【知識產(chǎn)權(quán)犯罪制度研究8400字（論文）】

PAGE6知識產(chǎn)權(quán)犯罪制度研究目錄TOC\o"1-2"\h\u24047知識產(chǎn)權(quán)犯罪制度研究 123386摘要 119045一、知識產(chǎn)權(quán)犯罪的基本概述 215883（一）知識產(chǎn)權(quán)犯罪的概念 231926（二）知識產(chǎn)權(quán)犯罪的特性 38207二、知識產(chǎn)權(quán)犯罪的構(gòu)成特征及種類 321355（一）知識產(chǎn)權(quán)犯罪的構(gòu)成特征 328366（二）知識產(chǎn)品犯罪的種類 54907三、知識產(chǎn)權(quán)犯罪制度存在的問題及解決措施 715798（一）法律法規(guī)適用產(chǎn)生的問題及解決措施 717824（三）知識產(chǎn)權(quán)犯罪制度存在的缺失及解決措施 927626結(jié)論 9230參考文獻(xiàn) 10摘要隨著知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)價值的不斷增加，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪在世界范圍內(nèi)越來越嚴(yán)重。正因為如此，知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)，也日益受到各國的高度重視。改革開放以來，我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)取得了諸多進(jìn)展。例如，在刑事立法領(lǐng)域，初步建立了涵蓋商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、專利權(quán)的較為完善的刑事法律保護(hù)體系；在刑事司法領(lǐng)域，先后通過司法解釋的形式明確了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪定罪量刑中的若干疑難問題，降低了定罪門檻，加大了保護(hù)力度。但是，令人頗為尷尬的是，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪在我國并未得到有效遏制，相反，在局部地區(qū)和某些領(lǐng)域，還有愈演愈烈之勢。本文就以知識產(chǎn)權(quán)犯罪制度為研究課題，主要從以下幾個部分進(jìn)行詳盡的闡述：其一，知識產(chǎn)權(quán)犯罪的概述，即為知識產(chǎn)權(quán)犯罪的概念和特性，對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的基本理論進(jìn)行初步的分析，為全文的研究奠定理論基礎(chǔ)。其二，知識產(chǎn)權(quán)犯罪的構(gòu)成特征及種類，該部分是對知識產(chǎn)權(quán)犯罪進(jìn)行解剖式的詳盡分析，從犯罪構(gòu)成和犯罪種類兩個方面的深入研究。其三，知識產(chǎn)權(quán)犯罪制度存在的問題及解決措施，主要從法律法規(guī)、調(diào)查取證、基本制度等三個方面存在的缺失及解決措施進(jìn)行分析和闡述。關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)犯罪；制度研究；一、知識產(chǎn)權(quán)犯罪的基本概述（一）知識產(chǎn)權(quán)犯罪的概念知識產(chǎn)權(quán)犯罪的概念是研究該類罪的邏輯起點和基礎(chǔ)，對于劃定知識產(chǎn)權(quán)犯罪的研究范圍、把握本類犯罪的本質(zhì)和特征具有重要意義。目前，在我國刑法學(xué)界，對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定義眾說紛紜，但概括起來主要有以下幾種觀點：其一，知識產(chǎn)權(quán)犯罪，是指我國刑法所規(guī)定的，故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)，違法所得數(shù)額較大或具有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。其二，知識產(chǎn)權(quán)犯罪，是指行為人以營利或其他非法利益為目的，違反知識產(chǎn)權(quán)管理法規(guī)，故意侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，擾亂社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，銷售金額、違法所得數(shù)額較大，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。其三，知識產(chǎn)權(quán)犯罪，是指違反知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)所有人許可，非法利用其知識產(chǎn)權(quán)，侵犯國家對知識產(chǎn)權(quán)的管理制度和知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，情節(jié)嚴(yán)重的行為。其四，知識產(chǎn)權(quán)犯罪，是指違反法律規(guī)定，侵犯他人依法享有的知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重，依照刑法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。