小法考點全本解析65

小法考點薈萃

2005年司法考試小法考點精粹

法理學

I法的本體

1.1法律職業(yè)與法的定義

法律職業(yè)包括兩個基本涵義：（1）是一種專門的行業(yè)；（2）從業(yè)者具備專門的法律知識和技

能。法律職業(yè)者必須用法律方法和法律思維（其特點是根據(jù)法律通過法律程序用說理的方式

來解決法律問題）來看待法律。

1.2法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)

關(guān)于法的定義有兩大類：-是非馬克思主義的觀點，大致有三類：（1）從法本身理解法律，

特點是囿于法的現(xiàn)象討論法律問題。包括規(guī)則論，命令論，判決論或預測論；（2）從法的外

部解釋法的根源，將法視為人類精神一般發(fā)展的產(chǎn)物。包括神意論，意志論如黑格爾的觀點,

正義論如塞爾蘇士的觀點；（3）從法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系角度理解法，將法作為社會的組

成部分，作為一種與其他社會現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物。二是馬克思主義的觀點。法的本質(zhì)含三

層涵義：（1）法的正式性；（2）法的階級性；（3）法的社會性。

1.3法的特征

（1）法具有規(guī)范性，這表明法是一種規(guī)范，而且是一種行為規(guī)范，同時該規(guī)范與社會關(guān)系

相聯(lián)系。（2）法具有國家意志性，它以國家名義產(chǎn)生和存在，通過有權(quán)力的國家機關(guān)制定和

認可。（3）法具有國家強制性，所有規(guī)范中法的強制性最厲害、最直接，同時法的強制性與

違法相聯(lián)系。（4）法具有普遍性，法針對普遍的人和事發(fā)生作用。注意是在法自己的效力范

圍內(nèi)具有普遍約束力，而不是指在國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)普遍有效。如有些法律在全國范圍內(nèi)

生效，如憲法、民法和刑法，有些則是在部分地區(qū)或僅對特定主體生效，如地方性法規(guī)、軍

事法規(guī)。（5）法具有程序性。

I.4法的作用

法的規(guī)范作用：針對主體行為發(fā)生作用。這部分內(nèi)容幾乎每年都考。

法的規(guī)范作用分類內(nèi)容對象

指引作用確定的指引（一般為義務(wù)性規(guī)范）有選擇的指引（一般為權(quán)利

性規(guī)范）本人的行為。例如《繼承法》規(guī)定，公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)指定由法

定繼承人一人或數(shù)人繼承，即為有選擇的指引

評價作用法律具有判斷、衡量他人行為是否合法或違法以及違法性質(zhì)和程

度的作用他人的行為。例如法官按照法律對每一訴訟參加人的行為的評價。

預測作用主要有兩類：（1）預測國家對行為人的態(tài)度；（2）預測行為人相

互之間的行為人們互相的行為。例如，《合同法》頒布以后，甲、乙雙方可以互相

預測彼此的行為。

教育作用通過法律的實施對一般人今后的行為所發(fā)生的影響

般人的行為。例如，運用法律對違法者的制裁，對其他一般人會起到教育作用。

強制作用法律對違法行為具有制裁、懲罰的作用違法者的行為。

例如某人犯有殺人罪，國家通過強制力加以保障。

法的社會作用：主要解決社會問題。如法律主要用來維護交通、保護環(huán)境、自然資源等社會

公共問題。

法的作用的有限性：

（1）法律是以社會為基礎(chǔ)的，它不可能超出社會發(fā)展需要“創(chuàng)造”社會。（2）法只是眾

多社會調(diào)整手段中的一種；（3）法自身條件的制約，如語言表達力的局限。

2.1法的價值含義：（1）體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系；（2）能夠滿足人們的需要；（3）

既包括對實然法的認識，更包括對應(yīng)然法的追求。

2.2對法律問題的判斷可以分為兩類：價值判斷和事實判斷，要理解兩者的區(qū)別以及這種

區(qū)別的意義。

2.3法的價值主要有：自由、秩序、利益和正義。

2.4法的價值沖突的平衡原則有：（1）價值位階原則；（2）個案平衡原則；（3）比例原則。

3.1法的要素：包括法律規(guī)則、法律原則和法律概念。法律規(guī)則邏輯上由三部分構(gòu)成，即

假定條件、行為模式和法律后果，其中行為模式有三種：可為模式、應(yīng)為模式和勿為模式。

所有法律規(guī)則都以法律條文的形式表現(xiàn)，但并非任一規(guī)則都由一個條文體現(xiàn)。法律規(guī)則的分

類：按內(nèi)容的不同，分為授權(quán)性規(guī)則（包括權(quán)利性規(guī)則和職權(quán)性規(guī)則）和義務(wù)性規(guī)則（包括

命令性規(guī)則，如婚姻法規(guī)定，現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意；以及禁止性規(guī)則，

如憲法規(guī)定，禁止任何組織或個人用任何手段侵占或破壞國家或集體的財產(chǎn)）。按規(guī)則內(nèi)容

的確定程度，分為確定性規(guī)則（內(nèi)容本身已明確）、委任性規(guī)則（內(nèi)容未明確，由相應(yīng)國家

機關(guān)加以確定。例如，我國《計量法》第33條規(guī)定：“中國人民解放軍和國防科技工業(yè)系統(tǒng)

計量工作的監(jiān)督管理辦法，山國務(wù)院、中央軍委依據(jù)本法另行規(guī)定”）和準用性規(guī)則（內(nèi)容

本身未規(guī)定人們行為模式，可援引或參照其他規(guī)則。例如，我國《商業(yè)銀行法》第17條：

“商'業(yè)銀行的組織形式、組織機構(gòu)適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定”）。按照規(guī)則對人

們行為規(guī)定利限定的范圍或程度不同，可分為強行性規(guī)則（內(nèi)容具有強制性，不允許更改）

和任意性規(guī)則（一定范圍內(nèi)規(guī)則允許自行選擇或協(xié)商確定）。

3.2法律原則：是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導性的價值準則或規(guī)范,

是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規(guī)范。法律原則可以分為公理性原則和政策性原則；

基本原則和具體原則；實體性原則和程序性原則。

3.3權(quán)利和義務(wù)：權(quán)利實際上是權(quán)利的要素的統(tǒng)一，即自由權(quán)、請求權(quán)和訴權(quán)的統(tǒng)一。權(quán)

利義務(wù)之間的聯(lián)系主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）從結(jié)構(gòu)上看，兩者是緊密聯(lián)系、不可分割

的；（2）從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的。（3）從產(chǎn)生和發(fā)展來看，兩者經(jīng)歷了一個從渾

然一體到分裂對立再到相對一致的過程；（4）從價值上看，權(quán)利義務(wù)代表了不同的法律精神，

它們在歷史上受到重視的程度有所不同，因此兩者在不同國家的法律體系中的地位有主次之

分。

4.1法的正式淵源是具有法定的名分且具有實際作用的法律；法的非正式淵源在形式上沒

有法淵源的名分，但起到了法律的作用。

4.2當代中國法的淵源包括：憲法；法律（國家二級大法，只有全國人大及其常委會才能

制定，又分為由全國人大制定的基本法和全國人大常委會制定的其他法律）；行政法規(guī)（由

國務(wù)院制定，與行政法存在區(qū)別，行政法規(guī)既強調(diào)主體又強調(diào)內(nèi)容，而行政法只強調(diào)內(nèi)容，

制定主體不限于國務(wù)院）；地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件；特別行政

區(qū)的法律：規(guī)章（有政府規(guī)章和部門規(guī)章之分）：國際條約、國際慣例。

注意：政策在我國也是法的淵源（非正式淵源之一）。

4.3法律匯編和法律編纂

法律匯編法律編纂

概念對已經(jīng)頒布的規(guī)范性文件按照淀的目的或標準進行系統(tǒng)的排列，匯編成冊

對散見于不同規(guī)范性文件中的屬于某一部門法的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，進行審查、修改和補充,

