《創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)與法律-核心知識(shí)與案例實(shí)戰(zhàn)》 課件 第5章 訴訟

第5章訴訟第一節(jié)爭議解決方式與對(duì)比分析————CONTENTS目錄案例展示1法律知識(shí)點(diǎn)2相關(guān)建議34實(shí)戰(zhàn)模擬過渡頁P(yáng)ARTONE案例研究背景第一節(jié)爭議解決方式與對(duì)比分析簽訂合同欠考慮，發(fā)生糾紛怎么辦？游鑫、張睿、郭衛(wèi)分別是金融、管理以及計(jì)算機(jī)專業(yè)的在校大學(xué)生，三人都喜歡網(wǎng)游，也有創(chuàng)業(yè)的想法，于是一拍即合，在C市高新區(qū)成立蓉林?jǐn)?shù)碼科技公司。葛強(qiáng)、馮君、王麗麗三人組團(tuán)參加了S市“青春創(chuàng)想”大學(xué)生創(chuàng)業(yè)大賽獲得了第一名。三人決定將參賽項(xiàng)目付諸實(shí)踐，成立“藝善坊文化創(chuàng)意公司”。蓉林?jǐn)?shù)碼科技公司與“藝善坊文化創(chuàng)意公司”簽訂了合同，委托“藝善坊文化創(chuàng)意公司”為新開發(fā)的網(wǎng)游提供營銷推廣支持，因經(jīng)驗(yàn)不足，蓉林?jǐn)?shù)碼科技公司簽訂合同時(shí)，并未對(duì)“藝善坊文化創(chuàng)意公司”的營銷推廣行為加以條件約束，導(dǎo)致網(wǎng)游推廣不暢。以案說法問題一：現(xiàn)雙方因合同履行發(fā)生爭議，該如何解決？過渡頁P(yáng)ARTTWO法律知識(shí)點(diǎn)二、法律知識(shí)點(diǎn)01糾紛解決方式02解決方式的對(duì)比分析03勞動(dòng)爭議案件的特殊性04律師為訴訟減負(fù)研究背景第一節(jié)爭議解決方式與對(duì)比分析1.糾紛解決方式民事糾紛是最為普遍的社會(huì)現(xiàn)象，為妥善處理各類民事糾紛，維護(hù)正常穩(wěn)定的社會(huì)秩序，人類社會(huì)創(chuàng)建了不同的糾紛解決機(jī)制，主要有仲裁、調(diào)解和訴訟，每種糾紛解決方式都有其獨(dú)到之處，了解各類糾紛解決方式并妥善運(yùn)用，會(huì)提高糾紛解決的效率。一般我們認(rèn)為，糾紛解決方式包括訴訟方式與非訴方式。研究背景第一節(jié)爭議解決方式與對(duì)比分析1.糾紛解決方式

（1）訴訟方式訴訟是通過國家公權(quán)力來解決民事糾紛的一種糾紛解決機(jī)制，即由國家設(shè)置的專門機(jī)關(guān)代表國家行使審判權(quán)，通過法定的程序查明事實(shí)，分清是非，對(duì)糾紛各方的實(shí)際權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出終局性的裁判，并在一方當(dāng)事人不履行生效裁判確定的義務(wù)時(shí)，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)行使國家公權(quán)力強(qiáng)制其履行義務(wù)的糾紛解決方式，即大家通常所說的“打官司”。研究背景第一節(jié)爭議解決方式與對(duì)比分析1.糾紛解決方式

（2）非訴方式非訴訟解決機(jī)制也稱為訴訟外解決民事糾紛機(jī)制，是指民事糾紛的當(dāng)事人通過和解、調(diào)解、仲裁等訴訟外途徑解決糾紛的制度體系。研究背景第一節(jié)爭議解決方式與對(duì)比分析1.糾紛解決方式

（2）非訴方式①訴訟外調(diào)解（人民調(diào)解）這里的訴訟外調(diào)解一般是指人民調(diào)解，即人民調(diào)解委員會(huì)通過說服、疏導(dǎo)等方法，促使當(dāng)事人在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，解決民間糾紛的活動(dòng)。人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解民間糾紛，前提是要在當(dāng)事人自愿平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行。人民調(diào)解委員會(huì)的設(shè)立、產(chǎn)生等事項(xiàng)均在法律中加以規(guī)定。經(jīng)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，可以制作調(diào)解協(xié)議書。人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解民間糾紛，不收取任何費(fèi)用。研究背景第一節(jié)爭議解決方式與對(duì)比分析1.糾紛解決方式

（2）非訴方式②仲裁仲裁一般應(yīng)當(dāng)開庭進(jìn)行，但是當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請(qǐng)書，答辯書以及其他資料作出裁決，因此仲裁也是以開庭審理為原則。仲裁的啟動(dòng)必須以有效的仲裁協(xié)議為前提。仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人自愿將他們之間已經(jīng)發(fā)生或者可能發(fā)生的爭議，提交仲裁解決的書面協(xié)議。仲裁協(xié)議本質(zhì)上是一種合同，但仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性，該獨(dú)立性是指仲裁條款可以與主合同的條款分離，其不因主合同不存在而不存在，不因主合同無效而無效，不因主合同被撤銷而失效。有效的仲裁協(xié)議必須具備法定的內(nèi)容，即必須明確選定仲裁委員會(huì)，如果當(dāng)事人同時(shí)約定兩個(gè)以上的仲裁委員會(huì)，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中一個(gè)申請(qǐng)仲裁，當(dāng)事人就仲裁委員會(huì)的選擇不能達(dá)成一致的仲裁協(xié)議才無效。研究背景第一節(jié)爭議解決方式與對(duì)比分析2.解決方式的對(duì)比分析（1）適用范圍不同仲裁適用范圍是平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，僅限于財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。訴訟外調(diào)解適用范圍是發(fā)生在公民與公民之間、公民與法人和其他社會(huì)組織相互之間涉及民事權(quán)利義務(wù)爭議的各種糾紛。訴訟適用范圍包括民事的所有糾紛，包括人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。研究背景第一節(jié)爭議解決方式與對(duì)比分析2.解決方式的對(duì)比分析（2）程序不同仲裁是一裁終局，即裁決一旦作出，就發(fā)生法律效力，若當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決不服，不可以就同一糾紛再向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)議或向法院起訴，仲裁也沒有二審、再審等程序。訴訟外調(diào)解作為一種純粹的民間性質(zhì)的糾紛解決機(jī)制，并沒有相應(yīng)的法律規(guī)范對(duì)其適用范圍加以規(guī)定，程序較靈活。訴訟是兩審終審制，當(dāng)事人不服一審判決可以上訴，并且二審結(jié)束后，如果案件符合再審條件，還會(huì)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。研究背景第一節(jié)爭議解決方式與對(duì)比分析2.解決方式的對(duì)比分析（3）公開程度不同仲裁不公開進(jìn)行審理，但是仲裁仍然需要開庭。人民調(diào)解一般也不公開進(jìn)行審理。但訴訟中，除涉及國家秘密、個(gè)人隱私、與當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件以外，應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。研究背景第一節(jié)爭議解決方式與對(duì)比分析2.解決方式的對(duì)比分析（4）第三方介入機(jī)構(gòu)不同仲裁機(jī)構(gòu)是民間機(jī)構(gòu)，屬于社會(huì)救濟(jì)機(jī)制。人民調(diào)解委員會(huì)是依法設(shè)立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織，也是民間機(jī)構(gòu)。而法院是司法審判機(jī)構(gòu)，是國家機(jī)關(guān)，屬于公立救濟(jì)機(jī)制。研究背景第一節(jié)爭議解決方式與對(duì)比分析2.解決方式的對(duì)比分析（5）形成的文書不同

一是文書的內(nèi)容不同。仲裁的結(jié)果是形成裁決書，當(dāng)事人協(xié)議不愿在裁決書中寫明爭議事實(shí)和裁決理由的，可以不寫。經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，可以制作調(diào)解協(xié)議書，調(diào)解協(xié)議書可以載明當(dāng)事人的基本情況、糾紛的主要事實(shí)、爭議事項(xiàng)以及各方當(dāng)事人的責(zé)任、當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，履行的方式、期限等。但是調(diào)解協(xié)議書不是必須的，若雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，也可以不制作調(diào)解協(xié)議書，而采取口頭協(xié)議，但是人民調(diào)解員應(yīng)當(dāng)記錄協(xié)議內(nèi)容。而訴訟形成的判決書必須寫明案由，訴訟請(qǐng)求、爭議的事實(shí)和理由。研究背景第一節(jié)爭議解決方式與對(duì)比分析2.解決方式的對(duì)比分析（5）形成的文書不同

二是文書效力不同。仲裁裁決以裁決書的形式出現(xiàn)，具有強(qiáng)制執(zhí)行力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決，一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，而受申請(qǐng)的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，因此具有給付內(nèi)容的生效裁決書也具有執(zhí)行力。調(diào)解書可以反悔，調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，當(dāng)事人反悔的，可以再向法院起訴；當(dāng)然經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，當(dāng)事人也可以向人民法院申請(qǐng)確認(rèn)調(diào)解協(xié)議書的效力。而訴訟的判決和裁定都具有強(qiáng)制執(zhí)行力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法履行生效裁判的義務(wù)。研究背景第六節(jié)其他需要注意的問題3.

勞動(dòng)爭議案件的特殊性

（1）仲裁前置勞動(dòng)仲裁是指由勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁的勞動(dòng)爭議居中公斷與裁決。在我國，勞動(dòng)仲裁是勞動(dòng)爭議當(dāng)事人向人民法院提起訴訟前的必經(jīng)程序。研究背景第六節(jié)其他需要注意的問題3.勞動(dòng)爭議案件的特殊性（2）管轄當(dāng)事人申請(qǐng)勞動(dòng)爭議仲裁，根據(jù)級(jí)別管轄和地域管轄的規(guī)定向相應(yīng)的仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。級(jí)別管轄是指不同級(jí)別的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)受理案件的分工。地域管轄是指不同地區(qū)同級(jí)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)在受理案件方面的分工。研究背景第六節(jié)其他需要注意的問題3.勞動(dòng)爭議案件的特殊性（3）特點(diǎn)勞動(dòng)仲裁法律制度具有快捷、專業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)。快捷是指用仲裁的方法解決爭議，程序簡便，時(shí)間比較短。專業(yè)性強(qiáng)是指參加仲裁的仲裁員是精通勞動(dòng)爭議相關(guān)法律方面的專家，具有處理勞動(dòng)爭議的豐富經(jīng)驗(yàn)，這也有利于提高仲裁辦案質(zhì)量。研究背景第六節(jié)其他需要注意的問題4.

