法基本原則。商法學(xué)在確立商法原則時(shí)，既要尊重《民法

通則》和《民法總則》，又要體現(xiàn)商法和商事關(guān)系的特殊性，以平衡民法基本原

則與商法特殊原則之間的關(guān)系，以減少?zèng)_突和對(duì)立。

商事主體在從事商事活動(dòng)中，既應(yīng)遵循民法基本原則，也應(yīng)尊重商法的獨(dú)有

規(guī)律性和特殊原則。

商法是基于商事主體的特殊地位而產(chǎn)生的法律領(lǐng)域，在提煉商法原則時(shí)，不

應(yīng)照搬民法基本原則，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)商事主體的特定地位，形成商法的特殊原則，

可以將經(jīng)營自由、平等交換、企業(yè)維持、交易便捷和企業(yè)守法作為商法原則。

（三）經(jīng)營自由原則

經(jīng)營自由，也稱經(jīng)商自由、交易自由或者營業(yè)自由，是指除非依照法律規(guī)定

或者整體利益不得從事經(jīng)營活動(dòng)者外，行為人有權(quán)自主決定從事經(jīng)營活動(dòng)，即

享有是否從事經(jīng)營活動(dòng)的自由和從事何種經(jīng)營活動(dòng)的自由。

商法在確立經(jīng)營自由原則時(shí)，要處理好經(jīng)營自由與政府審批之間關(guān)系。

經(jīng)營自由的限制，包括法定限制和行業(yè)限制：

法定限制指對(duì)權(quán)利人經(jīng)營自由加以限制的法律規(guī)定，如公務(wù)員和未成年人不

得從事營業(yè)等。

行業(yè)限制也稱整體利益限制，指權(quán)利人未事先取得某種特殊資格，即不得從

事特定營業(yè)的限制。如未取得會(huì)計(jì)師資格的人，不得成立合伙制的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，

不得加入會(huì)計(jì)師事務(wù)所的行業(yè)組織。

（三）平等交換原則

平等交換，是指商事主體在從事營業(yè)或者財(cái)產(chǎn)交易中，應(yīng)當(dāng)基于等價(jià)交換而

確定商事主體之間的權(quán)利義務(wù)。

按照平等交換的原則，商事主體的法律地位是平等的。商事主體的權(quán)利和義

務(wù)是相對(duì)的，商事主體在取得權(quán)利的同時(shí)，也承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。除非商事主體明確

拋卻對(duì)價(jià)，否則，商事主體均有權(quán)要求對(duì)方商事主體支付對(duì)價(jià)，應(yīng)當(dāng)推定商事主

體之間的交易是有償?shù)?。商事主體在營業(yè)中造成他人傷害的，或者在營業(yè)中遭受

他人傷害的，應(yīng)當(dāng)參考所受傷害的情況予以補(bǔ)償。

（四）企業(yè)維持原則

企業(yè)組織包括獨(dú)資、合伙、公司及其他企業(yè)形式。個(gè)體工商戶與獨(dú)資企業(yè)在

本質(zhì)上是相同的，均可以納入企業(yè)之列。通常而言，獨(dú)資企業(yè)和個(gè)體工商戶規(guī)模

較小，組織程度較低，公司和合伙是最重要的企業(yè)組織形式。

企業(yè)結(jié)合了多種生產(chǎn)要素，是國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要力量，企業(yè)狀況與國家經(jīng)

濟(jì)發(fā)展息息相關(guān)。企業(yè)的健康發(fā)展，有賴于企業(yè)內(nèi)部的組織協(xié)調(diào)，有賴于良好的

企業(yè)制度。健康的企業(yè)內(nèi)部和外部關(guān)系，已成為各國高度關(guān)注的問題。企業(yè)維持

既是旨在維持企業(yè)存續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和發(fā)展的商法原則，也是在該原則支配下形

成的一整套商法制度和規(guī)則。

1.企業(yè)主體地位的維持

獨(dú)資、合伙或者公司企業(yè)，有權(quán)以自己名義起訴和應(yīng)訴。獨(dú)資、合伙和公司

企業(yè)直接承受訴訟勝敗的后果，投資者、合伙人和股東間接承受訴訟勝敗的結(jié)

