【電商平臺“二選一行為”適用反壟斷法客觀不能的緣由2700字】

電商平臺“二選一行為”適用《反壟斷法》客觀不能的緣由目錄TOC\o"1-2"\h\u28908電商平臺“二選一行為”適用《反壟斷法》客觀不能的緣由 1141581.互聯網平臺濫用相關市場支配地位行為的考量因素復雜 19525（1）電商平臺“二選一行為”的相關市場難以界定 16477（2）互聯網的動態(tài)競爭增加證明相關市場支配地位難度 316588（3）“二選一行為”的取證困難 3理論和實踐中存在偏好適用《反法》評價電商“二選一行為”的現象，“造成架空反壟斷規(guī)范、變相降低壟斷認定門檻的結果”蔣舸：反不正當競爭法》網絡條款的反思與解釋以類型化原理為中心，載《中外法學》2019年1期，第198頁。。如前所述，電商平臺“二選一行為蔣舸：反不正當競爭法》網絡條款的反思與解釋以類型化原理為中心，載《中外法學》2019年1期，第198頁。參見焦海濤:《“二選一”行為的反壟斷法分析》,載《財經法學》2018年第5期，第86頁。1.互聯網平臺濫用相關市場支配地位行為的考量因素復雜（1）電商平臺“二選一行為”的相關市場難以界定《反壟斷法》對于相關市場的分析仍主要在傳統(tǒng)靜態(tài)競爭的分析框架之下，通常用定性的產品替代分析方法和定量的SSNIP工具。電商平臺“二選一行為”若涉及壟斷行為則會突破傳統(tǒng)單邊市場的靜態(tài)競爭，轉變?yōu)榛ヂ摼W雙邊市場的動態(tài)競爭，傳統(tǒng)分析框架出現局限。第一，產品替代的定性分析方法在電商平臺領域的適用困難。定性方法受到網絡零售市場和線下零售商業(yè)的重疊而面臨是否具有替代關系的挑戰(zhàn)。美國法院在“Gerlingerv.Amazon”參見Gerlingerv.Amazon.ComInc.,311F.Supp.2d838,851(N.D.Cal.2004).等案中主張不能割裂實體商店和網絡商店間的聯系，存在一定的替代關系參見葉明：《互聯網經濟對反壟斷法的挑戰(zhàn)及對策》，法律出版社2019年版，第41頁。，界定在線交易市場為唯一相關市場過于狹窄參見Inc.v.GreatDeals.Net,49F.Supp.2d851,858E.D.Va.1999,quotingCyberPromotions,Inc.v.Am.Online.lnc_94RF.Supp.456.459F.D.Pa.1996.。與之不同的是，歐盟委員會參見CaseNoCOMP/M．4731–Google/DoubleClick，para．44.；、國內實踐以及國內學者參見王曉曄參見Gerlingerv.Amazon.ComInc.,311F.Supp.2d838,851(N.D.Cal.2004).參見葉明：《互聯網經濟對反壟斷法的挑戰(zhàn)及對策》，法律出版社2019年版，第41頁。參見Inc.v.GreatDeals.Net,49F.Supp.2d851,858E.D.Va.1999,quotingCyberPromotions,Inc.v.Am.Online.lnc_94RF.Supp.456.459F.D.Pa.1996.參見CaseNoCOMP/M．4731–Google/DoubleClick，para．44.；參見王曉曄：《論電商平臺二選一行為的法律規(guī)制》，載《現代法學》2020年第3期，第157-160頁。參見國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書，國市監(jiān)處〔2021〕28號以B2B，C2C，B2C和o2o為代表的電商平臺商業(yè)模式之間的顯著差異是相關市場界定的又一道坎。在阿里巴巴案件中，當事人將相關商品市場界定為B2C網絡零售平臺服務市場。但是，考慮到跨邊網絡效應和雙邊市場的特點，市場監(jiān)管總局根據需求和供給替代分析，將相關商品市場定位為網絡零售平臺服務市場，而并非局限于B2C?！