編纂成具有完整結(jié)構(gòu)、統(tǒng)一的法典的活動

性質(zhì)不是國家的立法活動是國家立法活動

機構(gòu)任何單位或個人國家立法機關(guān)

目的便于人們查閱各種法律法規(guī)，以利于法的遵守的適用審查、修改、補

充某?部分法律規(guī)定

4.4法的分類：注意成文法和不成文法的區(qū)別，成文法又稱制定法；不成文法不具有法的

規(guī)范形式，但具有法的效力，主要為習慣法。

5.1法律部門（部門法）：劃分標準是調(diào)整對象和方法。

5.2法律體系中注意公法，私法和社會法的劃分標準：注意法律體系不包括國際法，與立

法體系和法學體系之間存在區(qū)別，法律體系主要指法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，而立法體系則是法的外在

表現(xiàn)形式的系統(tǒng)，二者是內(nèi)容與形式的關(guān)系；法律體系是法學體系存在的前提和基礎(chǔ)，但法

學體系比法律體系廣泛得多。

5.3現(xiàn)代中國的法律體系：注意與法的淵源的區(qū)別，6.法律體系更強調(diào)法

律本身的實體內(nèi)容，而7.法的淵

源則強調(diào)法的外在表現(xiàn)形式。

6.1法的效力即法的約束力，可以分為規(guī)范性法律文件的效力和非規(guī)范性法律文件的效力。

6.2法對人的效力：各國在實踐中采用以下四種原則，即屬人主義、屬地主義、保護主義

和以屬地主義為主，與屬人主義和保護主義相結(jié)合。我國采用最后??種。

6.3法對空間的效力：有效范圍不超出主權(quán)范圍，包括本國的領(lǐng)土及其延展的領(lǐng)土。

6.4法的時間效力：生效時間主要有三種（1）自公布之日起生效；（2）規(guī)定具體生效時間；

（3）規(guī)定符合一定條件時生效。法的溯及力：目前各國采用“從舊兼從輕”的原則，即新

法原則上不溯及既往，但是新法不認為犯罪或處刑較輕的，適用新法。

7.1法律關(guān)系強調(diào)合法性和精神意志關(guān)系，同時是特定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

法律關(guān)系的分類有：（1）調(diào)整性法律關(guān)系（如民事法律關(guān)系）和保護性法律關(guān)系（如刑事法

律關(guān)系）；（2）縱向和橫向法律關(guān)系；（3）單向、雙向和多向法律關(guān)系；第一性和第二性法

律關(guān)系。

7.2我國法律關(guān)系主體包括：公民、企事業(yè)單位、社會團體和國家機構(gòu)，國家。法律關(guān)系

主體的構(gòu)成資格是權(quán)利能力和行為能力，行為能力可分為三類：完全行為能力人、限制行為

能力人和無行為能力人。

7.3法律關(guān)系的內(nèi)容即法律關(guān)系主體之間的法律權(quán)利和法律義務(wù)。

7.4法律關(guān)系的客體主要包括：物（此處的物不是哲學意義上的，專指獨立于人的主觀之

外的客觀存在的能為人所掌握調(diào)控的具有財產(chǎn)價值的那些物，尤其是它能為人所控制）；人

身；精神產(chǎn)品；行為結(jié)果。

7.5法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提條件是法律事實，可分為法律事件（強調(diào)客觀方面,

例如人的出生便產(chǎn)生了父母與子女之間的撫養(yǎng)關(guān)系和監(jiān)護關(guān)系）和法律行為（強調(diào)主觀方面,

如犯罪行為產(chǎn)生刑事法律關(guān)系）。

8.1法律責任是由于主體的行為引出一種事實所應(yīng)承擔的法律上的負面結(jié)果。這表明法律

責任同法律義務(wù)聯(lián)系更為緊密，同時與國家機關(guān)的權(quán)力的聯(lián)系也很密切。

法律責任的種類：刑事責任：民事責任；行政責任：違憲責任（違憲主體主要是國家機關(guān)和

執(zhí)政黨，公民權(quán)利受到侵犯并不直接構(gòu)成違憲）。

8.2歸責與免責：歸責原則可以歸納為八個字：合法、公正、有效、合理。免責不是責任

沒有了，而是不予追究。免責可以分為：時效免責；不起訴或協(xié)議免責；自首、立功免責；

因履行不能免責。

8.3法律責任與法律制裁的區(qū)別

法律責任法律制裁

概念由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果

由特定的國家機關(guān)對違法者依其法律責任而實施的強制性懲罰措施

種類（1）民事責任；（2）刑事責任；（3）行政責任；（4）國家賠償責任；（5）違

憲責任。（1）民事制裁；（2）刑事制裁；（3）行政制裁；（4）違憲制裁（承擔主

體主要是國家機關(guān)及其領(lǐng)導人員）

關(guān)系法律制裁是承擔法律責任的重要方式。法律責任是前提，法律制裁是結(jié)果或體

現(xiàn)。法律制裁的目的，是強制責任主體承擔否定的法律后果，懲罰違法者，恢復被侵害的權(quán)

利和法律秩序。

區(qū)別法律責任不等于法律制裁，有法律責任不等于有法律制裁。

n法的運行

1.1立法的定義：包括立法的含義、立法的特點以及立法與法制的關(guān)系。

1.2立法體制：主要涉及立法權(quán)限劃分、立法機關(guān)設(shè)置和立法權(quán)的行使問題。我國的立法

體制是一元性的立法體制，全國只有一個立法體系，同時又是多層次的。

1.3當代中國立法的原則：合憲性與合法性原則、實事求是，從實際出發(fā)原則，民主立法

原則，原則性與靈活性相結(jié)合原則。

1.4當代中國的立法程序分為：法律議案的提出、法律草案的審議、法律草案的表決和通

過和法律的

公布。

1.5《立法法》與當代中國立法的發(fā)展，此考點為今年新增考點，考生應(yīng)給予注意。

2.1法的實施和法的實現(xiàn)：前者強調(diào)法貫徹執(zhí)行的過程，如交警執(zhí)法；后者強調(diào)法貫徹執(zhí)

行的結(jié)果，如某人犯罪被判處刑罰。

2.2執(zhí)法具有國家權(quán)威性；執(zhí)法的主體是國家行政機關(guān)及其公職人員；執(zhí)法具有國家強制

性；執(zhí)法具有主動性和單方面性。例如，衛(wèi)生行政機關(guān)負責食品衛(wèi)生檢查，行政機關(guān)不主動

執(zhí)法，造成損失將構(gòu)成失職。執(zhí)法的基本原則是依法行政和講求效能的原則。

2.3司法：是國家司法機關(guān)的特定活動，專指人民法院和人民檢察院，不包括公安機關(guān)。

司法原則包括：（1）司法公正，應(yīng)以程序公正為重點；（2）法律面前一律平等，即各種主體

面對同一個法律標準；（3）以事實為根據(jù)，以法律為準繩，事實和法律是司法過程中最基本

的依據(jù)；（4）司法獨立，主要包括司法權(quán)的專屬性，行使職權(quán)的獨立性和行使職權(quán)的合法性。

當代中國的司法體制是：人們法院行使審判權(quán)，人民檢察院行使檢察權(quán)，公安機關(guān)行使偵查

權(quán)，國家安全機關(guān)對涉及國家安全的犯罪案件進行偵查，司法行政機關(guān)管理司法行政事務(wù)，

仲裁機關(guān)，公證機關(guān)，法律援助機構(gòu)，律師和人民調(diào)解組織等也都在司法活動中履行各自的

職能。

3.1守法：本質(zhì)含義是不違法，不僅包括消極、被動的守法，還包括根據(jù)授權(quán)性法律規(guī)范

積極主動地去行使自己的權(quán)利，實施法律。其范圍不僅包括遵守制定法、規(guī)章（包括行政規(guī)