律師為訴訟減負(fù)（2）如何選擇律師首先，要通過了解律師的學(xué)歷和執(zhí)業(yè)年限來判斷律師的業(yè)務(wù)水平。其次，通過查詢中國裁判文書網(wǎng)上該律師承辦案件的結(jié)果來了解律師的辦案能力。。PARTTHREE相關(guān)建議3研究背景第一節(jié)爭議解決方式與對(duì)比分析當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先決定采用何種方式解決糾紛，是調(diào)解、仲裁還是訴訟？若是追求效率選擇仲裁，則最好未雨綢繆，在合同簽訂時(shí)約定仲裁條款和仲裁機(jī)構(gòu)，一旦糾紛發(fā)生便可以迅速解決。若是不愿意對(duì)簿公堂，則可以選擇第三方介入進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)然要謹(jǐn)記調(diào)解完成后制作調(diào)解協(xié)議，并請(qǐng)求法院確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力，為后續(xù)執(zhí)行減少麻煩。若是選擇訴訟，則要做好打持久戰(zhàn)的準(zhǔn)備，并嚴(yán)格遵守法律的相關(guān)規(guī)定參加訴訟。創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者無論選擇何種爭議糾紛解決方式，都要了解每種方式的利弊，這樣才能做出符合實(shí)際情況、最有利于自身切實(shí)利益的決定。

相關(guān)建議研究背景第六節(jié)其他需要注意的問題善用專業(yè)人士，訴訟勝算會(huì)有所提高。雖然任何具有民事行為能力的人都可以參加民事訴訟程序，然而，民事訴訟作為法律程序，其中的法律適用和舉證，訴訟策略的制定和實(shí)施，都相對(duì)復(fù)雜和專業(yè)，其中的知識(shí)和技能要求需要經(jīng)過多年的學(xué)習(xí)和積累，遠(yuǎn)不是沒有法律專業(yè)知識(shí)和技能的普通公民通過常識(shí)和百度能完全掌握的。律師作為代理人參與訴訟，堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)和豐富的訴訟經(jīng)驗(yàn)?zāi)芨菀走_(dá)到理想的訴訟效果。此外，律師的作用不僅僅是打官司，當(dāng)事人不僅應(yīng)該在采取訴訟行為時(shí)咨詢和聘用律師，而且要在平時(shí)有疑問時(shí)多咨詢律師，現(xiàn)在很多成熟的公司和企業(yè)均設(shè)有法務(wù)部，通過具有專業(yè)法律知識(shí)的人的介入來規(guī)范自己的商事行為，簽訂合同前審慎審查等，將有效地維護(hù)自己的權(quán)益，進(jìn)而減少糾紛和爭議的發(fā)生。相關(guān)建議PARTFOUR實(shí)戰(zhàn)模擬4研究背景第一節(jié)爭議解決方式與對(duì)比分析蓉林?jǐn)?shù)碼科技公司與“藝善坊文化創(chuàng)意公司”簽訂了合同，委托“藝善坊文化創(chuàng)意公司”為新開發(fā)的網(wǎng)友提供營銷推廣支持。雙方在合同中約定了仲裁條款：“如因合同效力和合同履行發(fā)生爭議，由甲仲裁委員會(huì)仲裁。”合作中雙方發(fā)生爭議，蓉林?jǐn)?shù)碼科技公司向甲仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，要求確認(rèn)合同無效，甲仲裁委員會(huì)受理?！八嚿品晃幕瘎?chuàng)意公司”提交答辯書稱，如合同無效，仲裁條款當(dāng)然無效，故甲仲裁委員會(huì)無權(quán)受理本案。隨即，“藝善坊文化創(chuàng)意公司”向法院申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，“蓉林?jǐn)?shù)碼科技公司”見狀向甲仲裁委員會(huì)提出請(qǐng)求，確認(rèn)仲裁協(xié)議有效。問：仲裁協(xié)議的效力如何確定？對(duì)比分析訴訟方式適用范圍不同非訴方式介入機(jī)構(gòu)不同文書不同糾紛解決方式第二節(jié)法院與訴訟————CONTENTS目錄案例展示1法律知識(shí)點(diǎn)2相關(guān)建議34實(shí)戰(zhàn)模擬過渡頁P(yáng)ARTONE案例研究背景第二節(jié)法院與訴訟交易出問題，正義何處尋？T市大學(xué)城某高校學(xué)生孫佳凝和室友房光友、邵陽經(jīng)過調(diào)研發(fā)現(xiàn)大學(xué)城內(nèi)沒有專門的鞋類養(yǎng)護(hù)機(jī)構(gòu)，于是三人在T市A區(qū)注冊(cè)成立了公司“愛鞋之家”填補(bǔ)市場空白。后“愛鞋之家”公司與住所地在T市B區(qū)的甲公司簽訂了一份買賣合同，合同約定甲公司向“愛鞋之家”提供價(jià)值4萬元的鞋類養(yǎng)護(hù)產(chǎn)品，“愛鞋之家”收到貨后7日內(nèi)向甲公司支付貨款，合同履行地為T市C區(qū)。合同履行過程中，雙方因貨款的支付方式發(fā)生爭議，“愛鞋之家”欲提起訴訟，本案該由哪所法院管轄？若合同簽訂后尚未履行，管轄法院是否會(huì)發(fā)生變化？法院受理本案后，甲公司就爭議的付款方式提交了答辯狀，經(jīng)審理，法院判決甲公司敗訴。甲公司不服，以一審法院無管轄權(quán)為由提起上訴，要求二審法院撤銷一審判決，駁回起訴，二審法院該如何做？以案說法問題一：本案該由哪所法院管轄？問題二：二審法院該如何做？過渡頁P(yáng)ARTTWO法律知識(shí)點(diǎn)二、法律知識(shí)點(diǎn)01法院概述02訴訟概述03訴訟的結(jié)果04主管與管轄05當(dāng)事人與訴訟代理人研究背景第二節(jié)法院與訴訟1.法院概述人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)，依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，人民法院分為最高人民法院、地方各級(jí)人民法院和專門人民法院。

地方各級(jí)人民法院又分為高級(jí)人民法院、中級(jí)人民法院和基層人民法院。

專門人民法院，包括軍事法院、海事法院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、鐵路運(yùn)輸法院與金融法院等。上級(jí)法院指導(dǎo)下級(jí)法院的工作。

研究背景第二節(jié)法院與訴訟1.法院概述除法院外，日常生活中大家還會(huì)見到各種法庭，比如巡回法庭和派出法庭。

巡回法庭由最高人民法院設(shè)置，是最高人民法院的組成部分，審理最高人民法院依法確定的案件。

派出法庭也就是人民法庭，是基層人民法院根據(jù)地區(qū)、人口和案件的情況而設(shè)立的若干人民法庭，它是基層人民法院的組成部分，代表基層人民法院。研究背景第二節(jié)法院與訴訟2.訴訟概述（1）訴訟的基本原則民事訴訟法的基本原則是指在民事訴訟的全過程或者在民事訴訟的重要階段起指導(dǎo)作用的行為準(zhǔn)則。民事訴訟的基本原則有當(dāng)事人平等原則、處分原則、辯論原則、誠實(shí)信用原則、自愿合法調(diào)解原則、民事檢察監(jiān)督原則、支持起訴原則等，這些原則規(guī)定在《民事訴訟法》第一章第五條至第十五條。研究背景第二節(jié)法院與訴訟2.訴訟概述（1）訴訟的基本原則當(dāng)事人平等原則：簡稱平等原則，是指當(dāng)事人在民事訴訟中享有平等的訴訟權(quán)利，具有平等的訴訟地位。當(dāng)事人平等原則是民事訴訟的基礎(chǔ)。刑事訴訟中公訴方[公訴方是刑事案件中提起訴訟的一方，便于理解，讀者可以將公訴方類比為民事案件中的原告，一般刑事案件的公訴方為檢察院。]是檢察院，代表的是國家公權(quán)力，這就導(dǎo)致了公訴機(jī)關(guān)與被告人地位不平等。而與刑事訴訟不同，民事訴訟的原告與被告在訴訟地位上無高低之分，雙方當(dāng)事人享有某些相同的權(quán)利，例如都可以委托訴訟代理人，進(jìn)行辯論，提起上訴等，并且雙方當(dāng)事人也承擔(dān)相同的訴訟義務(wù)，如遵守法庭秩序、履行生效判決等。研究背景第二節(jié)法院與訴訟2.訴訟概述（1）訴訟的基本原則辯論原則：是指在民事訴訟中雙方當(dāng)事人就有爭議的事實(shí)和法律適用問題，在法院的主持下陳述各自的主張和意見，互相進(jìn)行辯駁，從而影響法院作出裁判。法律規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論，這是辯論權(quán)的體現(xiàn)，辯論權(quán)是當(dāng)事人一項(xiàng)非常重要的訴訟權(quán)利。辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，當(dāng)事人可以自己行使，也可以委托訴訟代理人行使辯論權(quán)。辯論可以采取口頭和書面兩種形式，大家所熟悉的開庭審理階段的辯論即是口頭辯論，當(dāng)事人還可以通過提交起訴狀、答辯狀等文書行使辯論權(quán)。研究背景第二節(jié)法院與訴訟2.訴訟概述（1）訴訟的基本原則自愿合法調(diào)解原則：是指法院在審理民事案件時(shí)，對(duì)于能夠調(diào)解解決的糾紛，在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，通過說服勸導(dǎo)的方式，促使雙方當(dāng)事人互諒互讓，達(dá)成一致的合法調(diào)解協(xié)議。根據(jù)法律規(guī)定，這個(gè)原則適用于調(diào)解，調(diào)解不成的，法院要及時(shí)判決。《民事訴訟法》第九條：人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。自愿合法調(diào)解原則需要從自愿和合法兩個(gè)層面解讀，其一，自愿是指雙方當(dāng)事人愿意主動(dòng)調(diào)解，并且調(diào)解達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容，出自雙方當(dāng)事人的真實(shí)意愿，其二，合法是指調(diào)解的程序必須依法進(jìn)行，并且調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容需合乎法律規(guī)定。研究背景第二節(jié)法院與訴訟2.訴訟概述（2）訴訟的基本制度法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人進(jìn)行民事訴訟必須遵守的基本操作規(guī)程，稱為民事訴訟的基本制度。民事訴訟基本制度的范疇非常廣泛，大致包括合議制度，回避制度，公開審判制度，兩審終審制度等。研究背景第二節(jié)法院與訴訟2.訴訟概述（2）訴訟的基本制度合議制和獨(dú)任制：合議制度是指由三名以上審判人員組成合議庭代表法院行使審判權(quán)，對(duì)案件進(jìn)行審理并作出裁判的制度。獨(dú)任制度是指由一名審判人員組成合議庭代表法院行使審判權(quán)，對(duì)案件進(jìn)行審理并作出裁判的制度。在一審程序中，合議庭可以由審判員和人民陪審員[人民陪審員是參與案件審理的非職業(yè)法官，其人員選拔和限制條件規(guī)定在《人民陪審員法》第五條至第十二條。]共同組成，也可以由三名審判員組成。但在二審程序中，合議庭成員只能是審判員。研究背景第二節(jié)法院與訴訟2.訴訟概述（2）訴訟的基本制度