果，以保持企業(yè)的相對(duì)獨(dú)立性。公司債務(wù)，應(yīng)當(dāng)以公司資產(chǎn)予以清償，公司股

東僅在出資額或者認(rèn)繳股分范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。獨(dú)資或者合伙企業(yè)的債務(wù)，

首先以企業(yè)資產(chǎn)清償，企業(yè)資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，由獨(dú)資企業(yè)投資者或者合伙

人承擔(dān)連帶責(zé)任。企業(yè)設(shè)立存在瑕疵的，或者企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，應(yīng)當(dāng)竭

力采取補(bǔ)救措施，不宜輕易否定企業(yè)的主體地位。

2.資本充實(shí)規(guī)則

資本充實(shí)也稱資本維持，主要是合用于公司的一項(xiàng)資本規(guī)則，同時(shí)對(duì)其他形

態(tài)企業(yè)也具故意義，它是指公司在存續(xù)期間，應(yīng)當(dāng)竭力保持與其營業(yè)相適應(yīng)的實(shí)

際資產(chǎn)，以降低公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，維持公司的償付能力和長期存續(xù)。

在公司運(yùn)行期間，股東不得抽逃出資，公司不得接受本公司股票作為質(zhì)押標(biāo)

的，公司不得非法減資，公司必須遵守“無盈不分”的原則，公司必須從稅后利

潤中依法提取公積金等。獨(dú)資和合伙企業(yè)雖然無需遵守公司法的嚴(yán)格限制，但仍

應(yīng)秉持資本充實(shí)的原則。

3.盈利分配規(guī)則

企業(yè)收益的分配，牽涉投資者、債權(quán)人、勞動(dòng)者、國家乃至社會(huì)福利等相關(guān)

者利益。為了公平保護(hù)相關(guān)方的利益，實(shí)現(xiàn)公正和秩序的價(jià)值目標(biāo)，立法者需要

規(guī)范企業(yè)盈利分配，乃至明令禁止有損相關(guān)者利益的做法。

比如：企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件，不得違反財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度和財(cái)經(jīng)紀(jì)律；企

業(yè)不得在稅前向投資者分配利潤，也不得采用支付酬金等方式變相提前分配利潤；

企業(yè)不得非法使用公積金；等等。

4.企業(yè)重整規(guī)則

多數(shù)企業(yè)都會(huì)經(jīng)歷從設(shè)立、運(yùn)行到泯滅的過程。企業(yè)解散和破產(chǎn)體現(xiàn)了優(yōu)勝

劣汰的市場(chǎng)法則，有助于建立健康的市場(chǎng)秩序。然而，企業(yè)與相關(guān)方形成為了復(fù)

雜的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)關(guān)系，企業(yè)解散或者破產(chǎn)難免引起經(jīng)濟(jì)和社會(huì)關(guān)系的連鎖反應(yīng)。

為了穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系，減少社會(huì)動(dòng)蕩，各國在允許企業(yè)破產(chǎn)和解散之時(shí)，通常

引入企業(yè)重整制度，以救助瀕臨倒閉的企業(yè)。

（五）交易便捷原則

傳統(tǒng)商法源于商人習(xí)慣法，強(qiáng)調(diào)商業(yè)活動(dòng)的效率價(jià)值。近代和現(xiàn)代商法主要

采用制定法的形式，但仍然強(qiáng)調(diào)交易的和效率價(jià)值。交易便捷原則的核心是減少

繁瑣的交易手續(xù)、降低交易成本。

1.形式自由

商法重視效率價(jià)值，在法律行為形式要件上的要求較低。

2.權(quán)利外觀

商法承認(rèn)權(quán)利外觀表象在權(quán)利認(rèn)定上的優(yōu)先效力。

3.短期時(shí)效

對(duì)于商事糾紛，合用《民法通則》《民法總則》關(guān)于訴訟時(shí)效的普通規(guī)定。

如果商人或者企業(yè)約定了較短的質(zhì)量檢驗(yàn)期限，應(yīng)當(dāng)按照意思自治原則予以認(rèn)可。

（六）交易安全原則

商法在秉持交易便捷原則的同時(shí)，為了增強(qiáng)交易的確定性，也應(yīng)當(dāng)貫徹交易

安全的原則。

1.公示主義

商人或者企業(yè)對(duì)于涉及到厲害關(guān)系人利益的客觀事實(shí)，必須依照法律和行政

法規(guī)的規(guī)定，向公眾進(jìn)行公示，以便于厲害關(guān)系人知曉。

2.強(qiáng)制主義

國家采用公法手段，對(duì)商事關(guān)系的某些內(nèi)容作出強(qiáng)制性規(guī)定。

3.加重責(zé)任

商法上的加重責(zé)任包括嚴(yán)格責(zé)任和連帶責(zé)任，此外還涉及社會(huì)責(zé)任。

（七）守法經(jīng)營原則

企業(yè)守法經(jīng)營，指企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)經(jīng)營的商法規(guī)定并履行其他特殊義務(wù)。