章和地方政府規(guī)章）、國際法等規(guī)范性文件，還包括遵守生效的判決書、裁定書等非規(guī)范性

文件。守法主體：所有人都是守法主體，所有組織都有義務(wù)守法；各政黨，包括共產(chǎn)黨都要

遵守憲法和法律，都要在憲法和法律的范圍內(nèi)活動。

3.2違法行為與違反道德行為及法律上一無效行為之間存在區(qū)別。

合法行為違法行為

概念符合法律規(guī)定，與法律規(guī)定一致的行為違反法律的、具有社會危害性

的、主觀上有過錯的行為

構(gòu)成客觀；客觀方面；主體；主觀方面同左

種類（1）禁令的遵守，積極義務(wù)的履行，合法權(quán)利的享用和法的適用；（2）自然

人、法人、國家機關(guān)及其工作人員的合法行為；（3）作為的或不作為的合法行為；（4）一般

的合法行為和受獎的合法行為（1）刑事違法行為；（2）民事違法行為；（3）行政

違法行為；（4）違憲行為

4.1法律監(jiān)督：真正本質(zhì)的對象是國家權(quán)力。

4.2法律監(jiān)督主體有三類：國家機關(guān)、社會組織和公民。法律監(jiān)督的重點是國家行政執(zhí)法

機關(guān)和司法機關(guān)及其工作人員。

5.1法律解釋的種類：（1）按照解釋主體和效力的不同，可分為正式解釋也叫法定解釋、

有權(quán)解釋，如全國人大常委會對憲法的解釋，以及非正式解釋，也叫學理解釋，不具有法律

效力。（2）按照解釋的尺度不同，分為字面解釋、限制解釋和擴充解釋。

5.2法律推理：在現(xiàn)行法律規(guī)定不健全的情況下，運用法律推理可以彌補法律不足。法律

推理的類型有：演繹推理（從一般到具體），歸納推理（如判例法制度），辨證推理和法律推

理。法律解釋，法律推理與法律職業(yè)，法律思維和法律實施均存在密切的聯(lián)系。

III法的演進

1.1關(guān)于法的起源的學說主要有：（1）神創(chuàng)說（西塞羅，奧古斯丁，中國古代）；（2）暴力

說（韓非子）；（3）契約說（古典自然法學）；（4）發(fā)展說（人的能力發(fā)展說，精神發(fā)展說如

黑格爾）；（5）合理管理說（塞爾茨尼克）。

1.2法產(chǎn)生的主要標志有：（1）特殊公共權(quán)力系統(tǒng)即國家的產(chǎn)生；（2）權(quán)利和義務(wù)觀念的

形成；（3）法律訴訟和司法的出現(xiàn)。

1.3法和原始社會規(guī)范的聯(lián)系：二者都是調(diào)整人們社會關(guān)系、維護社會秩序的行為規(guī)范，

均具有普遍約束力。二者的區(qū)別在于產(chǎn)生方式，反映利益和意志，保證實施的力量和適用的

范圍均不同。

1.4法的產(chǎn)生發(fā)展規(guī)律：（1）從個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整、一般性規(guī)范調(diào)整到法的調(diào)整的過

程；（2）從習慣到習慣法、再從習慣法到制定法的過程；（3）從法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的

渾然一體到逐漸分離、法的相對獨立化的發(fā)展過程。

2.1法的歷史類型：其更替的根本原因在于社會基本矛盾的運動，其動力來自于社會革命。

其他關(guān)于法的歷史階段的劃分（梅因，龐德，韋伯，昂格爾，田中成明）

2.2社會主義法：新中國的法是在摧毀國民黨法律的基礎(chǔ)上創(chuàng)立的，是革命根據(jù)地法的繼

承和發(fā)展。

2.3法的繼承和法的移植：法的繼承強調(diào)不同時間條件下法律文化、制度的融合、撞擊，

強調(diào)本國法縱向聯(lián)系；而法的移植強調(diào)在不同空間條件下法律文化、制度的融合、撞擊，強

調(diào)不同法律之間的橫向吸收。

3.1法的傳統(tǒng)是指世代相傳，輾轉(zhuǎn)相承的有關(guān)法的觀念，制度的總和。法律文化在我國大

體有兩種用法：一種是把法律文化作為分析工具；一種是指稱一個特定的對象。中國法的傳

統(tǒng)特指中國古代法的傳統(tǒng)，法律文化更多地用于指稱現(xiàn)代中國的法律，制度及相應(yīng)的觀念。

3.2法律制度變化較大，而法律意識則相對比較穩(wěn)定，具有一定的連續(xù)性。因此，法律意

識可以使一個國家的法律傳統(tǒng)得以延續(xù)。

3.3當今世界兩大主要法系是英美法系和大陸法系

英美法系大陸法系

法律思維方式歸納式（類比推理）演繹

法律淵源以判例法為主、兼有制定法制定法

法的分類基本有普通法與衡平法組成，重視程序法基本由公法、私法組成,

民商法在法的體系中起重要作用，重視實體法

訴訟程序?qū)怪圃V訟糾問制訴訟

法規(guī)編纂不傾向于法典形式，制定法往往為單行法律一般采用法典形式

（系統(tǒng)的法典編纂）

法院體系

法律術(shù)語概念更多體現(xiàn)了經(jīng)驗主義的特點主要表現(xiàn)為理性主義的傾向

法律適用技術(shù)法律觀念

判例的地位判例是法的重要淵源在法律上不被認為是具有正式意義上的

淵源，但可被認為是具有說服力的淵源

代表國家英、美、加拿大、新西蘭、澳大利亞法國、日本、德國、意大利、

西班牙

4.1法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的，法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。法的現(xiàn)

代化的原因在于：它本身就是現(xiàn)代社會中人的一種生存方式和價值標準。法的現(xiàn)代化可分為

內(nèi)發(fā)型和外源型兩種。

4.2當代中國法治現(xiàn)代化的特點是：（1）由被動接受到主動選擇；（2）由模仿民法法系到

建立由中國特色的社會主義法律制度；（3）法的現(xiàn)代化的啟動形式是立法主導型；（4）法律

制度變革在前，法律觀念更新在后，思想領(lǐng)域斗爭激烈。

5.1法制是一國法律制度的總稱，主要是一種制度形態(tài)，為多數(shù)國家所有，而法治則是「

種治國方略、方法，是一種觀念形態(tài)。法治的內(nèi)容包括法律至上，權(quán)力在法律之下，法律公

開，依法行政，司法獨立，保障權(quán)利和自由，實行“正當程序”。法制的價值要實現(xiàn)，必須

實行法治，同時個國家若要依法治國，要有相當完備的法制，法治是法制的目標之法

制是法治的前提和基礎(chǔ)。

5.2法治國家的條件和標準主要有：（1）英國法律保障人權(quán)，限制公共權(quán)力的濫用；（2）

良法的治理：（3）通過憲法確立分權(quán)與權(quán)力制約的國家權(quán)力關(guān)系；（4）賦予廣泛的公民權(quán)利；

（5）確立普遍的司法原則，司法獨立等。

N法與社會

1.1社會的一般關(guān)系：社會生活的各個方面相互之間乃是有著密切2.聯(lián)