其五，知識產(chǎn)權(quán)犯罪，是指行為人以營利為目的，違反知識產(chǎn)權(quán)管理法規(guī)，故意侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，銷售金額或違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。其六，侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，是指行為人違反知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定，侵犯他人依法享有的知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為?；谝陨弦罁?jù)對前述知識產(chǎn)權(quán)犯罪的六種定義進(jìn)行考察，可以發(fā)現(xiàn)：這些定義從不同的角度描述和揭示了知識產(chǎn)權(quán)犯罪的內(nèi)涵，具有一定的正確性，但均存在不同程度的缺陷。第一種定義具有犯罪客體的不充足性，沒有表明知識產(chǎn)權(quán)犯罪是復(fù)雜客體，除了侵害知識產(chǎn)權(quán)外，還侵害了市場經(jīng)濟(jì)秩序、知識產(chǎn)權(quán)管理制度和國家的經(jīng)濟(jì)增長。第二種定義則欠缺刑事違法性的表述。第三種定義和第六種定義實際上不是界定知識產(chǎn)權(quán)犯罪的概念，而是對知識產(chǎn)權(quán)的一般違法行為與犯罪進(jìn)行區(qū)分，其邏輯思路是：“情節(jié)嚴(yán)重的違法侵權(quán)行為是犯罪”，這種定義方法是不可取的。第四種定義也具有第一種定義犯罪客體不充足的缺陷，且同時缺乏主觀罪過的描述。第五種觀點缺乏刑事違法性的表述，對于主觀罪過的歸納闡釋也是值得商榷的。據(jù)此，筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)犯罪的概念可作如下表述：我國刑法所規(guī)定的，違反知識產(chǎn)權(quán)法，故意侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，破壞知識產(chǎn)權(quán)管理制度，損害社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和國家經(jīng)濟(jì)增長，情節(jié)嚴(yán)重的行為。（二）知識產(chǎn)權(quán)犯罪的特性首先，即使是就犯罪的一般概念而言，刑法理論上也存在爭議。例如“二特征說”、“三特征說”、“四特征說”從不同的角度給犯罪下定義。我們贊成“二特征說”，即犯罪的本質(zhì)特征是應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會危害性，法律特征是刑事違法性。“行為的社會危害性從其形成結(jié)構(gòu)來說，是主客觀統(tǒng)一的，即只有一定的人在罪過心理支配下實施的危害社會的行為，才可能具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會危害性。換言之，社會危害性的主客觀統(tǒng)一性是指危害行為對合法權(quán)益的客觀侵犯性與行為人的主觀罪過形成了社會危害性的內(nèi)容。”應(yīng)該說，危害行為對合法權(quán)益的客觀侵犯性最集中地反映在犯罪客體上；而“應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度”通常表現(xiàn)在犯罪情節(jié)和犯罪數(shù)額等描述性要件上。刑事違法性則是罪刑法定原則的必然要求，是司法機(jī)關(guān)定罪量刑的首要參照。故此，從犯罪的本質(zhì)特征社會危害性的角度而言，犯罪客體、犯罪人的主觀罪過、犯罪情節(jié)等描述性要件及刑事違法性應(yīng)成為犯罪概念的具體要素。其次，就知識產(chǎn)權(quán)犯罪的特性而言，顯著地體現(xiàn)在其行政從屬性上。行政從屬性是指某類犯罪的成立對行政法規(guī)及行政命令的依附性；知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行政從屬性是指該類犯罪的成立取決于知識產(chǎn)權(quán)行政法規(guī)的具體規(guī)定。換言之，侵權(quán)行為的行政違法通常是構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪的基礎(chǔ)或前提。例如，假冒專利罪的成立依賴于專利法對發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計等專利的保護(hù)期限的規(guī)定；如果上述專利不在法定保護(hù)期限內(nèi)，專利權(quán)就不存在，假冒專利的違法行為乃至犯罪行為無從成立。二、知識產(chǎn)權(quán)犯罪的構(gòu)成特征及種類（一）知識產(chǎn)權(quán)犯罪的構(gòu)成特征知識產(chǎn)權(quán)犯罪的同類客體是國家的知識產(chǎn)權(quán)管理制度。知識產(chǎn)權(quán)管理制度是國家為了開發(fā)、保護(hù)和利用知識產(chǎn)權(quán)而建立的各種規(guī)章制度的總稱，其核心內(nèi)容是知識產(chǎn)權(quán)法律制度。