【試論欽定大清刑律中的人權(quán)思想4000字】

試論《欽定大清刑律》中的人權(quán)思想目錄TOC\o"1-2"\h\u20915試論《欽定大清刑律》中的人權(quán)思想 1410（一）平等思想 315899（二）自由思想 531546（三）刑罰人道思想 7 清末修律中，負責制定新律的法理派借鑒了許多西方資產(chǎn)階級的人權(quán)思想，這些思想散落在各部法律的條文中。刑律作為與人權(quán)關(guān)聯(lián)最大的一部法律，其中也包含了相當多的人權(quán)思想，主要有平等、自由、刑罰人道思想。（一）平等思想1.男女平等 中國古代封建社會男尊女卑，“三綱”中就包括以父為綱、以夫為綱，女子在古代封建社會幾無獨立地位可言，更無可能與男子實現(xiàn)法律地位上的平等。對于古代男女子在刑律中的不平等地位，沈家本曾有如此表述：“《唐律》毆傷妻減凡人二等，死者以凡人論，以刃及故殺者亦同凡人論斬。妻毆夫徒一年，傷重者加凡人三等，死者斬，故殺亦至于斬也，與凡人罪名相去不遠。《明律》毆妻非折傷勿論，折傷以上減凡人兩等，死者絞，故殺亦絞。毆夫滿杖，折傷以上加凡斗三等，死者斬，故殺者凌遲處死。夫則改輕，妻則改重，遂大相徑庭矣?！保ㄇ澹┥蚣冶荆骸稓v代刑法考：附寄簃文存》，中華書局1985年版，第2285頁。顯然在《唐律》中，夫妻相互毆打，刑律對雙方都進行懲罰，盡管對夫一方的懲罰更輕一些，但總體來說，夫妻雙方所受到的懲罰相差的并沒有那么大，任何一方故意殺死另一方都是斬刑，與沒有夫妻關(guān)系的雙方之間所發(fā)生的故意殺人的量刑沒有區(qū)別；但是到了明朝，妻子毆打丈夫所受到的刑罰遠重于丈夫毆打妻子的所受到的刑罰，而且丈夫故意殺死妻子，只會被絞死——絞死這種保全身體的死法對于看重身體完整性的古代中國人來說是代表罪惡相對較弱的死法了——而妻子故意殺死丈夫卻要被施以最殘虐折磨、完全毀滅身體的凌遲刑。從中可以看出，古代刑律所反映出來的男女不平等不僅現(xiàn)實存在，而且到明朝的時候已經(jīng)相當之明顯，大量繼承《大明律》的《大清律例》在條文規(guī)定上也幾乎與《大明律》相同，男女不平等的現(xiàn)象并未有任何好轉(zhuǎn)。錢泳宏：《<大清律例>“夫尊妻卑”對夫犯妻的影響——以“夫因生活瑣事殺妻”案為考察中心》，載《北方法學(xué)》2014年第4期，第1（清）沈家本：《歷代刑法考：附寄簃文存》，中華書局1985年版，第2285頁。錢泳宏：《<大清律例>“夫尊妻卑”對夫犯妻的影響——以“夫因生活瑣事殺妻”案為考察中心》，載《北方法學(xué)》2014年第4期，第146-153頁。 沈家本等法理派作為了解西方人權(quán)思想的開明官僚，雖然不一定完全理解和接受西方在人人平等的大前提下推出的男女平等的結(jié)論，但是其也受到中國傳統(tǒng)文化中例如“男女，一也”思想的影響，進而使得其往男女平等的方向上靠。譬如，沈家本就曾有過“夫妻者，齊也，有敵體之義”的論述。（清）沈家本：《歷代刑法考：附寄簃文存》，中華書局1985年版，第2285頁。此處，“齊”與“敵體”的表達，就是為了在當時不能明確表達男女平等的社會條件之下傳達出一種隱含的對于男女平等的認同。（清）沈家本：《歷代刑法考：附寄簃文存》，中華書局1985年版，第2285頁。 在《欽定大清刑律》中，《大清律例》中規(guī)定的夫妻毆打?qū)Ψ搅啃滩坏鹊臈l文被刪除，原先夫?qū)ζ薜呢敭a(chǎn)權(quán)、教令權(quán)、休妻權(quán)、嫁賣權(quán)、殺妻權(quán)在《欽定大清刑律》中也不再受到法律承認。此外，《欽定大清刑律》第二百九十一條規(guī)定“有配偶重為婚姻者，處四等以下有期徒刑或拘役。其知為有配偶之人與為婚姻者，亦同?！边@一條文以“有配偶重為婚姻者“和”知為有配偶之人與為婚姻者“為犯罪主體，不把夫與妻或者男與女作為加重或減輕量刑的身份要件，足以說明《欽定大清刑律》與之前把男尊女卑與夫尊妻卑奉為圭臬的封建法典的不同。雖然最后定稿頒行的《欽定大清刑律》的《暫行章程》中，還有對”無夫奸“的規(guī)定，但這畢竟是法理派與禮教派之間妥協(xié)的產(chǎn)物，不符合法理派的愿意和《欽定大清刑律》的立法思想，不能作為否認《欽定大清刑律》中的男女平等思想的依據(jù)。