第06章-沖突法的一般問題

國際私法第六章沖突法的一般問題2024/1/3第六章沖突法的一般問題2教學(xué)目的、要求：

掌握：識(shí)別、反致、法律躲避、外國法內(nèi)容的查明和公共秩序保存等制度的根本內(nèi)容熟悉：我國在識(shí)別、反致、法律躲避、外國法內(nèi)容的查明和公共秩序保存方面的立法和司法實(shí)踐了解：外國在識(shí)別、反致、法律躲避、外國法內(nèi)容的查明和公共秩序保存方面的典型規(guī)定2024/1/3第六章沖突法的一般問題3教學(xué)重點(diǎn)：教學(xué)難點(diǎn)：重點(diǎn)：識(shí)別、反致、法律躲避、外國法內(nèi)容的查明和公共秩序保存制度的根本內(nèi)容。難點(diǎn)：識(shí)別、反致、法律躲避、外國法內(nèi)容的查明和公共秩序保存對(duì)法律選擇的影響。2024/1/3第六章沖突法的一般問題4第六章沖突法的一般問題第一節(jié)識(shí)別第二節(jié)反致第三節(jié)法律躲避第四節(jié)外國法內(nèi)容的查明第五節(jié)公共秩序保存思考題2024/1/3第六章沖突法的一般問題5第一節(jié)識(shí)別一、識(shí)別的概念二、識(shí)別沖突及其產(chǎn)生的原因三、解決識(shí)別沖突的方法一、識(shí)別的概念識(shí)別characterization在適用沖突標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，依據(jù)一定的法律觀念，對(duì)有關(guān)的事實(shí)構(gòu)成作出“定性〞或“分類〞，將其歸入一定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)過程。二、識(shí)別沖突及其產(chǎn)生的原因識(shí)別沖突：由于法院地國與有關(guān)外國法律對(duì)同一事實(shí)構(gòu)成作出不同的分類，采用不同國家的法律觀念進(jìn)行識(shí)別就會(huì)導(dǎo)致適用不同的沖突標(biāo)準(zhǔn)和不同的準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。從法院地國的角度看，識(shí)別沖突是依內(nèi)國法識(shí)別和依有關(guān)外國法識(shí)別之間的沖突。1．不同國家對(duì)同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突標(biāo)準(zhǔn)。2．不同國家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中去。3．不同國家對(duì)同一問題規(guī)定的沖突標(biāo)準(zhǔn)具有不同的含義。4．不同國家有時(shí)有獨(dú)特的法律概念。三、解決識(shí)別沖突的方法1、法院地法說〔中國，第八條〕2、準(zhǔn)據(jù)法說3、分析法學(xué)與比較法說4、個(gè)案分析說5、功能定性說兩級(jí)識(shí)別問題2024/1/3第六章沖突法的一般問題9第二節(jié)反致一、反致的概念二、反致產(chǎn)生的條件三、反致問題在理論上的分歧四、各國立法和司法實(shí)踐對(duì)反致的不同態(tài)度一、反致的概念1、狹義的反致2．轉(zhuǎn)致3、間接反致4、外國法院說5、包含直接反致的轉(zhuǎn)致廣義的反致是指在處理國際民商事案件時(shí)，法院根據(jù)本國沖突標(biāo)準(zhǔn)的援引，在確定準(zhǔn)據(jù)法的過程中，沒有援用外國的實(shí)體法，而接受了外國沖突標(biāo)準(zhǔn)的援引，最終適用本國實(shí)體法或第二、第三、第四國的實(shí)體法，處理了案件的法律適用過程。1、狹義的反致例如：一個(gè)在日本有住所的中國公民，未留遺囑而死亡，在中國遺留有動(dòng)產(chǎn)。為此動(dòng)產(chǎn)的繼承，其親屬在日本國法院起訴。根據(jù)日本的沖突規(guī)那么，繼承本應(yīng)適用被繼承人的本國法，即中國法，但中國的沖突規(guī)那么卻規(guī)定動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法，即日本法。如果日本法院適用了自己本國繼承法判決了案件，就構(gòu)成了??????

甲沖乙沖甲實(shí)2．轉(zhuǎn)致(transmission)

一位住所設(shè)在意大利的丹麥公民，在葡萄牙去世并在葡萄牙留有遺產(chǎn)。根據(jù)法院地葡萄牙的國際私法的規(guī)定，繼承適用被繼承人死亡時(shí)的屬人法，在這個(gè)案件中即丹麥法；而丹麥國際私法規(guī)定，繼承應(yīng)由被繼承人死亡時(shí)的住所地法支配，在這個(gè)案件中即意大利法。結(jié)果，葡萄牙法院在處理這個(gè)案件時(shí)適用了意大利法。就構(gòu)成了??????

