服務商標的使用和繼續(xù)使用

效勞商標的使用和繼續(xù)使用權一、效勞商標的使用效勞商標的使用與侵權有著密切的關聯(lián)，因為使用的內(nèi)涵和外延直接決定了侵權的內(nèi)涵和外延。確定效勞商標的使用，既是商標注冊人行使和維護自身權利的必要環(huán)節(jié)，也是商標主管機關進行商標管理，判斷他人行為是否構成侵權的根底。?商標法實施細那么?第二十九條第二款規(guī)定：“商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其它業(yè)務活動〞。效勞商標區(qū)別的是一種無形的效勞，它無法粘貼于這種無形效勞之上，因而認定效勞商標是否被使用有一定的復雜性。關于效勞商標的使用，無論是英國的“善之使用〞說，還是德國的“嚴肅合法之使用〞說，一般認為只要具備以下兩個條件即應視為使用：①以提供效勞的形式使用效勞商標;②能到達區(qū)別不同的效勞出處，說明自己效勞質量的效果。據(jù)此兩原那么，效勞商標的使用方式可以有以下幾種：1、將效勞商標張貼、懸掛在提供效勞的場所或者印刷、粘貼于效勞工具、附贈物、促銷物品上。例如：“全聚德〞將其效勞商標張貼、懸掛、印刷和粘貼在店內(nèi)的牌匾、餐具、火柴盒，以及贈送客人的打火機、記事本、字畫等。這種使用可以說是從空間上形象地將效勞與商標直接結合在一起。它屬于效勞商標最為普遍的一種使用方式。2、將效勞商標懸掛、張貼于效勞場所外的建筑物或者公共汽車、廣告氣球、飛船等上面或者在報紙、雜志、播送、電視等媒介中進行廣告宣傳。這種使用形式抽象地把商標和效勞結合在一起，它同樣可以起到說明效勞出處和保證效勞質量的作用，同樣應當認定為效勞商標的合法使用方式。3、聯(lián)合效勞商標中使用了其中一個商標，即視為對聯(lián)合效勞商標整體的使用。4、防御效勞商標在一項效勞中使用即應視為在所有效勞中已使用。5、許可他人使用自己的效勞商標，即使自己不使用，也應視為該效勞商標已被使用。?與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議?也認為，“在商標注冊人控制下的他人使用〞是符合商標的使用要求的。事實上成認這種情況的使用是建立商標使用許可制度的必然結果。因為在商標眾多的許可使用形式中有一種獨占使用許可，即商標權轉由受讓人獨占享有，其他一切人包括商標所有人在內(nèi)都不能再使用該商標。這樣一來，如果否認這種情況下的使用，就會使商標所有人因不使用而喪失其商標權，該商標的許可使用人也就因此失去了繼續(xù)使用該效勞商標的合法依據(jù)，許可使用制度也就形同虛設了。需要提醒的是：由于效勞商標的使用往往需要借助于一定的物質載體，因而應當注意效勞商標與商品商標在使用過程中的區(qū)分。效勞商標在使用中涉及到具體商品時不視為該商品商標的使用。例如：王府飯店在住宿指南印刷品上使用效勞商標“王府〞，不能認為在紙制品上使用了“王府〞商品商標。同樣，中國國際航空公司在其提供的快餐食品上使用了注冊效勞商標鳳凰圖形，我們不能認為在食品類別上使用了鳳凰圖形商品商標。二、效勞商標的繼續(xù)使用權1、繼續(xù)使用權對注冊確權原那么的突破1995年6月，北京市工商局接到“爐灶曹〞注冊效勞商標所有人個體工商戶曹A的投訴，訴北京東城、西城有8家爐灶修理單位使用“爐灶曹〞效勞商標，侵犯其專用權。經(jīng)查證，所訴8家爐灶修理單位使用“爐灶曹〞屬實，8家均為曹姓，乃同一家族后裔。