既包括承擔(dān)私法義務(wù)，也包括承擔(dān)公法義務(wù)。

1.有關(guān)商業(yè)登記的義務(wù)

任何人從事商事活動(dòng)的，除非法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，必須依法辦理商事

登記。

2.有關(guān)會(huì)計(jì)賬簿的義務(wù)

除非法律或者行政法規(guī)另有規(guī)定者外，企業(yè)必須依法建立會(huì)計(jì)制度和會(huì)計(jì)賬簿。

3.有關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的特殊義務(wù)

為了維持良好的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序，企業(yè)既要遵循公平競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則，還要承擔(dān)

保護(hù)消費(fèi)者的特殊義務(wù)。

四、商法的產(chǎn)生變遷與展望

（一）中國商法的產(chǎn)生和變遷

夏商西周時(shí)代一春秋戰(zhàn)國及至明清一民國一新中國建立

早在夏商西周時(shí)代，我國浮現(xiàn)了商人階層以及了小商人和合伙等商人形

式。在當(dāng)時(shí)，契約形式主要包括以物易物、買賣、借貸、雇傭、合伙等，甚

至浮現(xiàn)了財(cái)貨交易的市場(chǎng)及對(duì)應(yīng)的市場(chǎng)管理制度。

自春秋戰(zhàn)國及至明清時(shí)代，古代律法均有涉及商的內(nèi)容。特別是《宋刑

統(tǒng)》新增了民商事律條、令、敕，對(duì)行為能力、所有權(quán)、債負(fù)、死商錢物、

典賣倚當(dāng)、負(fù)債出舉、不當(dāng)?shù)美?，均有具體規(guī)定。宋代《市舶條法》專門

規(guī)范海外貿(mào)易，南宋《名公書判清明集》記載了大量商法判例。

及至清朝，古代商法進(jìn)入轉(zhuǎn)型期：

在商人組織上，不僅延續(xù)了從前的小商人和合伙，還浮現(xiàn)了行會(huì)、會(huì)館

和工商業(yè)公所和公司等商人形式。隨著商業(yè)的繁榮，浮現(xiàn)了新型營業(yè)，從票

號(hào)發(fā)展到商業(yè)銀行；商業(yè)稅收制度逐漸完善，主要有關(guān)稅、貨物稅、礦稅、

酒稅、牙稅、當(dāng)稅和契稅等。

在海外貿(mào)易上，從最初的海禁，到后來設(shè)立海關(guān)并允許設(shè)立洋商行，再

到制定外商在華經(jīng)商及限制海外貿(mào)易的規(guī)則，形成為了當(dāng)時(shí)的商法體系。及

至清末，我國實(shí)行變法新政，在參考德國和日本商法的基礎(chǔ)上，制定了《

大清商律草案》和《公司律》等，標(biāo)志著古代商法向近代商法的轉(zhuǎn)型。

在民國時(shí)期，商法最初是繼受了清末的商事立法成果，相繼頒布《商人

通則》《公司條例》《商業(yè)注冊(cè)規(guī)則》和《證券交易所法》，再于1929年

頒布《票據(jù)法》和《保險(xiǎn)法》，并于1935年頒布《破產(chǎn)法》，最終形成為

了民商合一的商法體例。

新中國建立后，中央政府政務(wù)院于1950年制定《私營企業(yè)暫行條例》，

集中規(guī)定了獨(dú)資、合伙和公司的組織形式。1956年，隨著生產(chǎn)資料社會(huì)主義

改造的最終完成，該條例及其實(shí)施辦法己自動(dòng)失效。直至20世紀(jì)70年代末，

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不復(fù)存在，商法失去了存在的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)基礎(chǔ)。