甲沖乙沖丙實(shí)3、間接反致一位阿根廷公民在英國設(shè)有住所，死于英國，在日本遺留有不動(dòng)產(chǎn)，后因該項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)繼承問題在日本法院涉訴。根據(jù)日本國際私法關(guān)于繼承適用被繼承人死亡時(shí)的屬人法的規(guī)定，適用阿根廷法但阿根廷國際私法規(guī)定，不管遺產(chǎn)的種類和場(chǎng)所，繼承適用死者最后住所地法，又指向英國法，而依英國的沖突標(biāo)準(zhǔn)卻規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)繼承應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法即日本法。于是，日本法院接受這種間接反致，在處理該案時(shí)適用了自己的實(shí)體法。就構(gòu)成了??????

甲沖乙沖丙沖甲實(shí)4、外國法院說foreigncourttheory英國法官在處理特定范圍的涉外民事案件時(shí)，如果依英國的沖突標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用某一外國法，英國法官應(yīng)“設(shè)身處地〞地將自己視為在外國審判，再依該外國對(duì)反致所抱的態(tài)度，決定應(yīng)適用的法律。5、包含直接反致的轉(zhuǎn)致

對(duì)某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突標(biāo)準(zhǔn)指定應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)的法律，而乙國或乙地區(qū)的沖突標(biāo)準(zhǔn)指定應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)的法律，但丙國或丙地區(qū)的沖突標(biāo)準(zhǔn)反向指定應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)的法律，最后甲國或甲地區(qū)的法院適用乙國或乙地區(qū)的實(shí)體法律處理了案件。甲沖乙沖丙沖乙實(shí)二、反致產(chǎn)生的條件1、有關(guān)國家對(duì)同一涉外民事法律關(guān)系規(guī)定的沖突標(biāo)準(zhǔn)不同。2、從國際私法的角度看，一國國內(nèi)法可分為內(nèi)國法和沖突法兩大局部：“單純指定〞或“實(shí)體法指定〞“總括指定〞或“全體法指定〞。3、致送關(guān)系沒有中斷。三、反致問題在理論上的分歧贊成：1．采用反致可在一定程度上到達(dá)判決一致。2．采用反致無損于本國主權(quán)，并可擴(kuò)大內(nèi)國法的適用。3．采用反致可保證外國法律的完整性。4．采用反致可作為國際禮讓之表示。5．采用反致有時(shí)可得到更合理的判決結(jié)果。反對(duì)：1．違背本國沖突法的宗旨。2．采用反致有損內(nèi)國立法主權(quán)，有否認(rèn)內(nèi)國沖突標(biāo)準(zhǔn)妥當(dāng)性之嫌。3．采用反致于實(shí)際不便。4．采用反致會(huì)導(dǎo)致惡性循環(huán)。5．采用反致有悖法律的穩(wěn)定性。四、各國立法和司法實(shí)踐對(duì)反致的不同態(tài)度

歸納：(一)全面接受反致制度主要有奧地利、法國、英國、波蘭等國。(二)局部接受反致制度主要有俄羅斯、匈牙利、日本和泰國等國?！踩尘芙^任何形式的反致主要有荷蘭、希臘、巴西、埃及、秘魯、伊朗、伊拉克等國。開展趨勢(shì)：P110中國〔第九條〕：涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。2024/1/3第六章沖突法的一般問題19第三節(jié)法律規(guī)避一、法律躲避的概念二、法律躲避的構(gòu)成要件三、法律躲避的性質(zhì)四、法律躲避的效力一、法律躲避的概念涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突標(biāo)準(zhǔn)，成心制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。二、法律躲避的構(gòu)成要件1．從行為主體上看，是當(dāng)事人自己的行為造成的。2．從主觀上講，是當(dāng)事人有目的、有意識(shí)造成的。3．從躲避的對(duì)象上講，被躲避的法律必須是依沖突標(biāo)準(zhǔn)本應(yīng)適用的強(qiáng)制性或禁止性的法律〔是內(nèi)國法還是外國法〕。4．從行為方式上看，當(dāng)事人是通過人為地制造或改變一個(gè)或幾個(gè)連結(jié)點(diǎn)來到達(dá)躲避法律的目的。5．從客觀結(jié)果上看，當(dāng)事人的躲避行為已經(jīng)完成〔既遂〕。三、法律躲避的性質(zhì)是不同于公共秩序保存的一個(gè)獨(dú)立的問題：1、起因不同。2、保護(hù)的對(duì)象不同。3、行為的性質(zhì)不同。4、后果不同。5、地位和立法上的表現(xiàn)不同。法律躲避與公共秩序保存四、法律躲避的效力〔一〕肯定躲避外國法的效力(二)僅僅否認(rèn)躲避內(nèi)國法的效力(三)所有的法律躲避行為均為無效2024/1/3第六章沖突法的一般問題24第四節(jié)外國法內(nèi)容的查明一、外國法內(nèi)容查明的含義二、外國法的性質(zhì)三、外國法的查明方法四、外國法無法查明時(shí)的解決方法五、外國法錯(cuò)誤適用的救濟(jì)一、外國法內(nèi)容查明的含義一國法院在審理涉外民商事案件時(shí)，如果依本國的沖突標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用某一外國實(shí)體法，如何證明該外國法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定的問題。二、外國法的性質(zhì)(一)事實(shí)說