系的統(tǒng)一體，3.法律作為社會

中的一種制度形態(tài)、?種規(guī)范體系，是與其他社會現(xiàn)象不可分割的。為了使法的功能得以充

分的發(fā)揮，就必須使法與社會不斷的協(xié)調(diào)。

1.2社會基礎(chǔ)：法是社會的產(chǎn)物，2.社會是法的基礎(chǔ)；制定、認可法律

的國家以社會為基礎(chǔ)，3.國家

權(quán)力以社會力量為基礎(chǔ)。同時還可以說，國家以社會法為基礎(chǔ)，“紙上的法”以“活”法為

基礎(chǔ)。

1.3法對社會的調(diào)整：通過調(diào)和社會各種沖突的利益，2.進而

3.保證社會秩序得以確立和維護；通過

法律對社會機體的疾病進行療治。

4.1法與經(jīng)濟的一般關(guān)系：法由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定；法對于經(jīng)濟基礎(chǔ)具有能動的反作

用，5.并且通過生

產(chǎn)關(guān)系反作用于生產(chǎn)力。

2.2法在社會主義市場經(jīng)濟中的作用：法對市場經(jīng)濟發(fā)揮作用的必然性；我國法律對社會

主義市場經(jīng)濟發(fā)揮作用的必然性。

2.3法與科學技術(shù)的進步：科技進步對法具有影響，法對科技進步也具有一定的作用。

3.1法與政治的一般關(guān)系：政治對法具有作用，法對政治也具有反作用，體現(xiàn)在法與政治

體制、法與政治功能、法與政治角色的行為、法與政治運行和發(fā)展等方面。

3.2法與政策

法政策

意志屬性體現(xiàn)國家意志全黨意志

規(guī)范形式制定法（規(guī)則）綱領(lǐng)、決議、指示等，內(nèi)容比較原則，概括

實施方式國家強制（有組織、專業(yè)化、程序化）黨的紀律保障實施

調(diào)整范圍、方式具有較大影響的社會關(guān)系領(lǐng)域調(diào)整的范圍比法律廣泛得多

穩(wěn)定性程度具有較大穩(wěn)定性具有較大靈活性

3.3法與國家的關(guān)系：國家是法存在的政治基礎(chǔ)，法是實現(xiàn)國家職能的規(guī)范。

3.4依法執(zhí)政與政治文明：該考點是2005司法考試新增考點，同時也是目前我國對法與政

治關(guān)系理解的集中體現(xiàn)。中國共產(chǎn)黨是中國特色社會主義事業(yè)領(lǐng)導核心。中共十六大要求，

黨要堅持依法執(zhí)政，善于把堅持黨的領(lǐng)導、人民當家作主和依法治國統(tǒng)一起來，不斷提高依

法執(zhí)政能力。黨的十四屆六中全會指出，必須堅持科學執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政，不斷完

善黨的領(lǐng)導方式和執(zhí)政方式。這是中國共產(chǎn)黨在新的歷史條件下領(lǐng)導方式和執(zhí)政方式的重大

轉(zhuǎn)變，是實現(xiàn)依法治國基本方略、發(fā)展社會主義民主政治、建設(shè)社會主義政治文明的必然要

求。

4.1法與道德的聯(lián)系：法與道德在內(nèi)容上、本質(zhì)上、功能上的聯(lián)系。

4.2法與道德的區(qū)別

法道德

生成方式建構(gòu)性非建構(gòu)性

行為標準及存在形態(tài)準確性及一元性模糊性及多元性

存在形態(tài)一元性多元性

調(diào)整方式及運作機制外在側(cè)重及程序性內(nèi)在關(guān)注及非程序性

運作機制程序性非程序性

強制方式外在強制內(nèi)在約束

解決方式可訴性不可訴性

5.1法與宗教之間存在相互影響，宗教對法律的影響，既有積極方面，也有消極方面；既

有觀念層面，也有制度層面。較明顯地體現(xiàn)在立法，司法和守法等各個環(huán)節(jié)上。法律對宗教

的影響在不同的社會很不相同。

5.2人權(quán)是指人的個體或群體，基于人的本性，并在一定的歷史條件下基于一定的經(jīng)濟結(jié)

構(gòu)和文化發(fā)展，為了自身的自由生存、自由活動、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己的命運，而

必須平等具有的權(quán)利。人權(quán)的層次有：應(yīng)有權(quán)利、法律權(quán)利和實有權(quán)利。

5.3法與人權(quán)的般關(guān)系：人權(quán)可以作為判斷法律善惡的標準；法是人權(quán)的體現(xiàn)和保障。

中國法制史

中國法制從大的方面可以分為兩個部分：古代部分和近代部分。古代部分有四條線索：立法、

刑事法律制度、民事法律制度、和司法制度。近代部分則重點掌握西方法律體系在中國的建

立過程。

【中國法制史的復習線索】

法典的沿革變化

刑事法律（主要罪名，刑法原則，刑罰制度）

古代民法（婚姻，繼承，契約）

中國法制史司法制度（司法機構(gòu)的變化，司法原則）

機構(gòu)設(shè)置

近代立法（憲法，民商法，刑法，訴訟法）

司法制度（與領(lǐng)事裁判權(quán)相關(guān)的制度及近代的制度設(shè)計?）

發(fā)展：12表，兩個法律體系，五大法學家，?本法律書

羅馬法的淵源

羅馬法分類

羅馬法的復興：（一個大學，兩個學派：意義和影響）

歷史沿革（法、德、日）

外國法制史法日兩國憲法

大陸法系兩部民法典

三國司法制度

兩個法系形成和特點

歷史沿革

英美法的淵源（特別是英國）

英美法系美國憲法及兩國

司法制度形成和發(fā)展

（特點和歷史意義）

【中國法制史提要】

古代部分

法典的沿革變化

注意法律名稱的變化：

刑——法（法經(jīng)）——律（商鞅變法）——刑統(tǒng)（宋）——大明律——大清律例

立法思想的演變：

明德慎罰（西周）——德主刑輔（漢）——德本刑用（唐）——民刑弼教（明）——中體西

用（清末修律）

一、西周的立法

西周的立法活動主要是“制禮做樂”，其指導思想是“以德配天，明德慎罰?！边@里的德包括

三個方面德內(nèi)容：敬天、敬祖、保民。明德慎罰的具體要求為：實施德教，用刑寬緩。漢代

的“德主刑輔，禮刑并用”就是從這里演化而來。禮的內(nèi)容表現(xiàn)在兩個方面：一是抽象的精

神原則：親親尊尊；二是禮儀形式：“五禮”。禮與刑的關(guān)系可以概括為兩句話：a、出禮入

刑；b、刑不上大夫，禮不下庶人。

二、春秋戰(zhàn)國時期的立法

春秋時期的立法主要注意成文法的公布：鑄刑書（中國歷史上第一次公布成文法的活動）、

竹刑、鑄刑鼎（中國法制史上第二次公布成文法的活動）。

戰(zhàn)國時期主要掌握《法經(jīng)》：a、作者是魏國的李悝b、是中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的封建

成文法典。c、共有六篇：盜、賊、網(wǎng)、捕、雜、具。戰(zhàn)國時期還應(yīng)該注意的是“商鞅變法”:

a、改法為律，擴充法律b、運用法律的手段推行“富國強兵”的措施。c、運用法律的手段

剝奪舊貴族的特權(quán)。d、全面貫徹法家主張：以法治國、親罪重刑、不赦不宥、鼓勵告奸、

實行連坐。

三、秦漢：主要掌握漢代法律的儒家化：上請；恤刑；親親得相首匿。（漢律儒家化在司法

方面的表現(xiàn)是春秋決獄。）

四、魏晉南北朝時期：這個時期是中國傳統(tǒng)法典結(jié)構(gòu)演變定型時期，主要注意以下幾部法典:

1、《魏律》，魏明帝時候制定，共有18篇。這部律典有三個方面應(yīng)該引起注意：a、將《法

經(jīng)》中的具律改為“刑名”，置于律首。b、“八議”入律。C、進一步調(diào)整法典的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容。