改革開放后，陸續(xù)制定了大量商法規(guī)范，學(xué)術(shù)界開始關(guān)注商法理論。至

今，我國已形成內(nèi)容龐大的商法規(guī)范和相對(duì)穩(wěn)固的商法體系。

(二)西方中世紀(jì)商法

中世紀(jì)商法，泛指當(dāng)時(shí)存在的各種貿(mào)易規(guī)則組成的體系。古希臘人制定

的《羅德法》(LexRhodia)記載了許多商事方面的規(guī)定，包括了海商方面

的內(nèi)容，被認(rèn)為是古代商法的最初形式。在古羅馬時(shí)代，《萬民法》記載了

不少商事習(xí)慣法的內(nèi)容，并對(duì)后世商法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

中世紀(jì)的歐洲屬于農(nóng)業(yè)社會(huì)。進(jìn)入11世紀(jì)后，農(nóng)業(yè)和手工業(yè)生產(chǎn)水平

快速提升，十字軍東征開辟了歐洲剩余產(chǎn)品進(jìn)入東方的通道，促進(jìn)了地中海

海上貿(mào)易的發(fā)展，促進(jìn)了地中海沿岸新興城市的繁榮。不僅浮現(xiàn)了商人階層，

也浮現(xiàn)了對(duì)新型交易規(guī)則的客觀需求。為了制衡制約貿(mào)易發(fā)展的封建法和寺

院法，商人成立了商人行會(huì)。商人行會(huì)自己搜集、整理和制定各種貿(mào)易規(guī)則，

并成立了商事法庭，自主裁決商人間的貿(mào)易爭(zhēng)端。

中世紀(jì)商法，泛指當(dāng)時(shí)存在的各種貿(mào)易規(guī)則組成的體系。

首先，它是商人自治法和習(xí)慣法，主要由商人行會(huì)規(guī)約、各地商事習(xí)慣

和商事法庭裁決所構(gòu)成，不是國家制定法。

其次，它是旨在保護(hù)商人和工商業(yè)活動(dòng)的法律，主要內(nèi)容是集市法和貿(mào)

易法，也包括商人資格的規(guī)則，有別于封建法和寺院法。

再次，它帶有濃厚的國際性，凡是從事工商業(yè)的，無論來自哪個(gè)城市或

者地區(qū)，都遵守相同或者相似的規(guī)則。

最后，它帶有裁判法屬性。商人之間的貿(mào)易爭(zhēng)端，不是交由王室法院裁

斷和處理，而是由商人行會(huì)或者其組織的裁判機(jī)構(gòu)做出裁斷。

（三）西方近代商法

在16世紀(jì)，歐洲國家陸續(xù)開啟了商法系統(tǒng)化和民法法典化的進(jìn)程。由

于歷史原因，法國、德國、西班牙、葡萄牙、匈牙利等采用了民商分立體系。

瑞士及北歐諸采用了民商合一體系，意大利則從民商分立轉(zhuǎn)到民商合一。北

美、非洲和亞洲地區(qū)的前殖民地國家受制于原宗主國的影響，采用了民商分

立體系。

近代商法以民商分立為常態(tài)，以民商合一為例外。各國在商法立法模式

的選擇上，主要受到裁判權(quán)爭(zhēng)奪、立法權(quán)分配、宗主國立法等諸多因素的影

響，立法模式優(yōu)劣的理論評(píng)價(jià)，并未發(fā)揮決定性的作用。

（四）商法的發(fā)展和展望

商法自產(chǎn)生至今，不變的是商法服務(wù)商品經(jīng)濟(jì)或者市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的功能，變

化的是商法的存在形式和內(nèi)容。傳統(tǒng)商法必須因應(yīng)現(xiàn)代化的發(fā)展趨勢(shì)。

古代直至近代的商法，既是快速、準(zhǔn)確反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)的法律領(lǐng)