回避制度：是指在民事訴訟中，審判人員及其他有關(guān)人員遇有法律規(guī)定的回避情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)退出該案審理活動(dòng)的制度?；乇苤贫鹊拇嬖谀康氖潜ＷC案件的審理公正，民事訴訟法第4章以及《民訴法解釋》第43條、第44條規(guī)定了回避的具體情形及理由。

研究背景第二節(jié)法院與訴訟2.訴訟概述（2）訴訟的基本制度回避制度：

《民訴解釋》第四十三條：審判人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)其回避：（一）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人近親屬的；（二）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；（三）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人、翻譯人員的；（四）是本案訴訟代理人近親屬的；（五）本人或者其近親屬持有本案非上市公司當(dāng)事人的股份或者股權(quán)的；（六）與本案當(dāng)事人或者訴訟代理人有其他利害關(guān)系，可能影響公正審理的。研究背景第二節(jié)法院與訴訟2.訴訟概述（2）訴訟的基本制度回避制度：

《民訴解釋》第四十四條：審判人員有下列情形之一的，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)其回避：（一）接受本案當(dāng)事人及其受托人宴請(qǐng)，或者參加由其支付費(fèi)用的活動(dòng)的；（二）索取、接受本案當(dāng)事人及其受托人財(cái)物或者其他利益的；（三）違反規(guī)定會(huì)見本案當(dāng)事人、訴訟代理人的；（四）為本案當(dāng)事人推薦、介紹訴訟代理人，或者為律師、其他人員介紹代理本案的；（五）向本案當(dāng)事人及其受托人借用款物的；（六）有其他不正當(dāng)行為，可能影響公正審理的。研究背景第二節(jié)法院與訴訟2.訴訟概述（2）訴訟的基本制度回避制度：

回避的人員包括審判人員，書記員，翻譯人員，鑒定人，勘驗(yàn)人等。這些人員可以自行回避，或者當(dāng)事人及訴訟代理人認(rèn)為這些人員具有應(yīng)當(dāng)回避的情形，如審判人員與當(dāng)事人是近親屬的，可以向法院申請(qǐng)回避，要求他們退出案件審理。但如果這些人員應(yīng)當(dāng)回避而不自行回避，或當(dāng)事人也未申請(qǐng)回避，則院長或?qū)徟形瘑T會(huì)等可以責(zé)令其回避，退出案件審理。研究背景第二節(jié)法院與訴訟2.訴訟概述（2）訴訟的基本制度

公開審判制度：是指法院審理民事案件的過程和裁判結(jié)果，應(yīng)當(dāng)依法向社會(huì)公開的制度。通常情況下，法院的開庭審理過程和裁判結(jié)果都是一律公開進(jìn)行，即公開審理與公開宣判，但是對(duì)于某些特定類型的案件，法律規(guī)定不公開，如涉及國家秘密，個(gè)人隱私的案件，這兩類案件絕對(duì)不公開審理。研究背景第二節(jié)法院與訴訟2.訴訟概述（2）訴訟的基本制度

兩審終審制度：是指一個(gè)民事案件經(jīng)過兩級(jí)法院的審判就告終結(jié)的制度。民事案件由第一審級(jí)法院審理并裁判后，當(dāng)事人不服的可以在規(guī)定期限內(nèi)向上一級(jí)法院提起上訴，但是二審法院作出裁判后，當(dāng)事人即使不服，也不能再上訴，二審裁判是最終裁判。研究背景第二節(jié)法院與訴訟3、訴訟的結(jié)果

一般會(huì)有以下幾種結(jié)果：一是訴訟雙方在法院的主持下調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議；二是雙方在訴訟過程中和解，原告方撤訴；三是法院依據(jù)事實(shí)和法律作出裁判，形成判決書；四是法院對(duì)訴訟中的程序性事項(xiàng)[程序性事項(xiàng)是與案件事實(shí)無關(guān)，但對(duì)案件的審理進(jìn)程有影響的事項(xiàng)作出裁判。研究背景第二節(jié)法院與訴訟3、訴訟的結(jié)果

①法院調(diào)解法院調(diào)解又稱訴訟調(diào)解，是指在審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就他們之間發(fā)生的民事權(quán)益爭議，通過自愿、平等協(xié)商，互諒互讓，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動(dòng)和結(jié)案方式。研究背景第二節(jié)法院與訴訟3、訴訟的結(jié)果

①法院調(diào)解法院調(diào)解是在法院審判人員的主持下進(jìn)行的，經(jīng)法院調(diào)解形成的調(diào)解書具有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力，而人民調(diào)解形成的調(diào)解協(xié)議，不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。法院調(diào)解也是一種訴訟活動(dòng)，它與判決相輔相成，法院在解決糾紛的過程中，能調(diào)解就調(diào)解，不能調(diào)解則選擇判決，具體應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況分別處理。調(diào)解雖然也是法院解決糾紛的重要方式，但是以下案件不適用調(diào)解：一是適用特別程序，督促程序公示，催告程序的案件；二是涉及婚姻等身份關(guān)系確認(rèn)性質(zhì)的案件；三是其他根據(jù)案件性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的案件。研究背景第二節(jié)法院與訴訟3、訴訟的結(jié)果

①法院調(diào)解在民事訴訟中，法院調(diào)解的啟動(dòng)方式有兩種：一是由當(dāng)事人提出申請(qǐng)而啟動(dòng)；二是法院依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)。法院進(jìn)行調(diào)解，可以由審判人員一人主持，也可以由合議庭主持。調(diào)解順利結(jié)束，對(duì)于某些不需要制作調(diào)解書的案件，《民事訴訟法》第98條：如調(diào)解和好的離婚案件，調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)記入筆錄，并由雙方當(dāng)事人、審判人員和書記員簽名或者蓋章，調(diào)解協(xié)議自各方簽名或蓋章之日起具有法律效力；對(duì)于不需要制作調(diào)解書的案件，當(dāng)事人請(qǐng)求制作調(diào)解書，法院審查確認(rèn)后可以制作調(diào)解書送交當(dāng)事人，當(dāng)事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。調(diào)解書生效則訴訟程序結(jié)束，當(dāng)事人不得上訴，但可以依法申請(qǐng)?jiān)賹?。研究背景第二?jié)法院與訴訟3、訴訟的結(jié)果

②訴訟和解訴訟和解是指在民事訴訟過程中，當(dāng)事人雙方在相互協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成解決爭議的協(xié)議，并請(qǐng)求法院結(jié)束訴訟程序的一種制度。研究背景第二節(jié)法院與訴訟3、訴訟的結(jié)果

②訴訟和解自行和解是當(dāng)事人的權(quán)利，訴訟和解可以發(fā)生在一審、二審或再審程序中，但是都必須在法院作出生效裁判之前進(jìn)行。訴訟和解在性質(zhì)上不屬于法院解決民事糾紛的結(jié)案方式，其一般只發(fā)生在雙方當(dāng)事人或訴訟代理人之間，沒有第三方參加。雙方當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成的和解協(xié)議，不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力。適用特別程序、公示催告程序、督促程序的民事案件，當(dāng)事人人數(shù)眾多，在起訴時(shí)尚未確定的訴訟案件以及涉及身份關(guān)系的案件，都不適用訴訟和解。研究背景第二節(jié)法院與訴訟3、訴訟的結(jié)果

②訴訟和解訴訟和解之后，達(dá)成和解協(xié)議的原告就要向法院申請(qǐng)撤訴。對(duì)于原告的撤訴申請(qǐng)，法院應(yīng)當(dāng)審查，主要審查雙方和解的意思表示是否真實(shí)、自愿，和解協(xié)議內(nèi)容是否違法等。原告的撤訴經(jīng)審查符合規(guī)定的，法院準(zhǔn)許撤訴，訴訟程序結(jié)束；不符合規(guī)定的，法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)許撤訴。當(dāng)事人自行達(dá)成和解之后，申請(qǐng)法院制作調(diào)解書的，法院都應(yīng)當(dāng)依法對(duì)和解協(xié)議與和解的過程進(jìn)行審查，只有符合法律規(guī)定的，才能制作調(diào)解書。研究背景第二節(jié)法院與訴訟3、訴訟的結(jié)果

③民事判決判決是法院在案件審理程序終結(jié)時(shí)，根據(jù)查明和認(rèn)定的事實(shí)適用法律，對(duì)案件實(shí)體問題作出的權(quán)威性判定。作出判決的主體只能是法院，法院經(jīng)過對(duì)案件的審理，對(duì)案件的實(shí)體問題進(jìn)行判決，法院作出的判決生效后具有權(quán)威性，對(duì)社會(huì)具有普遍約束力，非經(jīng)法定程序，任何人都不能否認(rèn)、變更或推翻。研究背景第二節(jié)法院與訴訟3、訴訟的結(jié)果

④民事裁定、決定裁定是指法院對(duì)程序事項(xiàng)作出的判定。裁定解決的是程序事項(xiàng)，如裁定不予受理等，一般不涉及實(shí)體的權(quán)利義務(wù)，裁定適用于訴訟中的任何階段。一審法院作出的不予受理、駁回起訴以及對(duì)管轄權(quán)異議的裁定，當(dāng)事人不服的可以提起上訴，上訴期日為10日。其他的裁定一經(jīng)送達(dá)，立刻發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不能提起上訴。保全和先予執(zhí)行的裁定，當(dāng)事人不服的可以申請(qǐng)復(fù)議一次，但不停止裁定的執(zhí)行。研究背景第二節(jié)法院與訴訟3、訴訟的結(jié)果