2、《晉律》又稱《泰始律》，20篇602條。在刑名后增加了法例律，豐富了刑法總則的內(nèi)容。

刑寬禁簡是這部法典的特色。張斐和杜預對之進行了注釋，注釋后的律典稱“張杜律”。

3、《北魏律》，20篇，其特色是采諸家之長，取精用宏。

4、《北齊律》，12篇，將刑名與法例合為名例律，其余11篇為：禁衛(wèi)、戶婚、擅興、違制、

詐偽、斗訟、賊盜、捕斷、毀損、廄牧、雜律。

注意名例律為今年新增考點，應(yīng)給予注意。

五、唐代的立法

1、《武德律》，唐代首部法典，12篇500條。

2、《貞觀律》，確定了唐律主要內(nèi)容與風格，12篇500條。

3、《永徽律疏》，乂稱《唐律疏議》，標志著中國古代立法達到了最高水平，是中華法系的代

表。其篇目與《北齊律》大致相同。唐律的特征有以下幾個方面：禮法合一；科條簡要，寬

簡適中；立法技術(shù)完善；中國傳統(tǒng)法典的楷模，是中華法系的代表。

六、宋元時期

1、《宋刑統(tǒng)》，又稱《宋建隆重詳定刑統(tǒng)》，中國歷史上第一部刊印頒行的法典。在篇下分門。

2、編敕，是宋代一項重要、頻繁的立法活動。注意敕與律的關(guān)系。

3、元代立法的特色是以法律的形式規(guī)定了民族間的不平等。蒙漢異法。元初將人分為四等:

蒙古人、色目人、漢人、南人。

七、明清

1、《大明律》，7篇，（名例、吏、戶、禮、兵、刑、工）。

2、《明大誥》，朱元璋親自制定，是明初一種刑事法規(guī)。對原有刑罰一般都加重處罰，而且

濫用法外之刑。反映了朱元璋“重典治世”的思想。

3、《大清律例》，篇目與《大明律》基本相同，是中國歷史最后一部封建成文法典。除律典

外，清代還有例，例分為：條例、則例、事例、成例。

4、會典，明清兩代都有會典，會典屬于行政法的性質(zhì)。

刑法

一、秦代的罪名與刑罰：秦代的刑罰適用原則：一共有八個方面的原則，特殊的地方在于秦

刑事責任能力的確認以身高為標準。

二、漢代的刑制改革：景帝頒布《維令》，規(guī)定了刑具的規(guī)格，這次刑制改革為結(jié)束奴隸制

肉刑奠定了基礎(chǔ)。

三、魏晉南北朝時期的刑法制度

1、《魏律》依據(jù)《周禮》“八辟”制度正式規(guī)定了八議制度，內(nèi)容為：親、故、賢、能、功、

貴、勤、賓。

2、《北魏律》和《陳律》正式確立了官當制度，允許官吏以官職抵罪。

3、《北齊律》首次規(guī)定了“重罪十條”，它是后世“十惡”的前身。其內(nèi)容為：反逆、大逆、

叛、降、惡逆、不道、不敬、不孝、不義、內(nèi)亂。

4、刑罰制度改革：（1）規(guī)定絞、斬等死刑制度（2）規(guī)定流刑：北周把流刑規(guī)定為五種。（3）

規(guī)定鞭刑叮杖刑：北魏開始，北齊和北周繼續(xù)采用。（4）廢除宮刑。

5、《晉律》和《北齊律》相繼確立“準五服制罪”的制度。

6、北魏太武帝時正式確立了死刑復奏制度，為唐代的死刑三復奏打下了基礎(chǔ)。

注意八議制度與準五服以制罪為新增考點，應(yīng)給予注意。

四、《唐律疏議》中的刑法制度

1、“十惡”：謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂。

2、“六殺”：謀殺、故殺、斗殺、誤殺、過失殺、戲殺。

3、“六贓”：受財枉法贓、受財不枉法贓、受所監(jiān)臨、強盜、盜竊、坐贓。六贓的分類與按

贓值定罪的原則為后世所繼承，在明清律典中均有《六贓圖》的附配。

4、保辜：對傷人罪的后果，不是立即顯露的規(guī)定加害方在一定期限內(nèi)對被害方傷情變化負

責的一項特別制度。

5、“五刑”：承用《開皇律》笞、杖、徒、流、死五種刑罰，但規(guī)格有所變化。

6、刑罰原則

（1）區(qū)分公私罪的原則。公指緣公事致罪而無私曲者；私指不緣公事而自犯和雖緣公事意

涉阿曲兩種情況。（2）自首原則（3）類推原則（4）化外人犯罪

五、宋、元的法律制度

1、宋代刑罰的變化（1）折杖法：除死刑以外，其他笞、杖、徒、流四刑一律折換為臀杖和

脊杖，杖后釋放。（2）配役：淵源于隋唐的流配刑。配役在宋代多為刺配。刺配源于后晉

的刺面之法。（3）凌遲：源于五代的西遼，宋仁宗時適用凌遲刑，神宗熙寧后成為常刑。至

南宋，在《慶元條法事類》中，正式作為法定刑的一種。

六、明清的刑法制度

1、奸黨罪與充軍刑：奸黨罪創(chuàng)立于洪武年間。充軍刑是指強迫犯人到邊遠地區(qū)服苦役，遠

指4000里，近指1（X）0里，并有本人終身從軍與子孫永遠充軍的區(qū)分。

2、《大明律》在名例篇中規(guī)定了刑罰從重從新原則。

3、與唐律相比較，《大明律》在刑罰上的一個特征是“重其所重，輕其所輕”。

民事法律制度

一、西周

1、契約法規(guī)

（1）買賣契約為質(zhì)（長，奴隸、牛馬）劑（短，兵器、珍異之物）

（2）借貸契約：傅（債的標的，權(quán)利義務(wù)）別（筒札中間寫字，一分為二）。

2、婚姻制度：（1）婚姻締結(jié)原則：一夫一妻、同姓不婚、父母之命。（2）婚姻成立的程序:

六禮：納采、問名、納吉、納征、請期、親迎。（3）婚姻關(guān)系的解除：七去（允許解除的條

件）和三不去（禁止解除的條件）3、繼承制度：嫡長子繼承制度。

二、宋代：繼承除沿襲以往的遺產(chǎn)均分制外，允許在室女享受部分財產(chǎn)繼承權(quán)，同時承認遺

腹子與親生子享有相同的繼承權(quán)。至南宋乂規(guī)定了絕戶財產(chǎn)的繼承辦法。絕戶繼承主要通過

設(shè)立繼承人，有立繼（夫亡妻在，妻子為丈夫立繼）和命繼之分（夫妻俱亡尊長親屬為死者

創(chuàng)設(shè)繼承人）。

司法制度

一、司法機關(guān)沿革

1、中央司法機關(guān)：

大司寇（西周）——廷尉（秦漢）——大理寺（北齊）——大理寺

御史大夫（漢）一御史臺

皇帝六尚中的尚書一尚書省一隋唐尚書省的刑部刑部

大理寺大理院

一都察院一

刑部法部

注意：漢代皇帝的六尚指尚衣、尚食、尚冠、尚席、尚浴、尚書。這里尚食掌管的意思指服

侍皇

帝的人。

歷代在中央都是皇帝掌握最高的審判權(quán)。此外還有專門的司法機關(guān)。西周大司寇f秦漢廷尉

f北齊

的大理寺f唐時的三司（大理寺、刑部、御史臺）f宋在唐三司的基礎(chǔ)上增設(shè)審刑院f明代

三法司（刑部、大理寺、都察院）和廷杖、廠衛(wèi)司法。

2、地方司法機關(guān)：（1）西周：士師、鄉(xiāng)士、遂士。（2）秦漢：郡守縣令監(jiān)理司法；基層設(shè)