域，也是推動(dòng)民法發(fā)展的重要力量。

古代直至近代商法，皆建立在商人或者商行為的基礎(chǔ)上。

古代直至近代商法，主要在于規(guī)范交易關(guān)系，于是難免與債法統(tǒng)一化趨

勢(shì)產(chǎn)生沖突。

第二節(jié)商法的淵源與體系

一、商法的淵源

商法的淵源，即商法規(guī)范的存在或者表現(xiàn)形式，具體而言，是指具有法

的效力的商法規(guī)范借以表現(xiàn)的形式。我國商法主要采用成文法形式。商法

淵源是對(duì)商主體和商行為具有約束力的法律規(guī)范，也是商事活動(dòng)和商事司

法的重要法律依據(jù)。

商法淵源的分類可以根據(jù)多重標(biāo)準(zhǔn)。普通而言，商法淵源分為國內(nèi)法淵

源和國際法淵源。其中，國內(nèi)法淵源可再分為正式淵源和非正式淵源，國際

法淵源主要分為國際條約、行政協(xié)定和國際商事習(xí)慣。國內(nèi)商法關(guān)注商法的

國內(nèi)法淵源，國際商法和國際經(jīng)濟(jì)法關(guān)注商法的國際法淵源。

（二）我國商法的正式淵源

1.憲法

2.民商事法律

3.行政法規(guī)

4.地方性法規(guī)

5.自治條例和單行條例

6.部門規(guī)章

7.地方政府規(guī)章

8.最高人民法院具體應(yīng)用法律的解釋（司法解釋）

（三）我國商法的非正式淵源

最高人民法院公告的案例

我國屬于大陸法系，不存在普通法意義上的判例或者判例法，但是最高

人民法院討論通過并正式公告的案例，在實(shí)踐中發(fā)揮了法律淵源的作用。

最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例

指導(dǎo)性案例系經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過的案例，它既不同于

地方各級(jí)人民法院發(fā)布的案例，也不同于最高人民法院作出生效判決的案例,

可以作為法官論證的依據(jù)，但不得援引作出裁判，具有法律淵源的某些實(shí)際

作用。

交易習(xí)慣

我國《民法總則》承認(rèn)了“習(xí)慣”的民法地位，《合同法》明確了交易

習(xí)慣的地位。

（四）我國商法的國際法淵源

國際商事條約

根據(jù)《民法通則》，我國締結(jié)或者參加的國際條約同我國的民事法律有

不同規(guī)定的，合用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。

行政協(xié)定

行政協(xié)定是以政府名義簽訂的，而不是以國家名義簽訂的，從而區(qū)別于

國際條約。

國際商事慣例

伴有國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，國際上已形成大量在商業(yè)或者貿(mào)易基礎(chǔ)上發(fā)

展起來的、用于解決國際商事問題的實(shí)體法性質(zhì)的慣例

（五）商法淵源的合用和效力

商法源于習(xí)慣法，國家制定法重視習(xí)慣或者習(xí)慣法的地位。在商法規(guī)范

的合用上，各國遵循首先合用商事特殊法，再合用商事習(xí)慣法，最后合用

民事普通法的原則。

在我國，習(xí)慣和習(xí)慣法在商法淵源中的地位有待明確，通常遵循先合用

商事特殊法、后合用民事普通法的原則。

（一）商法體系的概念

商法體系，是指商法不同部份經(jīng)過分類組合而形成的、呈現(xiàn)體系化的有

機(jī)聯(lián)系的整體。在不同國家，商法體系有所不同。

（二）我國的商法體系

我國在構(gòu)建商法體系中，要竭力反映立法的現(xiàn)實(shí)狀況，參考商法學(xué)的研

究成果，努力改善商法的自身結(jié)構(gòu)和體系，竭力發(fā)揮在推進(jìn)經(jīng)濟(jì)進(jìn)步方面的

積極作用。

基于上述，我國未來的商法體系應(yīng)當(dāng)主要包括以下內(nèi)容：

商法典或者商法通則；商主體制度；商行為；特殊商法

三、商法與其他法律部門的關(guān)系

（一）商法與民法

1.商法和民法規(guī)范的假設(shè)前提不同

民法規(guī)范是以“普通之人”或者“通常之人”作為預(yù)設(shè)前提的。在民法上，

人，不分性別、年齡、宗教、財(cái)產(chǎn)多寡等，均享有平等的權(quán)利能力。唯在行

為能力上，民法之人會(huì)因年齡、智力等不同而有差異。

商法規(guī)范是以“特殊之人”作為預(yù)設(shè)前提的，早期商法是以商人作為預(yù)