笆撑墒堪浮眲t將相關產品市場界定為提供英文服務的在線餐飲外送平臺服務。兩則二選一案件在相關市場界定是否為細分市場的結論不一，而對細分市場的認定也會影響對市場支配地位的認定。第二，以“3Q大戰(zhàn)”為代表，SSNIP工具不適用于“免費”的互聯網雙邊市場服務從而逐漸被SSNDQ工具取代。并且，用戶鎖定效應降低用戶對于臨時小幅變化價格的敏感度，SSNIP工具效果也大打折扣。我國在《公開征求意見稿》中，增加關于互聯網主體的網絡效應、鎖定效應等要素的考量，然而這些考量仍然只是一個寬泛指向。除相關商品市場外，相關地域市場的準確界定難度同樣不容忽視?；ヂ摼W的無國界性使得有些人認為互聯網的地域市場是無邊界的全球市場。相反，由于政策障礙、消費者偏好障礙、目標客戶群體地理位置等因素，互聯網產品確實存在邊界性。最高院奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛案。也認為，劃分相關地域市場需要考慮服務的可獲取性、產品定位、受眾等要素。具言之，國內用戶通過天貓、京東等電商平臺進行互聯網購物，海外用戶也主要為華人華僑，即國內和國外市場不具有緊密替代關系。國外購物平臺也會因為法律許可和搭建設施等因素很難進入中國市場與上述平臺進行競爭。再如，美團和餓了么等依靠線下實體商戶的電商平臺也根據商戶的不同地域特征，在不同地區(qū)有著不同的市場份額。因此，中國境內B2C平臺既可以實現在全國范圍提供服務，也不存在地區(qū)間監(jiān)管政策不同的差異，所以中國境內可能為相關地域市場。但是，對于o2o奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛案。（2）互聯網的動態(tài)競爭增加證明相關市場支配地位難度目前，中國電商二選一行為涉嫌違反《反壟斷法》的適用集中在第十七條。界定相關市場這一邏輯起點之后，市場支配地位的認定是關鍵的一步。在認定的一般方法中，市場績效標準以及市場行為標準無法單獨使用，市場結構標準在依賴市場份額的基礎上多為各國反壟斷立法規(guī)定和執(zhí)法實踐機構所青睞。中國《反壟斷法》也明確體現對市場支配地位的實質認定方法（第十八條）和市場份額推定法（第十九條）。其中，認定考慮因素包括市場份額，持續(xù)時間，市場認可度以及消費者粘性，平臺經營者遷移成本高低；市場份額推定標準的實施需要結合合理原則。對于市場份額不足十分之一的企業(yè)以及有證據證明不具有支配地位的企業(yè)免除推定。換言之，以份額推定為主，以實質認定為輔，綜合判斷市場支配地位。借助先發(fā)優(yōu)勢，在位電商平臺具有網絡效應，鎖定效應以及規(guī)模經濟效應的特點，易形成超級平臺，造成行業(yè)集中度高。但市場份額已不再是市場支配地位的最主要因素?；ヂ摼W動態(tài)性競爭表明，若電商平臺擁有的市場份額較高但是用戶鎖定效應等較弱，則不會具有持續(xù)性的市場影響力。因此，反壟斷執(zhí)法機構需要考察電商平臺在一個較為持續(xù)的時間段內的市場份額情況。阿里巴巴案件參見國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書，國市監(jiān)處〔2021〕28參見國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書，國市監(jiān)處〔2021〕28號，（3）“二選一行為”的取證困難“在實踐中,原告或者執(zhí)法部門舍反壟斷法而采反法的原因,在于原告或執(zhí)法部門在反壟斷法下需要承擔沉重的舉證責任”蔣舸：反不正當競爭法》網絡條款的反思與解釋以類型化原理為中心，載《中外法學》2019蔣舸：反不正當競爭法》網絡條款的反思與解釋以類型化原理為中心，載《中外法學》2019年1期，第198頁。作為互聯網時代的產物，電商平臺的“二選一行為”與電子證據獲取問題密切相關，互聯網特性直接導致電子證據取證困難。和線下“二選一行為”不同，