鄉(xiāng)里組織，負責本地治安與調(diào)解工作。（3）唐代地方司法機關(guān)仍由行政長官兼理。同時州設(shè)

法曹參軍或司法參軍，縣設(shè)司法佐、史等。縣以下鄉(xiāng)官、里正對犯罪案件具有糾舉責任，對

輕微犯罪與民事案件具有調(diào)解處理的權(quán)力，結(jié)果須呈報上級。（4）宋在太宗時起在州縣之上,

設(shè)立提點刑獄司.（5）明朝在省設(shè)提刑按察司，有權(quán)判處徒刑及以下案件，徒刑以上案件須

報送中央刑部批準執(zhí)行。（6）明朝還在各州縣及鄉(xiāng)設(shè)立“申明亭”，張貼榜文，申明教化。

（7）清朝，地方司法分州縣、府、省按察司、總督（及巡撫）四級。（注意其管轄的案件的

不同：州縣是所有案件的第一審級，并有權(quán)審結(jié)判處笞杖刑的案件，大多數(shù)是民事案件，然

后把自己無權(quán)的案件逐級上報，這樣徒刑案件至督撫，軍流案件至刑部，死刑案件至皇帝。）

二、訴訟制度

1、西周：（1）民事案件為訟，刑事案件為獄；斷獄與聽訟（2）五聽（辭、色、氣、耳、目）;

五過（惟官、惟反、惟內(nèi)、惟貨、惟來）；三刺（群臣，官吏，國人。）

2、秦代的公室告與非公室告

3、漢代的司法制度：

（1）春秋決獄：其特征是根據(jù)《春秋》等儒家經(jīng)典論心定罪。是漢律儒家化在司法領(lǐng)域的

體現(xiàn)。（2）秋冬行刑：理論基礎(chǔ)是天人感應(yīng)理論，行刑必待秋冬以順應(yīng)天意。唐律中的“立

春”后不決死刑，明清的秋審制度皆本源于此。

4、唐代的司法制度：（1）“三司推事”；（2）刑訊與仇嫌回避原則：《唐六典》第一次規(guī)定了

法官回避制度。

5、宋代的翻異別勘與證據(jù)勘驗制度

6、明清的會審制度：注意會審參加的官員。清代的秋審和朝審后案犯分為：情實、緩決、

可矜、留養(yǎng)承嗣。

（1）明：九卿會審、朝審、大審。（2）清：秋審、朝審、熱審

清代司法流程圖

立決

監(jiān)候一秋審

朝審

近代部分

這部分主要掌握變法修律的過程及現(xiàn)代法律體系在中國的建立過程。

一、預備立憲：

（1）頒布了兩步憲法性文件：《欽定憲法大綱》（近代中國第一個憲法性文件）和“十九信

條”

（2）在中央設(shè)咨政院（中央咨詢性機構(gòu)），在地方設(shè)資議局。

二、修律的主要成果：

（―）制定法律

1、刑法：《大清現(xiàn)行刑律》（注意其變化：改律名為刑律；取消了六律總目，將法典各條按

其性質(zhì)分隸30門；對純屬民事性質(zhì)的條款不再科刑；增加了新的罪名。）和《大清新刑律》

（中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典。）2、民商事法律：《大清商律草案》和《大

清民律草案》。3、訴訟法律與法院編制法：（1）訴訟法：《大清刑事民事訴訟法》（遭到保守

派的否決）、《大清刑事訴訟律草案》（六編）與《大清民事訴訟律草案》（四編）（2）編制法：

《大理院編制法》、《各級審判庭試辦章程》、《法院編制法》。

（二）司法制度方面的變化：

1、司法機構(gòu)的變革：改刑部為法部，掌管全國的司法行政事務(wù)；改大理寺為大理院，為全

國最高審判機關(guān)；審檢合署；實行四級三審制；規(guī)定法官和檢察官考試任用制度；改良監(jiān)獄

及獄政管理制度。

2、領(lǐng)事裁判權(quán)（確立于《中英五口通商章程及稅則》和《虎門條約》）與觀審和會審公廨。

（三）變法修律的意義

三、民國時期的憲法：（注意其內(nèi)容、特征與意義）

（-）《中華民國臨時約法》：第一部資產(chǎn)階級共和國性質(zhì)的憲法。

（二）“天壇憲草”（又稱《中華民國憲法草案》北洋政府的第一部憲法草案）與“袁記約法”

（《中華民國約法》）

（三）“賄選憲法”即《中華民國憲法》（近代中國第一步正式頒行的憲法）

（四）1947《中華民國憲法》

【外國法制史提要】

羅馬法

一、《十二表法》的制定

《十二表法》：羅馬的第一部成為法，篇目其特征為：私法為主，諸法合一，程序法與實體

法相混。他總結(jié)了前段的習慣法，并為羅馬法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

二、羅馬法的發(fā)展：

1、市民法和萬民法兩個法律體系的形成：市民法適用于羅馬市民的法律，萬民法適用于羅

馬市民與外

來人以及外來人與外來人之間的法律。

2、法學家活動的加強：兩大法學流派（薩比努斯學派和普羅庫魯斯學派）；五大法學家（蓋

優(yōu)斯、保羅、伯比尼安、烏爾比安、莫迪斯提努斯）。

3、《國法大全》：《查士丁尼法典》、《學說會纂》、《法學階梯》、《新律》。

三、羅馬法的淵源和分類

1、羅馬法的淵源：習慣法。議會制定的法律；元老院制定的決議；長官的告示皇帝的敕令；

具有法律解答權(quán)的法學家的解答與著述。

2、羅馬法的分類：根據(jù)法律調(diào)整的對象不同：公法與私法；根據(jù)法律的表現(xiàn)形式不同：成

文法與不成文法；根據(jù)法律的適用范圍不同：市民法、萬民法和自然法；根據(jù)立法方式不同：

市民法和最高裁判官法；根據(jù)主體、客體和私權(quán)保護內(nèi)容不同：人法、物法與訴訟法。

四、羅馬法的基本內(nèi)容

1、人法：人包括自然人和法人。自然人享有權(quán)利和承擔義務(wù)的資格，在羅馬法中稱為人格。

人格由自由權(quán)、身份權(quán)、家族權(quán)構(gòu)成。身份全喪失成為“人格減等”。古羅馬尚沒有出現(xiàn)法

人一詞，但有法人制度的萌芽，作為權(quán)利主體的團體分為社團和財團。羅馬實行一夫一妻的

婚姻制度，由有夫權(quán)婚姻（要式婚姻）逐漸過渡到無夫權(quán)婚姻（略式婚姻）。2、物法：物法

是羅馬法的主體和核心。由物權(quán)、債法和繼承三部分構(gòu)成。3、訴訟法：訴訟分為公訴和私

訴兩種。

五、羅馬法的復興：注意兩大法學派：注釋法學派和評論法學派。羅馬法復興的意義、影響。

英美法系

一、英國法的發(fā)展

1、資產(chǎn)階級革命后英國法的變化：確立了“議會主權(quán)”原則，制定法地位提高；內(nèi)閣成為

最高行政機

關(guān)；普通法和橫平法在內(nèi)容上得到充實，并被賦予資產(chǎn)階級的含義。

2、現(xiàn)代英國法的發(fā)展：立法程序簡化，委托立法大增；選舉制度進一步完善，基本確立了

普通、秘密、

平等、公正的選舉制度；社會立法和科技立法活動加強；歐盟法成為英國的重要淵源。

二、英國法的淵源：

1、普通法。普通法實行遵循先例原則，判例產(chǎn)生兩種效果：對當事人判決的即判力和對以

后類似案件

的約束力。普通法采用令狀制度，“程序先于權(quán)利”。

2、衡平法。衡平法，是從14世紀起由大法官在審判實踐中發(fā)展起來的旨在對普通法的不足

進行補救的法律體系。衡平法遵循“公平”和“正義”的原則，又稱：“大法官法”。

3、制定法。英國制定法在法律淵源中的重要性不如普通法和衡平法兩種判例法，但其效力

和地位很高，

可對判例法進行整理、修改，現(xiàn)代?些重要的法律部門如社會立法是在制定法的基礎(chǔ)上發(fā)展

起來的。

三、美國憲法

1、憲法的制定：《獨立宣言》——《邦聯(lián)條例》——1787年美國憲法（1789年生效）

2、憲法由序言和7條修正案組成。憲法制定后以修正案的形式進行修改，前10條修正案被

稱為“權(quán)