筆者強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的同類客體是國家的知識產(chǎn)權(quán)管理制度，是基于以下考慮：第一，從世界范圍看，并非所有的知識產(chǎn)權(quán)犯罪都侵犯作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)。例如，英國專利法第一百零九條關(guān)于偽造專利記錄的犯罪，美國專利法第二百九十二條有關(guān)虛假標(biāo)記犯罪中的冒充專利犯罪，就沒有對作為私權(quán)的專利權(quán)構(gòu)成侵犯。但這種行為會損害國家專利管理制度的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，動搖社會公眾對專利的信賴，從而侵犯了國家的知識產(chǎn)權(quán)管理制度。第二，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，必然侵犯國家的知識產(chǎn)權(quán)管理制度。國家知識產(chǎn)權(quán)管理制度的重要作用之一，就是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為，實質(zhì)上也是對國家知識產(chǎn)權(quán)管理制度的權(quán)威性的一種挑戰(zhàn)。第三，我國《刑法》將侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪置于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中，而不是置于侵犯財產(chǎn)罪中。這表明立法者更加強(qiáng)調(diào)從市場經(jīng)濟(jì)管理制度的層面認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)問題。知識產(chǎn)權(quán)管理制度是市場經(jīng)濟(jì)管理制度的組成部分。從市場經(jīng)濟(jì)管理制度的層面認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)，并不意味著降低知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)水平。這是因為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，實質(zhì)上也是對國家知識產(chǎn)權(quán)管理制度的侵犯，大部分嚴(yán)重的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，已經(jīng)被規(guī)定為犯罪?？傊?，以國家的知識產(chǎn)權(quán)管理制度作為知識產(chǎn)權(quán)犯罪的同類客體，能涵蓋一切類型的知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而以知識產(chǎn)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)犯罪的同類客體，不能涵蓋一切類型的知識產(chǎn)權(quán)犯罪。1、知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客觀方面要件知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客觀方面要件，表現(xiàn)為行為人實施了違反國家知識產(chǎn)權(quán)管理制度，侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)或者假冒享有知識產(chǎn)權(quán)的智力成果(含經(jīng)營性標(biāo)識，以下同)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，亦稱為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，是指沒有法律根據(jù)，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人許可，利用其享有知識產(chǎn)權(quán)的智力成果或經(jīng)營性標(biāo)識，或者妨礙知識產(chǎn)權(quán)人行使其權(quán)利的行為。侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，以法律有禁止性規(guī)定和他人的知識產(chǎn)權(quán)合法有效為前提。例如，根據(jù)著作權(quán)法第四條的規(guī)定，依法禁止出版、傳播的作品，不受著作權(quán)法保護(hù)，如果某人未經(jīng)該類作品的作者許可出版這類作品，則不存在侵犯著作權(quán)的問題。不過，行為人將因其出版非法出版物的行為而承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。知識產(chǎn)權(quán)受時間限制，并且還可因其他原因被撤消或者被宣告無效，對已經(jīng)過了保護(hù)期的知識產(chǎn)權(quán)，或者被撤消、被宣告無效的知識產(chǎn)權(quán)，不存在侵權(quán)的問題。假冒享有知識產(chǎn)權(quán)的智力成果，是指行為人實施了足以讓社會公眾相信其是知識產(chǎn)權(quán)人或者相信其生產(chǎn)經(jīng)營的不享有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品是受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品、其使用的不享有知識產(chǎn)權(quán)的方法是受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的方法的行為。