④民事裁定、決定決定是指法院對(duì)訴訟中發(fā)生的某些特殊事項(xiàng)，依職權(quán)作出處理的判定。決定適用的對(duì)象是具有緊急性的事項(xiàng)，如果不及時(shí)解決，民事訴訟則難以繼續(xù)進(jìn)行。如當(dāng)事人在法庭審理時(shí)提出回避申請(qǐng)，若不及時(shí)解決，就無法繼續(xù)審理案件。決定的主要作用在于排除訴訟中的妨礙，保證訴訟程序能夠正常進(jìn)行。決定有口頭和書面兩種形式，一經(jīng)作出立即發(fā)生法律效力。研究背景第二節(jié)法院與訴訟4、主管與管轄（4）管轄民事訴訟中的管轄是指上下級(jí)法院之間和同級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。研究背景第二節(jié)法院與訴訟4、主管與管轄（4）管轄①級(jí)別管轄級(jí)別管轄是指上下級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。在我國，每一級(jí)法院都有權(quán)受理第一審的民事案件，故而需要對(duì)各級(jí)法院受理案件的權(quán)限加以規(guī)定。我國確定級(jí)別管轄，主要考慮的是案件的性質(zhì)、案件的難易程度和影響范圍，案件性質(zhì)越特殊，案情越復(fù)雜，影響范圍越廣，社會(huì)關(guān)注度越高，那么案件的審理難度就越大，應(yīng)當(dāng)由較高級(jí)別的法院進(jìn)行管轄。研究背景第二節(jié)法院與訴訟4、主管與管轄（4）管轄①級(jí)別管轄關(guān)于級(jí)別管轄的規(guī)定出現(xiàn)在《民事訴訟法》第二章第一節(jié)中。根據(jù)法律規(guī)定：一般情況下民事一審案件由基層法院管轄；中級(jí)人民法院管轄第一審的重大涉外案件、在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件以及最高法院確定的由中級(jí)人民法院管轄的案件?！睹袷略V訟法》第18條：例如海事海商案件，專利糾紛案件，公司強(qiáng)制清算案件等；高級(jí)人民法院管轄在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的第一審民事案件；而最高人民法院及其巡回法庭管轄的第一審民事案件有兩類，一類是在全國有重大影響的案件，另一類是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由最高人民法院審理的案件。研究背景第二節(jié)法院與訴訟4、主管與管轄（4）管轄②地域管轄地域管轄又稱土地管轄或區(qū)域管轄，是指按照法院的轄區(qū)和民事案件的隸屬關(guān)系，來確定同級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限的一種管轄制度。級(jí)別管轄確定的是由哪一級(jí)法院管轄的問題，而地域管轄主要是解決案件在同一級(jí)別的法院中由哪一地區(qū)的法院管轄的問題，一個(gè)是縱向劃分，一個(gè)是橫向劃分。地域管轄分為一般地域管、特殊地域管轄、專屬管轄與協(xié)議管轄等。研究背景第二節(jié)法院與訴訟4、主管與管轄（4）管轄②地域管轄一般地域管轄。一般地域管轄又稱普通管轄，是指以當(dāng)事人所在地為根據(jù)確定的管轄。一般地域管轄適用“原告就被告”原則，即由被告所在地法院來行使一般地域管轄權(quán)。但也有例外，有4類案件由原告住所地法院管轄，規(guī)定在《民事訴訟法》第22條。研究背景第二節(jié)法院與訴訟4、主管與管轄（4）管轄②地域管轄特殊地域管轄。特殊地域管轄又稱特別管轄，是指以當(dāng)事人住所地、訴訟標(biāo)的或者訴訟標(biāo)的物及法律事實(shí)所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定管轄法院的一種管轄制度?！睹袷略V訟法》第23條至第32條之中。一般的合同糾紛，由合同履行地人民法院管轄；保險(xiǎn)合同糾紛，由保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地法院管轄；票據(jù)糾紛，由票據(jù)支付地法院管轄；運(yùn)輸合同糾紛，由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地法院管轄；侵權(quán)糾紛，由侵權(quán)行為地法院管轄；交通事故損害賠償糾紛，由事故發(fā)生地、車輛船舶最先到達(dá)地或航空器最先降落地人民法院管轄等等，以上列舉的不同類別的糾紛除了特別規(guī)定的管轄外，也可由被告住所地法院管轄。研究背景第二節(jié)法院與訴訟4、主管與管轄（4）管轄②地域管轄專屬管轄。專屬管轄是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件，只能由特定的法院管轄，其他法院無管轄權(quán)，當(dāng)事人也不能協(xié)議變更管轄法院。專屬管轄具有排他性，有三類案件屬于專屬管轄，第一類是因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院進(jìn)行管轄；第二類是因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地法院進(jìn)行管轄；第三類是因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由繼承人死亡時(shí)住所地或主要遺產(chǎn)所在地的法院進(jìn)行管轄。研究背景第二節(jié)法院與訴訟4、主管與管轄（4）管轄②地域管轄協(xié)議管轄。協(xié)議管轄又稱合意管轄或約定管轄，是指雙方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前后，以書面協(xié)議的方式約定案件的管轄法院。首先，協(xié)議管轄只適用于第一審案件，而不適用于二審、再審和重審。其次，協(xié)議管轄的案件，必須是合同或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，關(guān)于人身關(guān)系的民事糾紛，不得協(xié)議約定管轄法院。再次，協(xié)議約定的管轄法院必須是法定范圍內(nèi)的法院，并且不得違反級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。最后，協(xié)議管轄必須采用書面形式，口頭協(xié)議無效協(xié)議管轄。研究背景第二節(jié)法院與訴訟4、主管與管轄（4）管轄③管轄權(quán)異議管轄權(quán)異議。管轄權(quán)異議是指法院受理案件后，本訴被告在法定期限內(nèi)向受訴法院提出該院對(duì)案件無管轄權(quán)的意見和主張。管轄權(quán)異議的主體必須是本案的當(dāng)事人，并在提交答辯狀期間屆滿之前提出，即在被告收到起訴狀副本之日起15日內(nèi)提出，當(dāng)事人逾期提出管轄權(quán)異議的，法院不予審查。法院收到當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議之后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，認(rèn)為異議成立的則裁定將案件移送至有管轄權(quán)的法院，異議不成立的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回。當(dāng)事人對(duì)裁定不服，可以在收到裁定之日起10日內(nèi)向上一級(jí)法院上訴。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序5.當(dāng)事人與訴訟代理人

（1）當(dāng)事人當(dāng)事人是指因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議，以自己的名義進(jìn)行訴訟，要求法院行使民事審判權(quán)的人及其相對(duì)人。當(dāng)事人有狹義與廣義之分，狹義的當(dāng)事人一般指原告和被告，廣義的當(dāng)事人包括原告被告、共同訴訟人、訴訟代表人和第三人。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序5.當(dāng)事人與訴訟代理人

（1)當(dāng)事人狹義當(dāng)事人：當(dāng)事人在不同的階段有不同的稱謂，一審中稱為原告和被告，二審中稱為上訴人和被上訴人等，稱謂不同，表明處于不同的訴訟程序。要想主動(dòng)參與訴訟，即成為民事訴訟的當(dāng)事人，必須具有民事訴訟權(quán)利，享有法律上的資格，才能成為民事訴訟的主體。根據(jù)法律規(guī)定，可以作為訴訟當(dāng)事人的，有公民、法人和其他組織。首先，公民作為訴訟主體自然不必多說；其次，法人也是民事訴訟中常見的當(dāng)事人之一；最后，其他組織是非法人組織，也是最復(fù)雜的一類當(dāng)事人，但數(shù)量很少。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序5.當(dāng)事人與訴訟代理人

（1)當(dāng)事人訴訟代表人：訴訟代表人是指共同訴訟中人數(shù)較眾多的一方當(dāng)事人推選出來的，代表該方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的人。共同訴訟是指當(dāng)事人一方或雙方為二人以上（包括二人）的訴訟。訴訟代表人既是訴訟當(dāng)事人又是代表人。訴訟代表人參與訴訟訴訟的后果由訴訟代表人和被代表的當(dāng)事人共同承擔(dān)。代表人確定之后，被代表的當(dāng)事人就不再參加訴訟，而訴訟代表人的權(quán)限就相當(dāng)于未被授權(quán)處分實(shí)體權(quán)利的訴訟代理人。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序5.當(dāng)事人與訴訟代理人

（1)當(dāng)事人第三人：民事訴訟中的第三人是指對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的認(rèn)為有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)以提起訴訟方式參加訴訟的人，或者雖然沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但同案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，而參加他人正在進(jìn)行的訴訟的人。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序5.當(dāng)事人與訴訟代理人

(2)訴訟代理人民事訴訟代理人是指依據(jù)法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的委托，在民事訴訟中為當(dāng)事人的利益進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人，訴訟代理人一般分為法定訴訟代理人和委托訴訟代理人。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序5.當(dāng)事人與訴訟代理人

(2)訴訟代理人法定訴訟代理人：是指根據(jù)法律規(guī)定代理無訴訟行為能力的當(dāng)事人，實(shí)施訴訟行為的人。法定訴訟代理人是為無訴訟行為能力的當(dāng)事人設(shè)立的，因此法定訴訟代理人的范圍一般與監(jiān)護(hù)人的范圍是一致的，法定訴訟代理人的代理權(quán)來自于監(jiān)護(hù)人的身份，因而法定訴訟代理人的代理權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)“同生共死”。法定訴訟代理人在訴訟中與當(dāng)事人的訴訟地位類似，其以當(dāng)事人的名義進(jìn)行訴訟，但是法院的判決針對(duì)的是當(dāng)事人。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序5.當(dāng)事人與訴訟代理人