2.民族平等除了男女平等的思想，《欽定大清刑律》中還體現(xiàn)出了民族平等的思想。這里的民族平等主要指的是滿族“旗人”與漢族“民人”之間的平等?！洞笄迓衫分衅烊朔阜ú粴w一般司法機關(guān)審理，在處刑上也與漢人犯同罪不同——旗人享有“減等”“換刑”的特權(quán)張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社2019年版，第458頁。，但在某些清朝舊制為了約束旗人，也有對旗人處罰重于民人的舊制。薛峰：《清末修律中法理派人權(quán)思想及其當代價值研究》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第73頁。民族作為量刑的標準顯然不符合資本主義法律面前人人平等的原則——這一確立于《獨立宣言》和《人權(quán)宣言》的原則承認不同民族的公民都享有各方面平等的權(quán)利。因而，受到西方資本主義刑法思想影響的沈家本等法理派，自然而然地就不能不批判“滿漢刑法異制”的不平等現(xiàn)象。1907年，沈家本先后上了《旗人遣軍流徒各罪照民人實行發(fā)配折》、《奏遵議滿漢通行刑律折》，提出了實現(xiàn)滿漢一法的具體改革方案?！稓J定大清刑律》繼承了滿漢一法的原則，在其正文中再無任何根據(jù)民族身份來量刑的條文，顯示出了其不以民族的不同作為量刑條件的觀念。張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社2019年版，第458頁。薛峰：《清末修律中法理派人權(quán)思想及其當代價值研究》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第73頁。（二）自由思想1.不受奴役的自由封建制社會中，富貴人家養(yǎng)奴蓄婢與買賣奴婢是常事，清朝當時的官方法律《大清律例》認可人口買賣與蓄奴，名著《紅樓夢》就側(cè)面地展現(xiàn)出了在官宦人家為婢的女孩兒的悲慘遭遇，由此可見在封建社會中還有相當一部分人的人身自由是受到限制的，而沈家本對于這種現(xiàn)象曾有直接激烈的批評。張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社2019年版，第457頁。在《禁革買賣人口變通舊例議》一文中，沈家本一方面指出漢唐時期皆有禁止人口買賣的條文，另一方面又以東西方諸國大都有禁止人口買賣的法律條文或根本沒有奴婢存在來佐證《大清律例》承認人口買賣的錯誤性，并且提出了十一條相關(guān)的建議。薛峰：《清末修律中法理派人權(quán)思想及其當代價值研究》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第82頁。在《刪除奴婢律例議》中，沈家本則比較了奴婢與雇工所受到的法律保護之不同，指出了奴婢犯相同的罪時，相較于雇工所受到的判罰更重，而受到侵犯時，侵犯奴婢的家長卻只要付出比侵犯雇工小的多的代價——故意殺害奴婢只判一年徒刑，故意殺害雇工則擬判絞刑。薛峰：《清末修律中法理派人權(quán)思想及其當代價值研究》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第83頁。張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社2019年版，第457頁。薛峰：《清末修律中法理派人權(quán)思想及其當代價值研究》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第82頁。薛峰：《清末修律中法理派人權(quán)思想及其當代價值研究》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第83頁。2.不受法外科刑的自由——罪刑法定原則的確立封建社會時代，不管是東方還是西方，法外科刑都是相當普遍的現(xiàn)象，皇權(quán)、王權(quán)等世俗權(quán)力越過成文法典侵害普通臣民的財產(chǎn)、健康甚至生命權(quán)，導(dǎo)致其人權(quán)得不到保障。