利法案”。

四、英美司法制度

（-）法院組織

1、英國法院組織。英國長期存在普通法院和衡平法院兩大法院系統(tǒng)?，F(xiàn)行的英國法院組織

從層次可分為高級法院（分為上議院、樞密院司法委員會和最高法院）、低級法院：從審理案

件的性質(zhì)上分民事法院、刑事法院。其中上議院有大法官、前任大法官和法律貴族組成，是

實際上.的最高法院；最高法院名為“最高”，卻并非民刑案件的最高審級，它包括上訴法院、

高等法院和皇家刑事法院三個部分。

2、美國雙軌制的法院組織。美國有兩套法院組織系統(tǒng)：聯(lián)邦法院組織系統(tǒng)和州法院組織系

統(tǒng)。

（二）美國聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)：指聯(lián)邦最高法院通過司法程序，審查和裁決立法和行

政是否違憲的司法制度。源于1803年的“馬布里訴麥迪遜案”中。

（三）英國是現(xiàn)代陪審制的發(fā)源地。

（四）辯護制度I.對抗制，又稱“辯論制”。2.英國的律師傳統(tǒng)上分為兩大類：出庭律師、

事務(wù)律師。出庭律師可以在任何法院出庭辯護。事務(wù)律師主要從事一般的法律事務(wù)，可在低

級法院出庭辯護，但不能在高級法院出庭。

五、英美法系特點及美國法的特點和歷史地位

（-）法系的特點

1、以判例法為主要法律淵源。2.以日耳曼法為歷史淵源。3.“法官造法”。4.以歸納

為主要

推理方法。5.不嚴格劃分公法和私法。

（二）美國法的特點和地位。（看教材）

大陸法系

一、憲法

（一）法國

1、1789年《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》。簡稱《人權(quán)宣言》，第一次明確而系統(tǒng)地提出的資產(chǎn)階

級民主和法制的基本原則，是建立資產(chǎn)階級統(tǒng)治的綱領(lǐng)性文件。《人權(quán)宣言》提出的民主法

制原則主要有：（1）宣布人權(quán)是“天賦的”，是“神圣不可侵犯的”。（2）確立了“人民主權(quán)”、

“權(quán)力分立”的資產(chǎn)階級民主原則。（3）提出了資產(chǎn)階級法制原則。主要是刑法和刑事訴訟

方面的?！度藱?quán)宣言》不僅奠定了法國憲政制度的基礎(chǔ)，而且是多部法國憲法的序言。

2、1791年憲法。。這部憲法以《人權(quán)宣言》為序言，正文由前言和8篇組成。其基本內(nèi)容

是：（1）以孟德斯鳩的的君主立憲和分權(quán)思想為指導，宣布法國為君主立憲國，實行三權(quán)分

立。（2）確認資產(chǎn)階級的各項權(quán)利。（3）把公民劃分為“積極公民”和“消極公民”。（4）繼續(xù)

維護法國殖民統(tǒng)治。這部憲法的制定和實施標志著資產(chǎn)階級君主立憲制的正式確立。

3、1875年憲法。1875年憲法是法國歷史上實施時間最長的一部憲法，最終確立了資產(chǎn)階級

共和制。1875年憲法有三個憲法性文件組成，即《參議院組織法》、《政權(quán)組織法》和《國

家政權(quán)機關(guān)相互關(guān)系法》。其主要內(nèi)容是：（1）議會是立法機關(guān)，有上院（參議院）和下院（眾議

院）組成。兩院都有立法權(quán)和行政監(jiān)督權(quán)。（2）總統(tǒng)是國家元首，由參、眾兩院聯(lián)席會議選出，

任期7年，連選連任（3）實行責任內(nèi)閣制。⑷肯定了拿破侖一世創(chuàng)立的參事院這一國家機構(gòu)。

它既是咨議機關(guān)，對立法和行政方面的事務(wù)進行咨詢，同時又是法國最高行政法院，是行政

訴訟案件的終審法院。

4、戰(zhàn)后憲法。1958年憲法經(jīng)過四次修改一直實施到現(xiàn)在，是法國現(xiàn)行憲法。

（二）1946年日本和平憲法：（1）天皇成為象征性的國家元首。（2）實行三權(quán)分立與責任內(nèi)閣制

（3）規(guī)定放棄戰(zhàn)爭原則，僅保留自衛(wèi)權(quán)。（4）擴大了國民的基本權(quán)利和自由。

三、《法國民法典》和《德國民法典》

（一）《法國民法典》特點有：（1）典型的資產(chǎn)階級早期的民法典。⑵貫穿了資產(chǎn)階級民法原則。

（3）保留了若干舊的殘余，一定程度上維護了傳統(tǒng)法律制度。（4）法典在立法模式、結(jié)構(gòu)和語

言方面也有特殊性。這部法典的基本原則有四：（1）民事權(quán)利平等的原則。（2）私有財產(chǎn)權(quán)無

限制和不可侵犯的原則。（3）契約自由的原則。（4）過失責任原則?！斗▏穹ǖ洹肥琴Y本主

義社會第一部民法典，是大陸法系的核心和基礎(chǔ)。

（二）《德國民法典》的特征及影響：（1）法典適應(yīng)壟斷資本主義經(jīng)濟發(fā)展需要.在貫穿資產(chǎn)

階級民法基本原則方面有所變化；（2）法典規(guī)定了法人制度。（3）法典保留濃厚的封建殘余。

（4）法典在立法技術(shù)上，邏輯體系嚴密、概念科學、用語精確。德國民法典的產(chǎn)生，使大陸

法系劃分為法國支系和德國支系。

四、大陸法系主要三國的訴訟法

五、大陸法系的特點

1、制定法為其法律淵源，判例?般不被作為正式法律淵源（除行政案件外）；

2、基本法律一般采用系統(tǒng)的法典形式；

3、法律的基本結(jié)構(gòu)是在公法和私法的分類基礎(chǔ)上建立的；

4、法官通常采用的是演繹法；

5、大陸法系傾向于職權(quán)主義。

注意清末主要修律內(nèi)容為歷年考試重點，另外對永輝疏律與中華法律及羅馬法的歷史地位應(yīng)

給予充分的重視。

憲法復習要點精粹

一、憲法基本理論

1、古代意義憲法的含義

中國：一般法律、法度：《尚書》《國語》優(yōu)于刑法等一般法律的基本法：《管子》《韓非子》

頒布法律、實施法律：《周禮》《中庸》

西方：規(guī)定城邦組織與權(quán)限的法律：亞里士多德《政治學》皇帝的詔書諭旨：查士丁尼《法

學總論》確認教會、封建主以及城市行會勢力的特權(quán)以及與國王相互關(guān)系的法律

2、近代意義的憲法

中國首次將憲法作為根本法使用，19世紀80年代；鄭觀應(yīng)《盛世危言》首次使用憲法?詞；

西方，來自拉丁文，17、18世紀文藝復興思潮時期

3、憲法的特征

憲法是國家的根本法：內(nèi)容上；法律效力上（依據(jù)、最高行為準則）；制定和修改程序嚴格

憲法是公民權(quán)利的保障書：最主要最核心價值、基本出發(fā)點；憲法是民主事實法律化的基本

形式。

4、憲法的歷史發(fā)展：近代意義憲法的產(chǎn)生：近代意義的憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物