(2)訴訟代理人委托訴訟代理人：是指受當(dāng)事人或法定代理人委托，以當(dāng)事人的名義代為訴訟的人。委托訴訟代理人的代理權(quán)來自于當(dāng)事人或其法定代理人的授權(quán)，其代理權(quán)限的范圍取決于被代理人的意愿。委托訴訟代理人需要向法院提交被代理人簽署的授權(quán)委托書，才能代表被代理人參加訴訟。委托訴訟代理人的范圍非常廣泛，其中大家最熟悉的委托訴訟代理人是律師、基層法律服務(wù)工作者和當(dāng)事人的近親屬，除此之外，法人或其他組織作為當(dāng)事人時(shí)，當(dāng)事人的工作人員也可以接受委托擔(dān)任訴訟代理人。另外，只要符合一定的條件，當(dāng)事人所在社區(qū)、單位或有關(guān)社會(huì)團(tuán)體也可以推薦訴訟代理人。PARTThree相關(guān)建議3研究背景第二節(jié)法院與訴訟民事訴訟的基本原則與基本制度貫穿于民事訴訟的全過程，不僅是法院的審判人員要遵循，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)對(duì)其有所了解，才不至于在民事訴訟中無所適從。

相關(guān)建議研究背景第二節(jié)法院與訴訟即使不能牢記這些基本原則和基本制度也無礙，在案件的實(shí)體問題也就是案件事實(shí)方面，牢記誠實(shí)信用原則并以此約束自己，在程序方面遵循法官或者書記員的指引，訴訟便能夠順利有效進(jìn)行。相關(guān)建議研究背景第二節(jié)法院與訴訟司法實(shí)踐中對(duì)于允許調(diào)解的案件，法院一般都會(huì)先進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解實(shí)在無法進(jìn)行才會(huì)考慮判決。由于審判的周期比較長，如果不是難以調(diào)和的糾紛或爭議，建議創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者盡量選擇在法院的主持下，參考法官建議，調(diào)解或和解結(jié)案，提高訴訟效率。相關(guān)建議PARTFOUR實(shí)戰(zhàn)模擬4研究背景第二節(jié)法院與訴訟T市大學(xué)城某高校學(xué)生孫佳凝和室友房光友、邵陽經(jīng)過調(diào)研發(fā)現(xiàn)大學(xué)城內(nèi)沒有專門的鞋類養(yǎng)護(hù)機(jī)構(gòu)，于是三人成立了公司“愛鞋之家”填補(bǔ)市場空白?！皭坌摇惫九c甲公司簽訂了買賣合同，合同約定甲公司向“愛鞋之家”提供價(jià)值4萬元的鞋類養(yǎng)護(hù)產(chǎn)品，“愛鞋之家”收到貨后7日內(nèi)向甲公司支付貨款。后因“愛鞋之家”資金周轉(zhuǎn)困難，未能及時(shí)支付貨款，甲公司遂向法院提起訴訟。在法院的主持下，雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。協(xié)議約定：“愛鞋之家”在調(diào)解書生效后的10日內(nèi)支付4萬元的本金，并另行支付利息1000元。為保證協(xié)議履行，雙方約定由孫佳凝的父親為“愛鞋之家”提供擔(dān)保，其父同意。法院據(jù)此制作調(diào)解書送達(dá)各方，但孫佳凝之父反悔拒絕簽收。問題一：本案的調(diào)解協(xié)議有效嗎？問題二：調(diào)解書是否能夠約束孫佳凝之父？地域管轄和解級(jí)別管轄調(diào)解判決管轄權(quán)異議基本原則第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序————CONTENTS目錄案例展示1法律知識(shí)點(diǎn)2相關(guān)建議34實(shí)戰(zhàn)模擬過渡頁P(yáng)ARTONE案例研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序庭審不是你想躲，想躲就能躲得過B市著名大學(xué)學(xué)生陳立風(fēng)是某省高考狀元，入校后經(jīng)常有人慕名找他為中小學(xué)生課外補(bǔ)習(xí)，于是他萌生了在校創(chuàng)業(yè)開辦“狀元中小學(xué)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)”的想法，他的好友于仁理和吳文亮非常贊同愿意加入創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)，于是三人按照共同投資設(shè)立“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”。隨后，由于公司資金周轉(zhuǎn)困難，于是三人以公司的名義向于仁理的同學(xué)李剛借款8萬元，并且要求李剛將這8萬元借款匯入于仁理的個(gè)人銀行賬戶，約定公司使用借款的期限為一年，到期后由公司一次性償還。一年后借款到期，“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”無法還清李剛的借款，因此，李剛提起了訴訟，將“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”和于仁理共同起訴至法院。以案說法問題一：起訴時(shí)起訴狀應(yīng)當(dāng)包含哪些內(nèi)容，如何書寫？問題二：法院受理本案后適用普通程序?qū)徖?，并向雙方當(dāng)事人送達(dá)出庭傳票，因被告于仁理不在家，由他的妻子宋玉代其簽收了傳票。開庭時(shí)，被告于仁理未到庭，他的妻子宋玉到庭，其妻子宋玉是否可以代替被告于仁理出庭應(yīng)訴？問題三：如果可以，其妻子的訴訟權(quán)利是否與被告于仁理一致？如果宋玉不能代為應(yīng)訴，本案該如何處理？過渡頁P(yáng)ARTTWO法律知識(shí)點(diǎn)二、法律知識(shí)點(diǎn)01訴訟程序02公益訴訟與第三人撤銷之訴研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序訴訟程序一般指的是第一審程序、第二審程序、審判監(jiān)督程序以及特別程序。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(1)第一審程序第一審程序有簡易程序和普通程序兩種。普通程序是指法院審理第一審民事案件所適用的基本審判程序。普通程序是民事審判程序中體系最完整、內(nèi)容最豐富的程序。對(duì)于一般的民事案件，經(jīng)歷起訴與受理、庭前準(zhǔn)備、開庭審理和作出裁判后，普通程序的流程已經(jīng)走完，案件的審理即宣告結(jié)束。簡易程序是指基層法院及其派出法庭審理第一審簡單民事案件所適用的審判程序。根據(jù)法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，基層人民法院和它的派出法庭審理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件時(shí)適用簡易程序，但有五種情形除外。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(2)第二審程序

第二審程序是指第二審法院審理上訴案件所適用的審判程序。如果當(dāng)事人對(duì)一審的判決不滿，在一定期限，也就是上訴期內(nèi)，可以向作出判決的上一級(jí)法院上訴，請(qǐng)求再次審理案件。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(3)審判監(jiān)督程序?qū)徟斜O(jiān)督程序又稱為再審程序，是指法院基于一定的事由，對(duì)判決、裁定或者調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件再一次進(jìn)行審理并作出裁判所適用的審判程序。提起再審的主體必須是最高人民法院和上級(jí)人民法院；最高人民檢察院和上級(jí)人民檢察院或本院院長以及當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，也可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。再審的客體是已經(jīng)發(fā)生法律效力的第一審或第二審案件的判決或裁定。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(4)特別程序

特別程序是指法院審理特殊類型案件適用的特殊審判程序。特別程序?qū)徖淼陌讣笾驴煞譃槿悾阂皇欠窃A事件，包括宣告失蹤人死亡（見失蹤和死亡宣告）、宣告公民無行為能力、督促程序(發(fā)布支付令)、公示催告程序（宣告證書失效或無效）等；二是婚姻和親子關(guān)系事件，包括離婚、確認(rèn)婚姻無效和認(rèn)定親子關(guān)系是否存在等;三是行政法律關(guān)系事件，包括對(duì)選民名單錯(cuò)誤提出的申訴案件，對(duì)行政機(jī)關(guān)的職務(wù)行為提出的申訴案件，向公民追索稅款和其他欠款的申訴案件等。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(4)特別程序

督促程序:又稱支付令程序，是指法院根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)向債務(wù)人發(fā)出支付令，催促債務(wù)人限期履行給付金錢或者有價(jià)證券的義務(wù)，債務(wù)人在法定期間未提出異議又不履行義務(wù)時(shí)，支付令發(fā)生強(qiáng)制執(zhí)行效力的一種特別程序。支付令是法院根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)，督促債務(wù)人履行義務(wù)或提出書面異議的命令，是一種法律文書，也是督促程序的核心內(nèi)容。督促程序與解決民事爭議案件的一般審判程序不同，它以當(dāng)事人之間不存在實(shí)體上的債權(quán)債務(wù)糾紛為前提，當(dāng)事人不直接進(jìn)行對(duì)抗。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(4)特別程序

督促程序:具有非訟的特點(diǎn)。債權(quán)人是申請(qǐng)人而不是原告，其權(quán)利請(qǐng)求僅限于向人民法院申請(qǐng)以支付令的方式催促債務(wù)人履行到期債務(wù)。督促程序僅適用于請(qǐng)求給付金錢和有價(jià)證券的案件，并附有一定條件限制，如債權(quán)人沒有對(duì)待給付義務(wù)、支付令能送達(dá)債務(wù)人等。法律并沒有強(qiáng)制規(guī)定這類案件必須適用督促程序，當(dāng)事人可以選擇訴訟程序或督促程序來解決，只是選擇訴訟程序時(shí)間更長，不利于問題的快捷簡便解決。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(4)特別程序督促程序:

如果當(dāng)事人選擇了訴訟程序的，就不能再選擇督促程序。選擇訴訟程序的，適用第一審普通程序或者簡易程序進(jìn)行審理。可見，督促程序不是解決這類案件的必經(jīng)程序或唯一程序，法律賦予了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。人民法院適用督促程序?qū)徖戆讣瑑H對(duì)債權(quán)人提出的申請(qǐng)和債權(quán)債務(wù)關(guān)系的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行書面審查，不傳喚債務(wù)人，也無須開庭審理。對(duì)符合條件的，人民法院直接發(fā)出支付令；不符合條件的，人民法院駁回債權(quán)人的申請(qǐng)，并且不能提出上訴。審判組織采用獨(dú)任制的形式。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(4)特別程序

公示催告程序:是指法院依據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，將申請(qǐng)的票據(jù)以公示的方式，催告不明的利害關(guān)系人在指定期間內(nèi)申報(bào)權(quán)利，如逾期無人申報(bào)，則作出除權(quán)判決，宣告票據(jù)失權(quán)的一種非訟程序。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(5)執(zhí)行程序

民事執(zhí)行又稱民事強(qiáng)制執(zhí)行，是指法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)依照法定程序，運(yùn)用國家強(qiáng)制力，強(qiáng)制被執(zhí)行人履行生效法律文書確定的義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)申請(qǐng)執(zhí)行人合法權(quán)益的一種活動(dòng)。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，我國人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的通常方法和手段有以下幾種：研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(5)執(zhí)行程序