爐灶曹B、C、D、E于五六十年代開始使用，一直到曹A投訴時。曹F、G亦從六十年代開始使用，但到1990年已停止爐灶修理業(yè)務三四年，直到1993年冬看到他人業(yè)務繁忙才重新開張。H、I是曹家晚輩，因下崗在家，于1994年冬開始操持祖業(yè)，開張經(jīng)營。9家爐灶曹，誰可用，誰不能用，誰侵權，誰不侵權，孰是孰非，涉及到效勞商標專用權和效勞商標繼續(xù)使用權的問題。首先，我國商標法確實權原那么是注冊原那么。誰依法首先注冊，誰就享有專用權。此案中曹A盡管不是使用在先，但其注冊在先，因此擁有效勞商標“爐灶曹〞的專用權，無可爭辯。(此案中“爐灶曹〞不是公眾熟知的效勞商標)。曹A所訴8家是否侵權，我們要區(qū)別對待。?商標法實施細那么?第四十八條規(guī)定：“但凡連續(xù)使用至1993年7月1日的效勞商標，與他人在相同或類似的效勞上已注冊的效勞商標(公眾熟知的效勞商標除外)相同或者近似的，可以依照國家工商局有關規(guī)定繼續(xù)使用〞。依此條款，國家工商局1994年8月12日?關于效勞商標繼續(xù)使用問題的通知?(工商標字[1994.]第216號)作出了繼續(xù)使用權的有關規(guī)定：①連續(xù)使用至1993年7月1日的效勞商標，指在該日前已開始使用，且在該日仍然使用在同一工程上的效勞商標;但在該日前3年內(nèi)一直未使用的除外。②連續(xù)使用至1993年7月1日的效勞商標，雖與他人在相同或類似效勞上已注冊的效勞商標(公眾熟知的效勞商標除外)相同或者近似，仍可依本通知的規(guī)定，由其使用人繼續(xù)使用。據(jù)此，爐灶曹使用人B、C、D、E連續(xù)使用該商標至1993年7月1日，雖然曹A享用效勞商標專用權，B、C、D、E有權依法繼續(xù)使用該效勞商標，可以不視為侵犯曹A的專用權。F、G雖也早已使用，但于1990年停止使用，其自曹A獲準效勞商標"爐灶曹"注冊后的使用視為侵權。H、I在曹A獲權后使用，應視為侵權。由此可以看出，繼續(xù)使用權的規(guī)定突破了原有的商標"專用權"的概念，形成了同一效勞工程同一商標不止一人同時使用的局面，使效勞商標的排他性不如商品商標那么嚴格。效勞商標的專用權必須經(jīng)注冊而產(chǎn)生，但在一定條件下通過使用也可以產(chǎn)生局部權利，這是我國商標保護制度從單一的“注冊原那么〞向“注冊原那么與使用原那么相結合〞的一步大膽嘗試。但是我們應該清醒地認識到，效勞商標的繼續(xù)使用權，是我國考慮到效勞商標的特點，為減少當事人之間因效勞商標注冊而產(chǎn)生的矛盾，由法規(guī)或規(guī)章授予效勞商標注冊人之外的其他使用人在一定條件下使用該效勞商標而不受法律追究的一種豁免權力。繼續(xù)使用權只是一種抗辯權，不是專有權。2、繼續(xù)使用權是一種限制的權利作為效勞商標的權利人，在失去獨占使用權的情況下，充分行使禁止權，以有效保護自己的商標權益。因為繼續(xù)使用權是一種受限制的在一定條件下使用的權利。國家工商局[1994]第216號文件同時規(guī)定了行使效勞商標繼續(xù)使用權必須遵守的規(guī)定，我們以“爐灶曹〞商標為例說明。①不得擴大該效勞商標的使用地域。曹B對“爐灶曹〞效勞商標享有繼續(xù)使用權。但他看到城區(qū)爐灶維修效勞市場越來越小，而在郊區(qū)會有開展，因此想在順義縣設點拓展業(yè)務。