設(shè)前提的，又可被稱為“商人法”或者“商人之特殊法”?，F(xiàn)代商法將“企

業(yè)”或者“經(jīng)營者”作為預(yù)設(shè)前提，商法規(guī)范的對(duì)象不是“特殊之人”，而

是采用法律規(guī)定的組織形式從事營利事業(yè)活動(dòng)的主體。就此而言，商法再

也不是規(guī)范“人”的法律，而主要是規(guī)范“營利事業(yè)”或者“營業(yè)”的法

律。商法仍然是特殊私法，卻遠(yuǎn)離了“商業(yè)特權(quán)”，并能合乎現(xiàn)代平等思

想。

2.商法和民法規(guī)范的價(jià)值觀念不同

民法規(guī)范是社會(huì)運(yùn)行的基礎(chǔ)規(guī)范，體現(xiàn)了相互幫扶、社會(huì)公平、公序良

俗等社會(huì)理念，采用了無償性推定條款。商法規(guī)范基于商人、企業(yè)或者經(jīng)營

者及其活動(dòng)的營利性，強(qiáng)調(diào)等價(jià)有償、經(jīng)濟(jì)性和有償性推定條款。

普通認(rèn)為，等價(jià)有償原則主要合用于經(jīng)營活動(dòng)。當(dāng)代法經(jīng)濟(jì)學(xué)基于商人、

企業(yè)或者經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)屬性，主張從成本和收益角度分析當(dāng)事人的行為動(dòng)機(jī)，

并推定當(dāng)事人之間關(guān)系的屬性。在商事關(guān)系中，只要當(dāng)事人沒有約定為無償

合同，就推定為有償合同。在商事經(jīng)營中，現(xiàn)行法律要求企業(yè)承擔(dān)安全保障

義務(wù)和加重責(zé)任。

3.商法和民法規(guī)范的技術(shù)處理不同

民法規(guī)范是普通的私法規(guī)范，立法者強(qiáng)調(diào)民法規(guī)范的普適性和原則性，

以求將各種生活關(guān)系納入民法的“射程”以內(nèi)。裁判者注重演繹法的合用，

竭力發(fā)現(xiàn)復(fù)雜之生活關(guān)系的共性，并將其納入既有的民法規(guī)范體系。

商法規(guī)范是特殊私法規(guī)范，關(guān)注商業(yè)活動(dòng)的特殊性以及商法規(guī)范的社會(huì)

適應(yīng)性。商人或者企業(yè)努力創(chuàng)造新的交易方式，旨在突破民法規(guī)范的普通約束。

立法者認(rèn)可民法規(guī)范之外的特殊規(guī)范，以適應(yīng)社會(huì)生活關(guān)系的現(xiàn)實(shí)調(diào)整需求。

裁判者重視發(fā)現(xiàn)生活關(guān)系的個(gè)性，強(qiáng)調(diào)歸納法的合用，在客觀上弱化了民法

規(guī)范的合用。

4.商法和民法規(guī)范的責(zé)任觀念不同

民法規(guī)范是社會(huì)運(yùn)行的基礎(chǔ)規(guī)范，強(qiáng)調(diào)社會(huì)倫理的價(jià)值。在侵權(quán)責(zé)任分

擔(dān)上，民法規(guī)范堅(jiān)持過錯(cuò)責(zé)任的主導(dǎo)地位，強(qiáng)調(diào)公平原則及公平責(zé)任的合用，

過錯(cuò)和公平觀念成為確定風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的重要依據(jù)。

商法規(guī)范構(gòu)建在商人或者企業(yè)及其營業(yè)的基礎(chǔ)上，更強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)倫理。商

法重視連帶責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任的合用，關(guān)注對(duì)相對(duì)人或者消費(fèi)者利益的保護(hù)。

我國立法機(jī)關(guān)已啟動(dòng)民法典起草工作。無論在起草民法典抑或者已頒布

的《民法總則》中，都必須尊重實(shí)質(zhì)商法的存在，必須協(xié)調(diào)商法與民法的關(guān)

系。如果忽視實(shí)質(zhì)商法的存在，忽視商法對(duì)民法發(fā)展的促進(jìn)作用，必然極

大地減損《民法總則》或者民法典的價(jià)值。

（二）商法與經(jīng)濟(jì)法

1.法律關(guān)系的范圍不同

經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是狹義的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，即基于國家參預(yù)、管理或者干預(yù)經(jīng)濟(jì)