一、查詢、凍結(jié)、劃撥被申請(qǐng)執(zhí)行人的存款。查詢是指人民法院向銀行、信用合作社等單位調(diào)查詢問或?qū)彶樽穯栍嘘P(guān)被申請(qǐng)人存款情況的活動(dòng)。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(5)執(zhí)行程序一、查詢、凍結(jié)、劃撥被申請(qǐng)執(zhí)行人的存款。

凍結(jié)是指人民法院在進(jìn)行訴訟保全或強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，對(duì)被申請(qǐng)執(zhí)行人在銀行、信用合作社等金融單位的存款所采取的不準(zhǔn)其提取或轉(zhuǎn)移的一種強(qiáng)制措施。人民法院采取凍結(jié)措施時(shí)，不得凍結(jié)被申請(qǐng)執(zhí)行人銀行賬戶內(nèi)國家指明用途的專項(xiàng)資金。但被申請(qǐng)執(zhí)行人用這些名義隱蔽資金逃避履行義務(wù)的，人民法院可以凍結(jié)。凍結(jié)被申請(qǐng)執(zhí)行人的存款的最長期限為六個(gè)月，需要繼續(xù)凍結(jié)的，應(yīng)在凍結(jié)到期前向銀行、信用合作社等辦理凍結(jié)手續(xù)，否則，逾期不辦理的，視為自動(dòng)解除凍結(jié)。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(5)執(zhí)行程序一、查詢、凍結(jié)、劃撥被申請(qǐng)執(zhí)行人的存款。

劃撥是指人民法院通過銀行或者信用合作社等單位，將作為被申請(qǐng)執(zhí)行人的法人或其他組織的存款，按人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書規(guī)定的數(shù)額劃入申請(qǐng)執(zhí)行人的賬戶內(nèi)的執(zhí)行措施。劃撥存款可以在凍結(jié)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，也可以不經(jīng)凍結(jié)而直接劃撥。人民法院采取查詢、凍結(jié)、劃撥措施時(shí)，可直接向銀行營業(yè)所、儲(chǔ)蓄所及信用合作社提出，無需經(jīng)其上級(jí)主管單位同意。外地人民法院可以直接到被申請(qǐng)執(zhí)行人住所地、被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地的銀行、信用合作社查詢、凍結(jié)和劃撥存款，不需經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ和饣蛘咿D(zhuǎn)辦手續(xù)。當(dāng)?shù)劂y行、信用合作社必須協(xié)助辦理，不得以扣收到期貸款或貸款利息等任何理由拒絕和搪塞。拒絕協(xié)助的，人民法院可以依照《民事訴訟法》的規(guī)定予以罰款，建議監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予紀(jì)律處分。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(5)執(zhí)行程序二、扣留、提取被申請(qǐng)執(zhí)行人的收入。

《民事訴訟法》第222條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當(dāng)保留執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用。人民法院扣留、提取收入時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理。”在執(zhí)行實(shí)踐中，扣留、提取被申請(qǐng)執(zhí)行人的收入是人民法院經(jīng)常使用的一種執(zhí)行措施?？哿艉吞崛∈蔷o密相聯(lián)的兩個(gè)執(zhí)行措施，扣留是臨時(shí)性措施，是將被申請(qǐng)執(zhí)行人的收入暫扣下，仍留在原來的單位，不準(zhǔn)其動(dòng)用和轉(zhuǎn)移，促使其在限定的期限內(nèi)履行義務(wù)。如超過期限仍不履行的，即可提取該項(xiàng)收入交付申請(qǐng)執(zhí)行人。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(5)執(zhí)行程序三、查封、扣押、拍賣、變賣被申請(qǐng)執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)。

被申請(qǐng)執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、拍賣、變賣被申請(qǐng)執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財(cái)產(chǎn)。查封是一種臨時(shí)性措施，是指人民法院對(duì)被申請(qǐng)執(zhí)行人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)貼上封條，就地封存，不準(zhǔn)任何人轉(zhuǎn)移和處理的執(zhí)行措施。拍賣是人民法院以公開的形式、競爭的方式，按最高的價(jià)格當(dāng)場成交，出售被申請(qǐng)執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)。變賣是指強(qiáng)制出賣被申請(qǐng)執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，以所得價(jià)款清償債務(wù)的措施。人民法院在執(zhí)行中需要變賣被申請(qǐng)執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的，可以交由有關(guān)單位變賣，也可以由人民法院直接變賣。由人民法院直接變賣的，變賣前，應(yīng)就價(jià)格問題征求物價(jià)等有關(guān)部門的意見，變賣的價(jià)格應(yīng)當(dāng)合理。人民法院扣留、提取的存款和收入，拍賣、變賣被申請(qǐng)執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)所得的金錢，應(yīng)及時(shí)交付申請(qǐng)執(zhí)行人，并結(jié)束執(zhí)行程序。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(5)執(zhí)行程序四、搜查被申請(qǐng)執(zhí)行人隱匿的財(cái)產(chǎn)。在執(zhí)行過程中，還會(huì)出現(xiàn)被申請(qǐng)執(zhí)行人不僅逾期不履行法律文書確定的義務(wù)，而且還將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移起來，拒不向人民法院交待自己真實(shí)的財(cái)產(chǎn)狀況。《民事訴訟法》第227條第1款規(guī)定：“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并隱匿財(cái)產(chǎn)的，人民法院有權(quán)發(fā)出搜查令，對(duì)被執(zhí)行人及其住所或者財(cái)產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查。”在搜查中，如發(fā)現(xiàn)有應(yīng)依法查封或者扣押的財(cái)產(chǎn)時(shí)，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》的規(guī)定查封、扣押。如果來不及制作查封、扣押裁定的，可先行查封、扣押，然后在48小時(shí)內(nèi)補(bǔ)辦。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(5)執(zhí)行程序五、強(qiáng)制被申請(qǐng)執(zhí)行人交付法律文書指定的財(cái)物。人民法院的判決書、裁定書、調(diào)解書以及應(yīng)由法院執(zhí)行的其他法律文書指定一方當(dāng)事人交付財(cái)物或者票證的，執(zhí)行人員應(yīng)在做好被申請(qǐng)執(zhí)行人思想工作的基礎(chǔ)上，傳喚雙方當(dāng)事人到庭或到指定場所，由被申請(qǐng)執(zhí)行人將法律文書交付的財(cái)物或票證直接交付申請(qǐng)執(zhí)行人簽收。被申請(qǐng)執(zhí)行人不愿當(dāng)面交付的，也可以將應(yīng)付的財(cái)物或票證先交給執(zhí)行人員，由執(zhí)行人員轉(zhuǎn)交。對(duì)當(dāng)事人以外的公民個(gè)人持有該項(xiàng)財(cái)物或票證的，人民法院應(yīng)通知其交出，經(jīng)教育仍不交出的，人民法院就依法強(qiáng)制執(zhí)行并可按照《民事訴訟法》第103條的規(guī)定予以罰款，還可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)單位建議，給予其紀(jì)律處分。有關(guān)單位持有該項(xiàng)財(cái)物或票證的，人民法院應(yīng)向其發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由有關(guān)單位轉(zhuǎn)交。有關(guān)單位和個(gè)人持有法律文書指定交付的財(cái)物或者票證，因其過失被毀損或滅失的，人民法院可責(zé)令持有人賠償。拒不賠償?shù)?，人民法院可按被申?qǐng)執(zhí)行財(cái)物的實(shí)際價(jià)值或者票據(jù)的實(shí)有價(jià)值裁定強(qiáng)制執(zhí)行。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(5)執(zhí)行程序六、強(qiáng)制被申請(qǐng)執(zhí)行人遷出房屋或者退出土地。強(qiáng)制遷出房屋或退出土地，是指人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)強(qiáng)制搬遷被申請(qǐng)執(zhí)行人在房屋內(nèi)或特定土地上的財(cái)物，騰出房屋或土地，交給申請(qǐng)執(zhí)行人的一種執(zhí)行措施。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(5)執(zhí)行程序七、強(qiáng)制執(zhí)行法律文書指定的行為。這是一種特殊的強(qiáng)制措施，由人民法院執(zhí)行人員按照法律文書的規(guī)定，強(qiáng)制被申請(qǐng)執(zhí)行人完成指定的行為。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(5)執(zhí)行程序八、強(qiáng)制加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息和支付遲延履行金。加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息是指被申請(qǐng)執(zhí)行人的義務(wù)是交付金錢，在依法強(qiáng)制其履行義務(wù)交付金錢的同時(shí)，對(duì)他拖延履行義務(wù)期間的債務(wù)利息，要在原有債務(wù)利息上增加一倍，按銀行同期貸款最高利率計(jì)付，從判決、裁定和其他法律文書指定交付日屆滿的次日起計(jì)算，直至其履行義務(wù)之日止。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(5)執(zhí)行程序八、強(qiáng)制加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息和支付遲延履行金。另一種情況是指被申請(qǐng)執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務(wù)的，因?yàn)橥涎勇男幸呀o申請(qǐng)執(zhí)行人造成損失，故應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。遲延履行金的數(shù)額可以由人民法院根據(jù)案件的具體情況另行決定?！睹袷略V訟法》第220條發(fā)出的執(zhí)行通知，除責(zé)令被申請(qǐng)執(zhí)行人履行法律文書確定的義務(wù)外，并應(yīng)通知交納遲延履行期間的債務(wù)利息或者遲延履行金。在這兩種措施中，既有給申請(qǐng)執(zhí)行人補(bǔ)償損失的部分，也有對(duì)被申請(qǐng)執(zhí)行人制裁的部分。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序1.訴訟程序

(5)執(zhí)行程序九、強(qiáng)制辦理有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)?！睹袷略V訟法》第230條規(guī)定：“在執(zhí)行中，需要辦理有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的，人民法院可以向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位必須辦理?！薄坝嘘P(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照”是指房產(chǎn)證、土地證、山林所有權(quán)證、專利和商標(biāo)證書、車輛執(zhí)照等不動(dòng)產(chǎn)或特定動(dòng)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)憑證。在執(zhí)行過程中，有些財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行后改變了權(quán)利人，只有辦理了財(cái)產(chǎn)權(quán)證的轉(zhuǎn)移手續(xù)才算徹底完成執(zhí)行任務(wù)。人民法院的執(zhí)行人員在辦理這些證照轉(zhuǎn)移手續(xù)時(shí)，需向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，說明具體要求，通知有關(guān)單位協(xié)助辦理，有關(guān)單位有協(xié)助辦理的義務(wù)。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序2.公益訴訟與第三人撤銷之訴