(二)法律說

(三)折中說三、外國法的查明方法當(dāng)事人舉證證明法官依職權(quán)查明法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人負(fù)有協(xié)助義務(wù)〔中國〕四、外國法無法查明時(shí)的解決方法直接適用內(nèi)國法〔中國〕類推適用內(nèi)國法駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯適用同本應(yīng)適用的外國法相近的法律適用一般法理適用輔助性連結(jié)點(diǎn)再次選擇準(zhǔn)據(jù)法適用與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律五、外國法錯(cuò)誤適用的救濟(jì)錯(cuò)誤類型是否可以上訴適用沖突規(guī)范的錯(cuò)誤各國均允許上訴適用外國法的錯(cuò)誤法國、德國、瑞士、西班牙、荷蘭等國不許上訴奧地利、意大利、波蘭、美洲國家、英國、美國等普通法國家及我國允許當(dāng)事人上訴同一性原那么2024/1/3第六章沖突法的一般問題30第五節(jié)公共秩序保存一、公共秩序保存的概念二、公共秩序保存的作用三、關(guān)于公共秩序保存的理論四、關(guān)于公共秩序保存的立法五、公共秩序保存的司法運(yùn)作一、公共秩序保存的概念一國法院依其沖突標(biāo)準(zhǔn)本應(yīng)適用外國法時(shí)，或者依法應(yīng)該成認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決或仲裁裁決時(shí)，或者依法應(yīng)該提供司法協(xié)助時(shí)，因其適用、成認(rèn)和執(zhí)行或者提供司法協(xié)助會(huì)與法院地國的重大利益、根本政策、道德的根本觀念或法律的根本原那么相抵觸而有權(quán)排除和拒絕的保存制度。

二、公共秩序保存的作用既有排除外國法適用的否認(rèn)或防范作用，又有直接適用內(nèi)國法中強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的肯定作用。適用的情況：1、適用外國法將與內(nèi)國關(guān)于道德、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化、或意識(shí)形態(tài)的根本準(zhǔn)那么相抵觸，或與內(nèi)國的公平、自由觀念或根本的法律制度相抵觸。2、內(nèi)國的強(qiáng)制性規(guī)那么在該國有絕對(duì)效力。3、適用外國法將違反國際法的強(qiáng)制性規(guī)那么、內(nèi)國所負(fù)擔(dān)的條約義務(wù)或國際社會(huì)一般成認(rèn)的正義要求。4、法院在決定是否對(duì)國際私法案件行使管轄權(quán)時(shí)。5、成認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決時(shí)。6、國際商事仲裁中。法律躲避與公共秩序保存三、關(guān)于公共秩序保存的理論(一)薩維尼的理論(二)孟西尼的理論(三)布魯歇的理論(四)斯托雷的理論(五)庫恩的理論

(六)戴賽的理論

(七)戚希爾的理論四、關(guān)于公共秩序保存的立法立法方式：

1．間接限制的立法方式

2．直接限制的立法方式

3．合并限制的立法方式五、公共秩序保存的司法運(yùn)作第一，彈性問題。第二，必須把國內(nèi)民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序加以區(qū)別。第三，援用公共秩序保存不應(yīng)與他國主權(quán)行為相抵觸，并且不應(yīng)與外國公法的排除混為一談。第四，對(duì)于條約中的統(tǒng)一沖突標(biāo)準(zhǔn)，是否可以援用公共秩序保存來限制其效力。。第五，在排除本應(yīng)適用的外國法后，可否一律代之以法院地法第六，