生活而形成的各種關(guān)系，其內(nèi)容主要包括財(cái)政、預(yù)算、稅收、計(jì)劃、規(guī)劃

和產(chǎn)業(yè)政策、金融管理、市場(chǎng)管理等關(guān)系。而在廣義上，經(jīng)濟(jì)關(guān)系還包括

財(cái)產(chǎn)所有、使用和流轉(zhuǎn)關(guān)系。

商法和民法的調(diào)整范圍基本一致。我國民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)

系和人身關(guān)系，商法優(yōu)先調(diào)整部份民事關(guān)系即商事關(guān)系，其外延主要根據(jù)商

人或者企業(yè)或者其營業(yè)而定，商法在內(nèi)容上主要是財(cái)產(chǎn)所有、使用、流轉(zhuǎn)關(guān)

系，以及有關(guān)商人或者企業(yè)的人格權(quán)關(guān)系。

2.法律關(guān)系的主體不同

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是國家參預(yù)、管理或者干預(yù)經(jīng)濟(jì)而形成的法律關(guān)系，國家

是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的重要主體，商人或者企業(yè)在從事經(jīng)營活動(dòng)中，必然與國

家之間發(fā)生經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。

商事關(guān)系主要是指商人或者企業(yè)之間發(fā)生的，或者商人、企業(yè)與消費(fèi)者

之間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，商人或者企業(yè)是核心的法律主體。商人

或者企業(yè)從事經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，涉及國家及其機(jī)關(guān)的地位和職權(quán)，然而有關(guān)國

家機(jī)關(guān)地位和職權(quán)的規(guī)定，是與商法有關(guān)的規(guī)定，不屬于商法的固有內(nèi)容。

3.法律關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整手段不同

經(jīng)濟(jì)法反映的是國家與相對(duì)人之間的管理和被管理、領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)、干

預(yù)和被干預(yù)的關(guān)系，故經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系具有公法關(guān)系屬性，帶有行政導(dǎo)向性。

國家在管理、領(lǐng)導(dǎo)和干預(yù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)，要秉持與行政法原則相似的原則，即

行政法治原則、適度性原則、互動(dòng)性原則、程序正當(dāng)原則。

商法主要屬于私法范疇，調(diào)整的是特定范圍的私人關(guān)系，通常不涉及與

國家之間的管理、領(lǐng)導(dǎo)和干預(yù)關(guān)系。商法在調(diào)整商事關(guān)系時(shí)，既要遵循民法

原則，又要結(jié)合商法調(diào)整對(duì)象的特點(diǎn)，秉持經(jīng)營自由、企業(yè)維持、交易便捷、

交易安全和企業(yè)守法等原則。

（三）商法與行政法

所謂行政法，乃關(guān)系行政權(quán)力及其行使的法律規(guī)范。行政法主要調(diào)整

和保護(hù)的是國家的政治生活，其立足點(diǎn)是限制國家的行政權(quán)力。

商法和行政法之間發(fā)生了密切的關(guān)系。這種關(guān)系主要表現(xiàn)在：

1.商法本身即含有行政法的成份。商法中的公法性規(guī)范主要是行政法

律規(guī)范，如商事登記制度、商事賬簿制度、股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記制度、船舶登記制

度等。

2.商法之中規(guī)定了諸多行政處罰條款。

商法和行政法之間的區(qū)別：

行政法是公法，商法是私法。

第三節(jié)商事糾紛及其解決機(jī)制

一、商事糾紛解決的基本模式

在現(xiàn)代社會(huì)，商事糾紛的解決大體有兩種模式：一為“法院模式”，即

通過國家法院解決商事糾紛。在以法院模式解決商事糾紛時(shí)，又可區(qū)分為“普

通法院”解決商事糾紛和“專門法院”（如商事法院）解決商事糾紛兩種類

型。二為“法院外模式”，即在法院以外，以調(diào)解、仲裁等各種替代方式解

決商事糾紛。

二、調(diào)解與仲裁解決商事糾紛的程序特征

（一）商事調(diào)解的程序特征

1.調(diào)解程序的自愿性

普通而言，調(diào)解經(jīng)當(dāng)事人允許方可進(jìn)行，允許可以通過簽訂協(xié)議或者口

頭承諾等方式進(jìn)行，可以是主動(dòng)允許，也可以是通過第三方勸說而允許。

2.調(diào)解員的中立性

調(diào)解員必須中立，才干取得當(dāng)事人信任并促使其自愿履行，達(dá)到解決糾

紛的效果。

3.調(diào)解程序的保密性

調(diào)解員必須對(duì)當(dāng)事人在調(diào)解過程中的言論及知曉的信息予以保密，不能

隨意向法庭及其他人員展示，更不能未經(jīng)許可用作庭審證據(jù)。

4.調(diào)解協(xié)議的“軟司法拘束力”