2、知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主體要件知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主體包括自然人和單位，其中自然人犯罪主體是一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人。我國刑法典規(guī)定了七種知識產(chǎn)權(quán)犯罪，根據(jù)刑法典第二百二十條的規(guī)定，這七種犯罪的主體均包括單位。知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主觀方面要件是故意，亦即行為人對其侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)或者假冒他人享有知識產(chǎn)權(quán)的智力成果的行為及其后果抱有希望或放任的主觀心理態(tài)度。知識產(chǎn)權(quán)的無形和可復(fù)制性特點決定了，一方面權(quán)利人很難以一種事實行為來保護(hù)自己的權(quán)利，另一方面他人很容易過失地侵犯知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利。如果不對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主觀方面要件作嚴(yán)格限制，就會導(dǎo)致刑法的打擊面太寬。知識產(chǎn)權(quán)涵蓋的范圍很寬，具體到不同的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，犯罪構(gòu)成各有其特點，但無論何種知識產(chǎn)權(quán)犯罪，其主體都包括自然人和單位，其中，自然人犯罪主體為一般主體，其主觀方面要件都是故意，都從不同的方面侵犯了國家的知識產(chǎn)權(quán)制度。尚須說明的是，國家知識產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)的工作人員在管理知識產(chǎn)權(quán)過程中的瀆職行為，雖然也侵犯了國家的知識產(chǎn)權(quán)管理制度，但由于《刑法》規(guī)定了瀆職罪，根據(jù)想象競合犯的處斷原則，應(yīng)按有關(guān)瀆職罪的規(guī)定處罰。因此知識產(chǎn)權(quán)犯罪不涉及國家知識產(chǎn)權(quán)主管機(jī)關(guān)的工作人員在管理知識產(chǎn)權(quán)過程中的瀆職行為。（二）知識產(chǎn)品犯罪的種類其一，假冒注冊商標(biāo)罪，是指違反國家商標(biāo)管理規(guī)定，未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商標(biāo)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪所指的犯罪行包括四個方面。一是必須有使用他人已經(jīng)注冊的商標(biāo)的行為（假冒他人未經(jīng)注冊的商標(biāo)即不構(gòu)成）；二是這種使用必須是沒有經(jīng)過注冊商標(biāo)所有人的許可；三是必須是在同一品種商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)：四是假冒他人注冊商標(biāo)的行為必須是情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪。這四個條件須同時具備。是否屬“情節(jié)嚴(yán)重”是區(qū)分罪與非罪、犯罪與一般侵權(quán)的分界線。所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，還需要通過司法實踐形成司法解釋。其二，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，是指銷售假冒他人注冊商標(biāo)的商品，銷售金額較大的行為。本罪與假冒注冊商標(biāo)罪緊密相聯(lián)，但只發(fā)生在流通領(lǐng)域。行為人必須明知是假冒商標(biāo)的商品而故意出售，否則不構(gòu)成本罪。其三，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，是指偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪的犯罪對象是商標(biāo)標(biāo)識，且只是他人注冊的商標(biāo)標(biāo)識。其四，侵犯著作權(quán)罪，是指以營利為目的，違反著作權(quán)法規(guī)定。未經(jīng)著作權(quán)人許可，侵犯他人著作權(quán)的專有權(quán)利，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。法定的具體行為方式包括四種：一是未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品的；二是出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；三是未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；四是制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。