工程合同管理論文-不可抗力在工程中的運(yùn)用

PAGE2PAGE3不可抗力在工程中的運(yùn)用摘要：在當(dāng)前建筑市場里，作為承包商要想降低風(fēng)險提高企業(yè)利潤，就得在工程開始就進(jìn)行風(fēng)險控制。其中對不可抗力條款的有效運(yùn)用能夠幫助企業(yè)降低其風(fēng)險，避免遭受巨大的損失。本文從不可抗力原則的定義及其界定，以及一些需要注意的方面來說明如何來使用不可抗力這一手段來增強(qiáng)企業(yè)的抗風(fēng)險能力。關(guān)鍵詞：不可抗力認(rèn)定預(yù)見避免克服風(fēng)險總則目前在國內(nèi)建筑工程承包市場上競爭越來越激烈，越來越多的工程承包商不得不采用低價中標(biāo)策略.然而由于建筑企業(yè)勞動生產(chǎn)率增長較慢，而勞動力成本及工程項(xiàng)目管理成本增較快,直接導(dǎo)致承包商利潤下降,為了保證合理利潤，越來越多的承包商開始注重建筑工程索賠管理。早在80年代初，國際上許多大型工程承包商就非常重視工程索賠，有些企業(yè)還建了專門的索賠管理部門，索賠管理已成為工程管理的一個獨(dú)立分支.國際上,一位著名的工咨詢顧問曾經(jīng)說過“沒有虧本的工程承包合同”，只要承包商掌握靈活多樣的索賠辦法，總能減虧增盈的。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計(jì)表明，通過項(xiàng)目管理可提高工程項(xiàng)目利潤3%～5%，而通過善索賠管理可提高利潤10%～12%。其中合理使用不可抗力這一原則可以有效地降低工程成本，提高工程利潤。二．不可抗力的定義及其界定一般來說，如果一方當(dāng)事人不履行合同或不完全履行合同，都要承擔(dān)違約責(zé)任。但是，無論理論上還是實(shí)踐中都認(rèn)為，合同生效之后，若因在客觀上發(fā)生了某些特殊情況,或出現(xiàn)無法防止的外因,阻礙了當(dāng)事人履行其所訂合同中規(guī)定的義務(wù)，而這些情況和外因又超出當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險范圍,則應(yīng)作為例外情況處理。可見，違約的免責(zé)就是指當(dāng)事人一方因合同約定的情形或國際上公認(rèn)的不負(fù)違約責(zé)任的情況的出現(xiàn)而沒有履行合同時，可以免除違約責(zé)任。不可抗力則是違約免責(zé)的一種情況。不可抗力作為一種免責(zé)法律原則,源于羅馬法,當(dāng)時稱為“偶然事故”,即指合同標(biāo)物因火災(zāi)及其他事故而消滅,債務(wù)人因此而不能履行債務(wù)時可免除責(zé)任。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,該原則成為整個大陸法系國家沿用的免責(zé)法律原則。以后,英美法系國家和社會主義國家普遍接受這一原則,并作為各國民法或合同法確定不可抗力法律制度的歷史淵源。然而,對不可抗力,各國的術(shù)語和定義各有不同。在英美法系中,將不可抗力稱為“目的落空”或“履約不可行”?！奥募s不可行”是指在合同締結(jié)后,由于發(fā)生了超出當(dāng)事人控制能力以外的突發(fā)事件而使合同不可能履行,該合同就應(yīng)當(dāng)被解除,當(dāng)事人對此不承擔(dān)違約責(zé)任。“目的落空”是指合同締結(jié)后,由于出現(xiàn)了與當(dāng)事人過錯無關(guān)的某種情勢變更而使合同訂立時所追求的目的無法達(dá)到或訂立合同所基于的理由已不復(fù)存在,義務(wù)人即可不履行合同義務(wù),盡管這種履行仍屬可能。我國《合同法》第117條規(guī)定:“因不可抗力不能履行合同的,根據(jù)不可抗力的影響,部分或者全部免除責(zé)任……。本法所稱的不可抗力,是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！