法院外調(diào)解協(xié)議要取得司法拘束力，往往需要經(jīng)歷法院確認(rèn)的過程。

二、調(diào)解與仲裁解決商事糾紛的程序特征

（二）商事仲裁的程序特征

1.仲裁程序的自愿性

商事仲裁是一種“合意解決糾紛”的形式，以雙方當(dāng)事人自愿為前提。

2.仲裁員的專業(yè)性

仲裁員通常都有某方面的專業(yè)背景，體現(xiàn)出仲裁裁決的專業(yè)性和權(quán)威性。

3.仲裁程序的便捷性

適應(yīng)商事交易注重商議談判及效率提升的需求。

4.仲裁程序的保密性

以不公開審理為原則，以公開審理為例外；商事仲裁員及秘書有保密義

務(wù)。

5.仲裁裁決的強(qiáng)司法效力性

商事仲裁裁決具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，依托法院進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。

三、商事法院（法庭）與商事審判

（一）商事法院的含義

商事法院（businesscourt;Tribunaldecommerce）,有時(shí)稱為

“juridictionsconsulaires”,是指專門負(fù)責(zé)裁判涉及商人或者商事活動(dòng)

糾紛的法院。我國目前并無專門的商事法院，由普通法院內(nèi)設(shè)的民事庭（

或者商事庭，以前稱經(jīng)濟(jì)庭）處理商事糾紛。

（二）商事審判程序的特征

在程序上,商事審判原則上合用民事審判的規(guī)則及制度，與普通民事審

判有共性的一面。例如，合議審理,程序公開，當(dāng)事人對(duì)庭,等等。但與其他商

事糾紛解決機(jī)制及普通民事訴訟程序不同，因商人有較強(qiáng)的營利追求及融通

性、商事交易對(duì)快捷及效率有特殊要求，商事審判程序還有其自身特征。這

主要表現(xiàn)為:程序簡(jiǎn)便、費(fèi)用低廉。例如，法國商事法院的訴訟程序就很簡(jiǎn)易

訴訟成本較低,通常不強(qiáng)制由律師代理訴訟；商事訴訟的期間通常也很短，小

額訴訟不允許上訴;等等。在商法發(fā)展史上,商事法院對(duì)商法規(guī)則的固定和傳

播功不可沒，而且商事法院本身代表了一種民主的、有效率的審判模式。這

種民主特征至少可從兩方面得到體現(xiàn)：

商事法院推行“參預(yù)裁判制”，審判組織的組成具有極強(qiáng)的民間性。

商事法院實(shí)行寬容的審理程序。

（三）商事審判程序的改革

我國并無專門的商事法院，而是通過在普通法院內(nèi)部設(shè)立民事或者商事

審判庭的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)商事糾紛的法院內(nèi)解決。由于商事審判并徹底作為一種

獨(dú)立形式存在,商事審判程序未被獨(dú)立、認(rèn)真對(duì)待,商事審判的特殊性考量不

夠，于是直接后果是商事審判的效率低下,極大地影響了商人的營利需求。在

經(jīng)濟(jì)全球競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)代，此種商事糾紛解決模式，無疑也直接影響了我國的國

家競(jìng)爭(zhēng)力。未來有必要在我國形成專門的商事法院，創(chuàng)設(shè)商事審判的特殊程

序,凸顯其簡(jiǎn)便性、寬容性、柔性化、低成本,統(tǒng)一、高效地解決各種商事糾

紛的功能。如前所述,在單獨(dú)設(shè)有商事法院,并且對(duì)商事審判合用不同訴訟規(guī)

則的國家，民事審判與商事審判顯然是區(qū)別對(duì)待的，這些國家意識(shí)到了民事

活動(dòng)與商事交易的差別，意識(shí)到了民事主體與商事主體存在不同欲求。然而

在我國,這種區(qū)分還沒有得到理論界和實(shí)務(wù)界的足夠重