但在13世紀君主的世俗權(quán)力相對沒有那么集中、強大的英國，《大憲章》的誕生宣告了罪刑法定思想的萌芽，而后的啟蒙運動在反抗中世紀封建專制主義時，也為罪刑法定主義的誕生提供了理論基礎(chǔ)。陳興良：《罪刑法定的當代命運》，載《法學(xué)研究》1996年第2期，第11頁。陳興良：《罪刑法定的當代命運》，載《法學(xué)研究》1996年第2期，第11頁。 在罪刑法定原則被確立為一部部刑法典的基本原則的時候，沿襲前朝法律的《大清律例》并沒有與之類似的規(guī)定，同時還允許以比附等明顯不符合罪刑法定原則的方法來定罪量刑。沈家本為了在《欽定大清刑律》中確立罪刑法定原則，曾經(jīng)論證古代律法中也有“罪刑法定主義”，如《周禮》中大司寇的八司寇憲刑禁、士師掌五禁等就是律法中無規(guī)定就不處罰的證據(jù)，此外還有不少的論者都與沈家本持有類似的觀點，并曾從各種不同的角度來證明古代中國的律法中存在罪刑法定。喬利民：《論古代中國罪刑法定的萌芽》，載《華南理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第4期，第28頁。但不管古代中國的刑律中是否存在罪刑法定，資產(chǎn)階級法律思想意義上的罪刑法定原則在古代中國的刑律中并沒有被確立為一項原則，在大部分時候，罪刑法定只是一種主義，一種選擇，在君主專制需要罪刑法定時，官吏被要求按條文來辦事但唐律、明律、清律都認可官員不必嚴格按原文引用法律。，開明君主自己也會盡量遵守律法喬利民：《論古代中國罪刑法定的萌芽》，載《華南理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第4期，第28頁。但唐律、明律、清律都認可官員不必嚴格按原文引用法律。藺小強：《中國古代刑法中的“罪刑法定”論》，載《政法論叢》2007年第1期，第90頁。 《欽定大清刑律》第十條明確規(guī)定：“法律無正條者，不問何種罪行，不為罪?！边@一條文第一次在官方刑律中明確了罪刑法定原則，與之前《大清律例》中允許比附的規(guī)定涇渭分明，可謂是在人權(quán)保護上前進了一大步。除此之外，罪刑法定原則要求的禁止絕對不確定刑、不得溯及既往、禁止類推解釋、嚴格解釋都在《欽定大清刑律》的條文中有所體現(xiàn)，例如《欽定大清刑律》第一條就明確規(guī)定舊律不認為是犯罪的行為，即使被新律認為是犯罪，也不能夠處罰，其分則還規(guī)定了具體犯罪和相對應(yīng)的法定刑，避免了絕對不確定刑的出現(xiàn)，防止罪犯的人權(quán)被恣意量刑侵犯?？傊?，《欽定大清刑律》中罪刑法定原則的確立使得人民有了不受法外科刑的自由，其背后對于人權(quán)的重視也可見一斑。（三）刑罰人道思想1.刑罰人道思想的產(chǎn)生背景“人是目的而非手段”——康德重視人的價值，承認人的主體性，將人作為倫理主體，這種思想在啟蒙運動中成為主流，也讓一些思想家關(guān)注罪犯這一群體在過往司法實踐中被忽視的主體性，貝卡利亞就是其中的代表人物之一。在黑暗的中世紀，歐洲各地的宗教裁判所都采用糾問式訴訟查案，為了逼供許多殘酷的手段都可以被使用，被定罪的犯人往往還要接受殘酷的刑罰，即使到十七、十八世紀，專制盛行的歐洲依然將拷問作為取得證據(jù)的合法手段，諸多在今日看來血腥的酷刑依然存在。王小丹：《歐洲刑法的人道主義之光——評<論犯罪與刑罰>》，載《石河子大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2006年第6期，第55頁。王小丹：《歐洲刑法的人道主義之光——評<論犯罪與刑罰>》，載《石河子大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2006年第6期，第55頁。2.刑罰人道思想在《欽定大清刑律》中的體現(xiàn)刑罰人道思想在《欽定大清刑律》中有多方面的體現(xiàn)。首先，《欽定大清刑律》設(shè)置主刑與從刑，使得刑罰系統(tǒng)化，刪除了“凌遲、梟首、戮尸”的酷刑，“緣坐”這樣一人出事波及全家的制度，“刺字”這種屈辱的刑罰。其次，《欽定大清刑律》中的死刑條目相對于《大清律例》少了相當多，死刑條目的減少體現(xiàn)了立法者在使用剝奪生命這一最嚴重刑罰上的謹慎態(tài)度，同時在死刑的執(zhí)行方式上，《欽定大清刑律》