(1)公益訴訟公益訴訟，是指對(duì)損害國家和社會(huì)公共利益的違法行為，由法律規(guī)定的國家機(jī)關(guān)或組織向法院提起訴訟的制度。公益訴訟包括民事公益訴訟和行政公益訴訟，這是按照適用的訴訟法的性質(zhì)或者被訴對(duì)象（客體）的不同劃分的。訴訟法理論認(rèn)為，利益受到了損害，受害者就有權(quán)向法院起訴，請(qǐng)求司法救濟(jì)。按照提起訴訟的主體公益訴訟可以劃分為檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟、其他社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人提起的公益訴訟，前者稱為民事公訴或行政公訴，后者稱為一般公益訴訟。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序2.公益訴訟與第三人撤銷之訴

(2)第三人撤銷之訴第三人撤銷之訴，是指由于不可歸責(zé)于本人的事由而未能參加訴訟的第三人，針對(duì)法院所作出的存在錯(cuò)誤并損害自己利益的判決、裁定、調(diào)解書，將生效司法文書中的雙方當(dāng)事人作為被告，以提起訴訟的方式，請(qǐng)求法院撤銷已經(jīng)發(fā)生法律效力的司法文書的訴訟。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序2.公益訴訟與第三人撤銷之訴

(2)第三人撤銷之訴適格的原告應(yīng)滿足以下幾個(gè)條件：第一，必須是原訴訟當(dāng)事人之外的第三人；第二，對(duì)撤銷之訴享有訴訟利益，這種利益來源于原判決給第三人帶來的利益損害；第三，因不可歸責(zé)于自己的事由而未受到程序保障。第三人撤銷之訴的客體不僅包括法院做出的判決、裁定、調(diào)解書，也包括仲裁機(jī)構(gòu)的裁決書和調(diào)解書。只要實(shí)質(zhì)上對(duì)第三人利益造成損害，無論是訴訟案件還是非訴案件的裁決，是針對(duì)確認(rèn)之訴、給付之訴還是形成之訴，都可以適用第三人撤銷之訴。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序2.公益訴訟與第三人撤銷之訴

(2)第三人撤銷之訴《民事訴訟法》第56條第三款規(guī)定，案外人可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到生效裁判侵害之日起六個(gè)月內(nèi)提出。這里的“六個(gè)月”應(yīng)理解為除斥期間。根據(jù)民訴法規(guī)定，案外人應(yīng)當(dāng)向做出該生效判決、裁定、調(diào)解書的法院起訴。原判法院對(duì)了解案情，便于快速解決糾紛，提高訴訟效率。另外，如生效裁判是仲裁機(jī)構(gòu)的裁決書和調(diào)解書，應(yīng)由仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院管轄。一般情況下不停止原判決的執(zhí)行，但卻有必要時(shí)，例如原訴訟標(biāo)的與第三人的利益不可分割，繼續(xù)執(zhí)行可能使第三人利益受損，并且由第三人提供擔(dān)保時(shí)，可中止原判決的執(zhí)行。PARTThree相關(guān)建議3研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序?qū)Υ蠖鄶?shù)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者來說，并不具備獨(dú)立出庭應(yīng)訴的能力，在這種情況下，就要善于使用法律賦予的權(quán)利，尋找合適的訴訟代理人，無論是有法律知識(shí)的近親屬，還是具有專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師，恰當(dāng)?shù)脑V訟代理人能夠最大限度的保障被代理人的利益，故而訴訟代理人的選擇應(yīng)當(dāng)慎重。

相關(guān)建議研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序

本章介紹的都是最基礎(chǔ)的訴訟程序，以期指導(dǎo)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者順利按程序參與訴訟，但是在司法實(shí)踐中，每個(gè)案件的具體情況不同，因此程序上也會(huì)有差異，這就需要?jiǎng)?chuàng)新創(chuàng)業(yè)者在參與訴訟過程中隨機(jī)應(yīng)變，但是鑒于大部分創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者并沒有法律基礎(chǔ)，因此最重要的是在訴訟程序上聽從法官的指引，按照法官的要求提交材料參與訴訟，這樣出錯(cuò)的概率就會(huì)大大降低。相關(guān)建議研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序

創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者不僅自身要嚴(yán)格遵循法律規(guī)定，按訴訟程序規(guī)矩行事，也要時(shí)刻注意對(duì)方的行為。法條是固定刻板的，會(huì)有一定的疏漏，然而創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者們頭腦靈活，在持久的訴訟階段，巧妙運(yùn)用法律程序?yàn)樽约涸谏淌禄顒?dòng)中爭取時(shí)間或調(diào)整策略，這樣的事情屢見不鮮，即使無法對(duì)訴訟的案件有實(shí)質(zhì)性影響，但不保證沒有附帶的作用，影響到本案外的其他商事活動(dòng)。相關(guān)建議PARTFOUR實(shí)戰(zhàn)模擬4研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序

B市著名大學(xué)學(xué)生陳立風(fēng)是某省高考狀元，入校后經(jīng)常有人慕名找他為中小學(xué)生課外補(bǔ)習(xí)，于是他萌生了在校創(chuàng)業(yè)開辦“狀元中小學(xué)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)”的想法，他的好友于仁理和吳文亮非常贊同愿意加入創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)，于是三人按照共同投資設(shè)立“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”。隨后，由于公司資金周轉(zhuǎn)困難，于是三人以公司的名義向于仁理的同學(xué)李剛借款8萬元，用于購買教學(xué)設(shè)備，并且要求李剛將這8萬元借款匯入于仁理的個(gè)人銀行賬戶，約定公司使用借款的期限為一年，到期后由公司一次性償還。錢款到賬后，“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”與甲公司訂立合同，向甲公司購買了價(jià)值10萬元的教學(xué)設(shè)備，但欠款并未付清。一年后借款到期，“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”無法還清李剛的借款，因此，李剛提起了訴訟，將“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”與于仁理共同起訴至法院。請(qǐng)求法院判令“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”償還借款，于仁理對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)，甲公司起訴至法院，要求“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”付清拖延多時(shí)的欠款，一審法院判決“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”付清欠款及相應(yīng)利息。研究背景第三節(jié)當(dāng)事人與訴訟程序問題一：“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”后與李剛在私下達(dá)成協(xié)議，延后半年償還借款，李剛同意并撤訴。后“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”并未如約還款，李剛再次將“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”與于仁理起訴至法院，法院是否應(yīng)當(dāng)受理？問題二：“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”與甲公司的案件一審判決后，“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”提起上訴，指出教學(xué)設(shè)備的產(chǎn)品質(zhì)量存在問題，要求甲公司賠償損失，二審法院該如何處理？非訟審判監(jiān)督第三人撤銷之訴代理人查封扣押當(dāng)事人第四節(jié)證據(jù)與證明————CONTENTS目錄案例展示1法律知識(shí)點(diǎn)2相關(guān)建議3模擬與實(shí)戰(zhàn)訓(xùn)練4過渡頁P(yáng)ARTONE案例研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明證據(jù)名堂多，端看法院怎么說？

林琳、蔡襄湘、李理、傘珺婕四位同學(xué)分別是C市某大學(xué)市場營銷、物流管理、工商管理、電子商務(wù)專業(yè)的學(xué)生,結(jié)合所在城市的優(yōu)勢(shì),他們決定另辟蹊徑針對(duì)網(wǎng)店店主提供網(wǎng)絡(luò)供貨及一條龍服務(wù),他們計(jì)劃開設(shè)一家名叫“濤濤店主的店”的網(wǎng)店。

四人經(jīng)協(xié)商做出如下設(shè)立協(xié)議：（1）“濤濤店主的店”以有限公司的形式注冊(cè)，注冊(cè)資本為50萬元；（2）林琳、蔡襄湘、李理以貨幣出資，出資額分別為10萬元、5萬元和5萬元；（3）傘珺婕以自己家在C市高新區(qū)的公寓房產(chǎn)經(jīng)評(píng)估作價(jià)30萬元出資。

2019年10月1日李理打電話向室友丁玲借款3萬元，約定半年后還款，隨后李理發(fā)送微信消息向丁玲提供了銀行賬號(hào)，丁玲當(dāng)日即轉(zhuǎn)款給李理。八個(gè)月后，因李理拒不還款，丁玲起訴要求李理償還借款。在訴訟中，丁玲主張借款給李理3萬元，而李理否認(rèn)向丁玲借款的事實(shí)，并稱丁玲轉(zhuǎn)的款是為償還之前向自己借的款，雙方均向法院提交了證據(jù)。丁玲提供了以下證據(jù)：銀行轉(zhuǎn)賬憑證、記載李理表示要向其借款3萬元的手機(jī)通話錄音以及兩人的的微信聊天記錄，聊天記錄顯示李理欲借款3萬元并向丁玲發(fā)送了銀行卡號(hào)。李理僅提供了一份丁玲書寫的向其借款5萬元的借條復(fù)印件。以案說法問題：李理和丁玲提供的證據(jù)分別屬于什么類型的證據(jù)？這些證據(jù)能否被法院采納？對(duì)本案的借款事實(shí)是否有證明力？過渡頁P(yáng)ARTTWO法律知識(shí)點(diǎn)二、法律知識(shí)點(diǎn)01民事訴訟證據(jù)概述02證據(jù)的法定種類03證據(jù)的收集與保全04證明與證明責(zé)任研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明1.民事訴訟證據(jù)概述