曹B離開其目前經(jīng)營地東城區(qū)去順義縣開設門臉經(jīng)營使用“爐灶曹〞的行為便屬侵權。②不得增加該效勞商標使用的效勞工程。③不得改變該效勞商標的圖形、文字、色彩、結構、書寫方式等內(nèi)容，但以同他人注冊的效勞商標相區(qū)別為目的而進行的改變除外。④不得將效勞商標轉讓或許可他人使用。是否可以繼承尚未有法律規(guī)定。個體工商戶曹C有“灶爐曹〞商標的繼續(xù)使用權，但他不能轉讓給他人，亦不能許可他人使用。因為繼續(xù)使用權是一種法律授予的不受效勞商標注冊人追究民事責任的豁免權，僅僅是一種使用權，而不是一種完整意義上的財產(chǎn)權。但是曹C去世，其繼承人是否有權繼續(xù)使用該效勞商標，目前尚未有法律規(guī)定。⑤對于那些與公眾熟知的效勞商標相同或近似的，不能享有繼續(xù)使用權，這是?商標法?和?關于效勞商標繼續(xù)使用問題的通知?規(guī)定的一個重要原那么。3、公眾熟知效勞商標公眾熟知商標是我國?商標法實施細那么?中提到的一法律概念。?商標法實施細那么?第二十五條、第四十八條，以及1995年12月22日發(fā)布的?企業(yè)商標管理假設干規(guī)定?【國家工商行政管理局局長令第48號】都有“公眾熟知商標〞的提法。界定公眾熟知的效勞商標，對執(zhí)法實踐有著重要價值，對解決繼續(xù)使用權，解決名稱權與商標權沖突有現(xiàn)實意義。如“東來順〞是北京東安飲食集團注冊的效勞商標，是北京經(jīng)營涮肉的老字號。在青島、洛陽出現(xiàn)了使用“東來順〞商標的餐館。東安集團主動投訴，青島等地工商局依法保護了"東來順"效勞商標，但在洛陽，“東來順〞使用人認為自己自1989年開始經(jīng)營，應該有繼續(xù)使用權。擺在面前的問題是，“東來順〞效勞商標是否為公眾熟知的效勞商標?是否足以排斥繼續(xù)使用權?①公眾熟知的效勞商標、著名商標與著名商標公眾熟知的效勞商標不能等同于著名效勞商標，其認定條件應該寬于“著名商標〞，但是寬到什么程度，目前尚無權威性的解釋。從實踐看，至少是嚴于“著名商標〞。著名效勞商標是必須在全國范圍內(nèi)，在一個相當長時間內(nèi)穩(wěn)定地享有較高聲譽，為全國公眾及同行業(yè)者所熟知的效勞商標。而公眾熟知的效勞商標那么可能只是在一定區(qū)域內(nèi)或同行業(yè)內(nèi)為公眾所熟知，卻未到達著名程度的效勞商標。②公眾熟知效勞商標的地域性由于效勞商標的繼續(xù)使用權不是一種實際授權，只是工商行政管理機關或人民法院在受理效勞商標注冊人與使用人之間糾紛時，判定使用人是否能夠繼續(xù)使用的依據(jù)。有學者提出，為方便工作，由受案的商標執(zhí)法機關判斷其在本轄區(qū)是否為公眾所熟知。但此轄區(qū)不能低于一個行政縣的區(qū)劃。③公眾熟知效勞商標的認定部門商標局負責著名商標的認定工作，是否還要負責全部公眾熟知的效勞商標的認定，我們認為不完全必要。由于公眾熟知的商標與著名商標是兩個不同的概念，公眾熟知商標的信譽度低于著名商標，因此根本上可由地方工商行政機關予以判定。但是，為消除地方保護主義的影響，跨區(qū)域案件涉及商標應由其共同上級商標管理部門認定。北京密云縣某企業(yè)注冊了“云湖〞效勞商標，效勞工程為文娛、體育活動效勞。針對平谷某企業(yè)要求“云湖〞商標繼續(xù)使用權的訴求，可由其共同上級北京市工商局商標管理部門認定“云湖〞是否為公眾熟知的商標。本章案例中"東來順"效勞商標是否為公眾