闭J(rèn)定不可抗力事件比較困難。由于法律文化和司法習(xí)慣以及法律意識不同,各國對不可抗力的規(guī)定不完全一致,對不可抗力所包括的范圍有各自不同的理解。有些國家認(rèn)為經(jīng)濟(jì)蕭條或者價格暴漲這些經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象屬于不可抗力事件,有些國家則認(rèn)為屬于正常的商業(yè)風(fēng)險,不能作為不可抗力。為了避免認(rèn)識上的不同而造成實(shí)踐中的困難,有少數(shù)一些國家對不可抗力事件的種類用立法形式作了明文規(guī)定,而更多的國家則沒有立法上的明文規(guī)定,但各國都允許當(dāng)事人在合同中就不可抗力作出明確的約定,合同當(dāng)事人的此種約定通常是采取列舉式的。三．應(yīng)用不可抗力時應(yīng)注意的事項(xiàng)1．因不可抗力而導(dǎo)致合同不能履行或不能完全履行時,當(dāng)事人不構(gòu)成違約責(zé)任。但是當(dāng)事人未按期履行合同,在逾期的時間內(nèi)發(fā)生不可抗力,當(dāng)事人仍承擔(dān)違約責(zé)任。如承包方延期供貨,在交貨途中遭遇不可抗力,導(dǎo)致貨物受損,承包方除承擔(dān)延期違約責(zé)任外,對貨物受損亦要承擔(dān)修補(bǔ)或賠償責(zé)任2.當(dāng)不可抗力發(fā)生時，在合同中應(yīng)能明確，由哪一方來承擔(dān)因此而導(dǎo)致的損失，避免合同制定的過于模糊而發(fā)生爭端。國際承包工程中,何謂“不可抗力”,目前尚無統(tǒng)一的確切定義。在確定“不可抗力”的內(nèi)容范圍時,業(yè)主與承包商總是相互矛盾的。業(yè)主總想盡量縮小“不可抗力”的范圍,從而減少為此可能發(fā)生的補(bǔ)償支出;而承包商則總希望盡量擴(kuò)大“不可抗力”的范圍,以便在遇到“不可抗力”事件時,能夠減少經(jīng)濟(jì)損失,增強(qiáng)自身抵御風(fēng)險的能力。實(shí)際上,在合同條款中對“不可抗力”的具體內(nèi)涵做出明確規(guī)定,將“不可抗力”的范圍定義得廣泛些,對合同雙方的利益,原則上是一樣的,但定義的具體內(nèi)容是哪些,對雙方的影響就不一樣了,業(yè)主和承包商所遭遇的事件中哪些屬于不可抗力。如果在合同中不作詳細(xì)規(guī)定,只規(guī)定按照‘習(xí)慣的’不可抗力條款辦理,那情況就6.承包商應(yīng)早一步,從項(xiàng)目的選擇時就開始隨時進(jìn)行風(fēng)險分析,力爭防范各種潛在的風(fēng)險,并在工程承包的合同談判時,盡量訂立能夠有效避免和轉(zhuǎn)移風(fēng)險的條款,在項(xiàng)目的實(shí)施過程中,應(yīng)該密切注意風(fēng)險征兆,做好風(fēng)險損失的預(yù)測,捕捉有利時機(jī),采取必要措施。出現(xiàn)風(fēng)險事件后,要善于順其規(guī)律進(jìn)行引導(dǎo),根據(jù)合同條款進(jìn)行交涉,避免和減少風(fēng)險的負(fù)面影響,才能在激烈的市場競爭中立于不敗之地。四．綜述 在企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營中要充分重視風(fēng)險的管理，對不同的項(xiàng)目要根據(jù)其不同的情況制定不同的風(fēng)險控制方案，重視合同管理，合同雙方應(yīng)以公平，守信為原則，在訂立合同時就不可抗力的范圍，合同違約責(zé)任的承擔(dān)等內(nèi)容定義清楚，以避免可能發(fā)生的糾紛。要善于及時把握機(jī)遇,巧妙地避開或降低各種風(fēng)險的影響,并有足夠的膽識和能力去駕馭風(fēng)險,而不是單純地憑借什么交好運(yùn)。另一方面即便發(fā)生糾紛,我們也有合同作為依據(jù)駁倒對方,在索賠與反索賠中獲取勝利。參考文獻(xiàn)： 余宏姜麗娟建筑工程中的索賠及其策略1998 姜