上述四種行為，具備任何一項即可構(gòu)成本罪。當(dāng)然，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，也是構(gòu)成本罪的必備條件。否則只能以一般侵權(quán)處理。關(guān)于違法所得數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，最高法院曾作過司法解釋，1998年關(guān)于審理非法出版案件的司法解釋中規(guī)定：個人違法所得數(shù)額在5萬元以上，單位違法所得數(shù)額在20萬元以上。還規(guī)定了屬于“其他情節(jié)嚴(yán)重”的三種情形：一是因侵犯著作權(quán)曾兩次被追究民事或行政責(zé)任，兩年內(nèi)又侵犯著作權(quán)的；一是個人非法經(jīng)營額在20萬元以上，單位在100萬元以上的；三是造成其他嚴(yán)重后果或者的。最新司法解釋規(guī)定起刑標(biāo)準(zhǔn)為非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額為3萬元以上。其五，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，是指以營利為目的，銷售明知是侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的行為?！扒謾?quán)復(fù)制品”是指未經(jīng)著作權(quán)人的許可，非法復(fù)制發(fā)行著作權(quán)人的文字作品、音樂、電影、電視、錄像制品、計算機(jī)軟件及其他作品；或者未經(jīng)錄音、錄像制作者許可，非法復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像。構(gòu)成本罪既要明知，又要以營利為目的，還必須是違法所得數(shù)額巨大（司法解釋規(guī)定個人10萬元以上，單位50萬元以上）。其六，假冒專利罪，是指違反國家專利管理規(guī)定，在法定的專利有效期限內(nèi)，假冒他人被授予的專利，情節(jié)嚴(yán)重的行為、假冒專利行為的具體表現(xiàn)是：在法律規(guī)定的專利有效期限內(nèi)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，而制造、使用或者銷售取得專利的發(fā)明；以欺騙手法登記為專利權(quán)人、專利受計人、專利許可證持有人；以自己的非專利技術(shù)冒充他人的專利技術(shù)，等等、“情節(jié)嚴(yán)重”（獲利數(shù)額較大，影響壞，對專利權(quán)人造成的損失大）也是構(gòu)成侵犯他人專利罪的必要條件，是區(qū)分犯罪與一般侵權(quán)行為的主要界限。其七，侵犯商業(yè)秘密罪，是指違反商業(yè)秘密保護(hù)法規(guī)，侵犯商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。本罪所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，只有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。法定的侵犯商業(yè)秘密行為有三種表現(xiàn)形式：一是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的：二是披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；二是違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。具有上述三種行為之一即構(gòu)成本罪。同時，上述行為必須給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成了重大損失，才能以犯罪論處。所謂重大損失，一般是指經(jīng)濟(jì)利益上的重大損失，主要包括經(jīng)營活動受到嚴(yán)重?fù)p害、經(jīng)濟(jì)損失嚴(yán)重、商品滯銷、嚴(yán)重積壓、營利性服務(wù)嚴(yán)重受挫等等。三、知識產(chǎn)權(quán)犯罪制度存在的問題及解決措施（一）法律法規(guī)適用產(chǎn)生的問題及解決措施1、單位犯罪定罪存疑難伴隨著一人公司的增多，如何有效認(rèn)定并追究單位刑事責(zé)任成為司法實踐中的突出問題。因此，在加強(qiáng)取證判明行為人在單位中實際地位及經(jīng)濟(jì)利益歸屬的同時，我們認(rèn)為，應(yīng)依托單位誠信檔案等信息平臺，加強(qiáng)對單位法律行為的監(jiān)督，避免符合單位犯罪構(gòu)成要件的一人公司規(guī)避刑罰，扼制地下工廠的增長勢頭，防止借口工作人員個人侵權(quán)而掩飾單位犯罪的實質(zhì)。2、主觀認(rèn)定難以把握“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致。對“明知”的推定，有人認(rèn)為是對犯罪人認(rèn)識因素的推定，也有人認(rèn)為是對意志因素(犯罪故意)的推定。筆者認(rèn)為，只要推定事實要素存在，即可認(rèn)定屬于故意犯罪，除非有確實證據(jù)證明行為人確實出于疏忽大意而不知情。據(jù)此，認(rèn)定理由應(yīng)表述為三層意思：其一，對犯罪嫌疑人主觀方面的考察不應(yīng)完全依賴口供；其二，結(jié)合商品進(jìn)貨渠道、銷售價格、會計賬目、銷售手段、經(jīng)營史等開展全面調(diào)查取證：其三，基于犯罪嫌疑人的行業(yè)慣例及心智水平對是否“明知”加以司法推定。