英國：最早實行憲政；憲法淵源包括憲法性法律、憲法慣例和憲法判例。不成文憲法和君主

立憲制。

美國：獨立宣言（馬克思“第一個人權(quán)宣言”）；1787年世界第一部成文憲法（三權(quán)分立和

聯(lián)邦制）美

國憲法由憲法序言、正文（7條）和修正案（27條）組成。

法國：歐洲最早成文憲法；人權(quán)宣言（主權(quán)在民、罪刑法定。無罪推定）1789年法國《人

權(quán)宣言》成

為1791年法國憲法的序言。

我國：我國憲法的歷史發(fā)展分為舊中國憲法的歷史發(fā)展與新中國憲法的產(chǎn)生與發(fā)展，以及現(xiàn)

行憲法的修正。

舊中國憲法的歷史發(fā)展：

1908《欽定憲法大綱》：中國歷史上第一個憲法性文件。

《重大信條十九條》：在1911年辛亥革命的壓力下，宣統(tǒng)皇帝下詔“罪己”，僅用三天時間

出臺了該憲法性文件。

1912《中華民國臨時約法》：中國歷史上唯?的一部資產(chǎn)階級共和國性質(zhì)的憲法性文件。

1913《天壇憲草》。

1914“袁記約法”。

1923《賄選憲法》。

1925《中華民國憲法草案》。

1931《中華民國訓政時期約法》。

1936《五五憲草》。

1946《中華民國憲法》。

新民主主義革命時期人民革命根據(jù)地的《中華蘇維埃共和國憲法大綱》、《陜甘寧邊區(qū)施政綱

領(lǐng)》、《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》等等。

新中國憲法的產(chǎn)生與發(fā)展：

《共同綱領(lǐng)》具有臨時憲法的作用。

1954年憲法是我國第一部社會主義類型的憲法。我國現(xiàn)行憲法是1982年12月4日公布的。

1988年：修改憲法的內(nèi)容是：承認私營經(jīng)濟合法存在；土地使用權(quán)合法轉(zhuǎn)讓。

1993年：縣級人大任期由3年改為5年是1993年修憲完成的。

1999年：鄧小平理論寫進憲法；依法治國理論；所有制多樣化；雙層經(jīng)營體制；非公有制

經(jīng)濟是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分；將鎮(zhèn)壓反革命修改為危害國家安全的犯罪活動。

2004年：憲法序言中增加“三個代表”重要思想；憲法序言中關(guān)于愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線組成結(jié)構(gòu)

的表述中增加“社會主義事業(yè)的建設(shè)者”；將國家的土地使用制度修改為“國家為了公共利

益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”；將國家對非公有制經(jīng)

濟的規(guī)定修改為“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家

鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理”；將國家

對公民私人財產(chǎn)的規(guī)定修改為“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公

民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)

實行征收或者征用并給予補償”；增加規(guī)定“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保

障制度”；增加規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”；將全國人大代表的產(chǎn)生方式修改為：“全國人

大由省、自治區(qū)、直轄市、特別行政區(qū)和軍隊的代表組成。各少數(shù)民族都應(yīng)當有適當名額的

代表”；將全國人大常委會、國務(wù)院對戒嚴的決定權(quán)修改為對緊急狀態(tài)的決定權(quán)：相應(yīng)地，

國家主席對戒嚴的宣布權(quán)也改為對緊急狀態(tài)的宣布權(quán)：將鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大的任期由3年改為5年；

在憲法中增加了關(guān)于國歌的規(guī)定。

5、憲法分類：2004年該考點為資產(chǎn)階級法學的憲法分類與馬克思主義法學的憲法分類,2005

年大綱將該考點簡化為憲法的分類，重點仍是掌握資產(chǎn)階級憲法的分類：成文憲法與不成文

憲法、剛性憲法與柔性憲法、欽定憲法、民定憲法與協(xié)定憲法。

6、憲法基本原則：主權(quán)原則；人權(quán)原則；法治原則；分權(quán)、制衡原則（權(quán)力制約原則）

7、憲法的作用：確認國家權(quán)力的正當性和合法性，對國家的統(tǒng)治權(quán)力加以鞏固；為國家公

權(quán)劃定界限，起到限制、規(guī)范作用；指引和協(xié)調(diào)作用；評價和宣傳作用

8、憲法的淵源和憲法的結(jié)構(gòu)

成文憲法國家，憲法的淵源主要有成文憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法判例、國際條

約和國際習慣等。

我國憲法性法律包括選舉法、五個組織法、港澳基本法和國籍法。

憲法慣例是政治生活中長期反復適用的，由政治家自覺遵守的慣例。我國存在憲法慣例。

我國沒有憲法判例，也沒有對國際條約和國際習慣加以規(guī)定，我國可申請保留。

憲法結(jié)構(gòu)一般包括序言、正文和附則，附則屬于附加條款的范疇。

9、憲法規(guī)范

憲法規(guī)范是構(gòu)成憲法最基本的要素和單位。

憲法規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系具有兩大特點：調(diào)整對象廣泛；一方總是國家或國家機關(guān)。

憲法規(guī)范具有以下特點：根本性；最高權(quán)威性；原則性；綱領(lǐng)性和相對穩(wěn)定性。

10、憲法關(guān)系

主體包括：公民、國家以及國家中的其他主體。

內(nèi)容：注意憲法主要調(diào)整國家與公民之間、國家與社會團體（政黨）、國家與民族、國家機關(guān)

之間的權(quán)利

義務(wù)關(guān)系。

11、憲法與憲政

憲政強調(diào)的是公共權(quán)力的制約：憲法實施是建立憲政的基本途徑，建立有限政府是憲政的基

本精神，樹立憲法的最高權(quán)威是憲政的集中表現(xiàn)。

二、國家的基本制度（上）

1、人民民主專政制度

人民民主專政實質(zhì)上即無產(chǎn)階級專政、我國人民民主專政的主要特色是共產(chǎn)黨領(lǐng)導的多黨合

作和政治協(xié)商制度與愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線。

黨與黨之間的合作方針是：“長期共存、互相監(jiān)督、肝膽相照、榮辱與共”。

統(tǒng)一戰(zhàn)線的范圍：全體社會主義勞動者和擁護社會主義、擁護祖國統(tǒng)一的愛國者聯(lián)盟。

2、國家的基本經(jīng)濟制度

我國經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)是全民所有制和集體所有制。我國的自然資源實行公有制，只有國家和

集體才能擁有。

礦藏、水流等自然資源歸國家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、

灘涂除外。

城市的土地屬國有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地原則上集體所有，由法律規(guī)定屬于國家所有的，

屬國家所有。

憲法規(guī)定對個體經(jīng)濟與私營經(jīng)濟實行引導、監(jiān)督和管理.

3、社會主義精神文明建設(shè)

主要內(nèi)容包括教育科學文化建設(shè)和思想道德建設(shè)。

憲法規(guī)定普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育。

三、國家的基本制度（下）

（-）政權(quán)組織形式的概念與種類

1、概念：政權(quán)組織形式是指掌握國家權(quán)力的階級組織國家機關(guān)以實現(xiàn)其階級統(tǒng)治的形式，

是形成和表現(xiàn)國家意志的方式。

2、分類：在資本主義國家，政權(quán)組織形式可分為二元君主立憲制、議會君主立憲制、總統(tǒng)

制、議會共和制委員會制和半總統(tǒng)半議會制。社會主義國家的政權(quán)組織形式都是人民代表制。

（二）