（1）證據(jù)與證據(jù)材料民事訴訟證據(jù)證據(jù)材料研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明1.民事訴訟證據(jù)概述（2）證據(jù)的特征客觀性關(guān)聯(lián)性合法性研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明2.證據(jù)的法定種類（1）當(dāng)事人陳述當(dāng)事人的陳述是指當(dāng)事人就有關(guān)案件的事實(shí)情況，向法庭所作出的陳述。當(dāng)事人陳述作為證據(jù)的一個(gè)種類，是我國的民事訴訟證據(jù)種類劃分中的特色。研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明2.證據(jù)的法定種類（2）書證書證是指以文字，符號(hào)、圖形等表達(dá)的思想內(nèi)容對(duì)案件事實(shí)起證明作用的證據(jù)。書證的主要的表現(xiàn)形式是各種書面文件，但有時(shí)也表現(xiàn)為各種物品。研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明2.證據(jù)的法定種類（3）物證物證是指以形狀、規(guī)格、質(zhì)量、數(shù)量等客觀存在證明案件事實(shí)的物品或痕跡。物證具有較強(qiáng)的客觀性、真實(shí)性。研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明2.證據(jù)的法定種類（4）視聽資料視聽資料是指利用錄音、錄像、電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的資料等來證明案件事實(shí)的證據(jù)。它包括錄相帶、錄音片、傳真資料、電影膠卷、微型膠卷、電話錄音、雷達(dá)掃描資料和電腦貯存數(shù)據(jù)和資料等。研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明2.證據(jù)的法定種類（5）電子數(shù)據(jù)電子數(shù)據(jù)又稱電子證據(jù)，是指基于計(jì)算機(jī)、應(yīng)用通信和現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等電子化技術(shù)手段形成的，以電子形式存在于電腦硬盤、光盤等載體的客觀資料。電子數(shù)據(jù)具體是指電子化技術(shù)形成的文字，數(shù)字等，如電子郵件、聊天記錄等。研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明2.證據(jù)的法定種類（6）證人證言證人證言是指證人就案件事實(shí)在法庭上向?qū)徟腥藛T所做的陳述。證人證言是了解案件事實(shí)的人提供證明。也就是說，證人必須是知道案件情況的，只有知道案情的人才能作證，知道案件情況的人并不一定都是親眼所見，如盲人可以就其聽到的事實(shí)進(jìn)行作證。研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明2.證據(jù)的法定種類（7）鑒定意見鑒定意見是指法院依據(jù)其職權(quán)或者依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，委托或者聘任具有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)，由鑒定人對(duì)與案件的待證事實(shí)有關(guān)的專業(yè)性問題進(jìn)行分析、鑒別和判斷后所作出的結(jié)論性意見。鑒定意見作為訴訟證據(jù)中的一種，它具有三個(gè)基本特點(diǎn)：一是獨(dú)立性；二是結(jié)論性；三是范圍性。研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明3.證據(jù)的收集與保全在民事訴訟中，當(dāng)事人對(duì)于自己提出的主張，有舉證的責(zé)任和義務(wù)，當(dāng)事人在日常的交往行為中就要注意保存和收集證據(jù)，以防發(fā)生法律糾紛。在確有必要時(shí)，人民法院也應(yīng)當(dāng)根據(jù)職權(quán)，主動(dòng)收集證據(jù)，以查明案情，解決爭議。證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請(qǐng)，或依職權(quán)對(duì)證據(jù)采取一定措施加以確定和保全的制度。

研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明4.證明與證明責(zé)任（1）證明與證明對(duì)象民事訴訟證明是當(dāng)事人在訴訟中運(yùn)用證據(jù)證明其訴訟請(qǐng)求和事實(shí)主張的訴訟行為。證明對(duì)象，也稱待證事實(shí)、證明客體，是指由實(shí)體法律規(guī)范所決定的，在民事訴訟中由對(duì)立的雙方當(dāng)事人提出訴訟主張和采用證據(jù)加以論證和證明的，并最終由裁判者加以確認(rèn)的案件事實(shí)。

研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明4.證明與證明責(zé)任（2）舉證責(zé)任與證明責(zé)任舉證責(zé)任，又稱“舉證的必要”，是指民事訴訟當(dāng)事人對(duì)其提出的主張中須確認(rèn)的事實(shí)依法負(fù)有的提出證據(jù)的義務(wù)。證明責(zé)任，是指訴訟中承擔(dān)提出證據(jù)證明案件事實(shí)的法律上的義務(wù)。雙方當(dāng)事人都提不出證據(jù)，負(fù)證明責(zé)任的一方則承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明4.證明與證明責(zé)任（3）證明標(biāo)準(zhǔn)證明標(biāo)準(zhǔn)，是指基于當(dāng)事人提出的事實(shí)主張和證據(jù)，法官形成內(nèi)心確信所要達(dá)到的程度或最低限度。我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2008年）第73條規(guī)定了“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供的證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。

研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明4.證明與證明責(zé)任（4）舉證期限舉證期限，是指當(dāng)事人向人民法院履行提供證據(jù)責(zé)任的期間。在舉證期限內(nèi)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。

PARTTHREE相關(guān)建議3研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明對(duì)于創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者，在日常的經(jīng)營活動(dòng)中，要注意保存證據(jù)，善于利用法律保護(hù)自己。比如保留書面證據(jù)，有很多案件的敗訴就是因?yàn)槿狈τ行У淖C據(jù)。例如債務(wù)和合同糾紛，在發(fā)生相關(guān)的借貸行為和合同行為時(shí)，一定要妥善保管簽署的書面文件和借據(jù)，這些文件是證明債務(wù)的有力證據(jù)，而且日常的現(xiàn)金和賬務(wù)往來要留下痕跡。有很多人喜歡把現(xiàn)金交付給對(duì)方，在交付現(xiàn)金時(shí)記得索要收據(jù)。在涉及到大額交付時(shí)，盡量采用銀行轉(zhuǎn)賬的方式，這樣會(huì)為未來可能發(fā)生的爭議的舉證帶來便利；盡量采用自己的合規(guī)賬戶來交易，而不要借用他人的賬戶來支付。在訴訟過程中，創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定按時(shí)提交證據(jù)，最好不要企圖故意拖延提交證據(jù)。曾有當(dāng)事人為了在二審中“一鳴驚人”，故意拖延提交證據(jù)，即使此證據(jù)最后被法院采納判決當(dāng)事人勝訴，但這種行為并不值得提倡和鼓勵(lì)，法院對(duì)這種故意拖延提交證據(jù)的行為進(jìn)行了大額處罰，最后得不償失。相關(guān)建議PARTFOUR模擬與實(shí)戰(zhàn)訓(xùn)練4研究背景第四節(jié)證據(jù)與證明

林琳、蔡襄湘、李理、傘珺婕四位同學(xué)分別是C市某大學(xué)市場營銷、物流管理、工商管理、電子商務(wù)專業(yè)的學(xué)生,結(jié)合所在城市的優(yōu)勢(shì),他們決定另辟蹊徑針對(duì)網(wǎng)店店主提供網(wǎng)絡(luò)供貨及一條龍服務(wù),他們計(jì)劃開設(shè)一家名叫“濤濤店主的店”的網(wǎng)店。四人經(jīng)協(xié)商做出如下設(shè)立協(xié)議：（1）“濤濤店主的店”以有限公司的形式注冊(cè)，注冊(cè)資本為50萬元；（2）林琳、蔡襄湘、李理以貨幣出資，出資額分別為10萬元、5萬元和5萬元；（3）傘珺婕以自己家在C市高新區(qū)的公寓房產(chǎn)經(jīng)評(píng)估作價(jià)30萬元出資。2019年10月1日李理打電話向室友丁玲借款3萬元，約定半年后還款，隨后李理發(fā)送微信消息向丁玲提供了銀行賬號(hào)，丁玲當(dāng)日即轉(zhuǎn)款給李理。八個(gè)月后，因李理拒不還款，丁玲起訴要求李理償還借款。在訴訟中，丁玲主張借款給李理3萬元，而李理否認(rèn)向丁玲借款的事實(shí)，并稱丁玲轉(zhuǎn)的款是為償還之前向自己借的款，雙方均向法院提交了證據(jù)。一審法院審理后判令丁玲限期還款，丁玲不服并提起上訴。二審開庭前，丁玲始終咽不下這口氣，遂帶領(lǐng)哥哥丁力尋至李理家中，林琳和妹妹林莉（12歲）恰巧在李理家中作客。后李理丁玲兩人因言語不和，一時(shí)氣憤發(fā)生爭吵并相互毆打，丁力護(hù)妹心切，加入戰(zhàn)局。之后，李理訴至法院要求丁力和丁玲賠償醫(yī)藥費(fèi)等損失共計(jì)4000元。舉證期限屆滿前，李理向法院申請(qǐng)當(dāng)時(shí)在場的母親、李琳和李莉出庭作證。以案說法問題：李理母親、林琳和林莉是否能夠作為證人出庭？法院是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許他們出庭作證？若能出庭需滿足什么條件？模擬與實(shí)戰(zhàn)訓(xùn)練收集與保全法定種類證明責(zé)任民事訴訟證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)舉證期限證據(jù)與證明第五節(jié)民事訴訟輔助保障制度————CONTENTS目錄案例展示1法律知識(shí)點(diǎn)2相關(guān)建議3模擬與實(shí)戰(zhàn)訓(xùn)練4過渡頁P(yáng)ARTONE案例研究背景第五節(jié)民事訴訟輔助保障制度轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)怎么辦？申請(qǐng)保全給他看

A省B市著名大學(xué)學(xué)生陳立風(fēng)是某省高考狀元，入校后經(jīng)常有人慕名找他為中小學(xué)生課外補(bǔ)習(xí)，于是他萌生了在校創(chuàng)業(yè)開辦“狀元中小學(xué)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)”的想法，他的好友于仁理和吳文亮非常贊同愿意加入創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)，于是三人按照共同投資設(shè)立“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”。經(jīng)過多年的良好發(fā)展，“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”已在B市具有一定知名度，收益不菲，三人趁熱打鐵，打算擴(kuò)大規(guī)模，將“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”打造成A省知名品牌。

“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”向銀行貸款100萬元，再加上公司運(yùn)營資金100萬，共計(jì)200萬元用于辦公場地出租和向乙公司購買設(shè)備，但由于經(jīng)濟(jì)不景氣和經(jīng)營策略問題，“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”未能如約支付乙公司貨款。乙公司提起訴訟要求“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”支付貨款，在訴訟中，乙公司申請(qǐng)對(duì)“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”一處價(jià)值90萬元的房產(chǎn)采取保全措施，并提供擔(dān)保。一審法院在作出財(cái)產(chǎn)保全裁定之后發(fā)現(xiàn)，“狀元優(yōu)培有限責(zé)任公司”在向銀行貸款100萬時(shí)已將該房產(chǎn)和一輛小轎車抵押給銀行。一審法院能否對(duì)房產(chǎn)采取保全措施？一審法院對(duì)本案作出判決后，乙公司提起上訴。