另外，實務(wù)部門普遍反映，在假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中，很難界定侵權(quán)產(chǎn)品實際銷售價格，進(jìn)而也就難以認(rèn)定“非法經(jīng)營數(shù)額”。如無法查清，我們建議承辦人將“無法查清”的情況告知犯罪嫌疑人，聽取其對實際銷售價格的意見，若未提出實質(zhì)性意見，則按照《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十二條以“被假冒注冊商標(biāo)商品的市場中間價格”計算(第十二條內(nèi)容為本解釋所稱“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算)。同時，對于侵犯著作權(quán)罪中“以營利為目的”的確認(rèn)。目前可就出版社、制作人、網(wǎng)站等媒介的間接侵權(quán)責(zé)任加以認(rèn)定，它們可能并未直接獲利，但可根據(jù)《解釋》第十一條第一款，認(rèn)定其通過提高知名度、發(fā)行量或點擊率從中間接獲利，并基于此考察其是否具有間接故意。在無法追究行為人刑事責(zé)任時，追究媒介的責(zé)任，補(bǔ)償權(quán)利人利益損失。3、相關(guān)法條理解不一如對于假冒注冊商標(biāo)罪中“相同的商標(biāo)”的認(rèn)定。其難點在于“相同”和“相似”或“類似”的區(qū)別。侵犯著作權(quán)罪中網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)案件較多。抽樣調(diào)查顯示，網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)案件有11件，占全部14起案件的78.57%。此類案件中如何理解“復(fù)制”與“發(fā)行”的爭議最多。對于侵犯商業(yè)秘密罪“保密措施”的理解。在侵犯商業(yè)秘密罪中，達(dá)到何種程度可認(rèn)為采取了合理的保密措施，尚無相關(guān)的法律規(guī)定。由于理解不同，致使類似的案件判決不一。因此，我們認(rèn)為應(yīng)通過完善立法加以規(guī)范，增強(qiáng)同一法律、不同法律之間的內(nèi)在協(xié)調(diào)性。

（二）調(diào)查取證過程中存在的問題及解決措施目前制假售假已不再局限于小作坊方式，而是趨于組織化、智能化，逐步形成了專業(yè)化分工及一條龍服務(wù)。制假售假隱蔽性強(qiáng)，由公開、半公開轉(zhuǎn)入地下、半地下狀態(tài)，給取證帶來極大困難。實務(wù)部門普遍反映，在煙草類案件中，目前的行政執(zhí)法和司法活動僅起到“滅火”作用，“幕后黑手”往往無法查處。因證據(jù)原因只懲處從犯而無法懲處主犯的現(xiàn)象時有發(fā)生。同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪也給取證技術(shù)和時效提出了更高要求。實踐中被害人(單位)證據(jù)保全愿望無法得到實現(xiàn)，使得電子證據(jù)短時間內(nèi)被銷毀，加大了取證難度。對此，我們認(rèn)為，要完善調(diào)查取證和強(qiáng)化訴訟參與意識。探索在刑事訴訟中采用民事訴訟中的臨時措施，包括采取相關(guān)措施停止涉嫌犯罪行為，查封、扣押、凍結(jié)行為人財產(chǎn)(財產(chǎn)保全)及證據(jù)保全，以有利于增強(qiáng)權(quán)利人參訴的積極性，加強(qiáng)固定證據(jù)的及時性與有效性。（三）知識產(chǎn)權(quán)犯罪制度存在的缺失及解決措施1、共同犯罪缺乏具體規(guī)定對共同犯罪人員定罪量刑存在分歧的原因主要在于對“犯罪情節(jié)較輕”、“情節(jié)顯著輕微”的把握不一。對于銷售偽劣產(chǎn)品罪等侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件，很多幫助犯雖對主犯行為持一定的放任心態(tài)，但僅限于收取定期租金、運輸費、加工費或固定工資，與非法獲得數(shù)額無關(guān)，因此，我們認(rèn)為，應(yīng)堅持罪刑法定原則，對其不宜一概作共犯處理。2、定罪量刑規(guī)則不同侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，非法經(jīng)營罪交叉競合。三罪交叉競合情況集中于假煙、假酒、假藥類案件，此類案件占侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪案件總數(shù)近三成。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，以上罪名競合時應(yīng)擇一重罪處罰。但從判決情況看，此類案件的定性仍有較大差異。對同一種犯罪行為適用不同罪名影響到法律的權(quán)威性與嚴(yán)肅性。此類案件案情各異，有的屬于產(chǎn)品真?zhèn)螁栴}、有的屬于商標(biāo)問題、有的屬于經(jīng)營資格問題。對此，我們建議將產(chǎn)品真?zhèn)舞b定作為前置程序，并根據(jù)鑒定結(jié)論準(zhǔn)確梳理交叉競合關(guān)系，正確區(qū)分典型構(gòu)成與近似構(gòu)成。3、管轄設(shè)置不盡合理侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的管轄規(guī)則由于犯