合法用工方式與違法用工模式的規(guī)定

合法用工方式與違法用工模式的規(guī)定合法用工方式與違法用工模式的規(guī)定2019年12月公布的《保障農(nóng)民工工資支付條例》規(guī)定，本條例所稱農(nóng)民工，是指為用人單位提供勞動的農(nóng)村居民。據(jù)有關資料，我國建筑業(yè)的農(nóng)民工占建筑業(yè)從業(yè)總人數(shù)的80%以上，約占農(nóng)民工總人數(shù)的25虬因此，實施合法用工方式不僅有利于保證建設工程質(zhì)量安全，還可以更好地保障農(nóng)民工的合法權益。一、“包工頭”用工模式我國建筑業(yè)仍屬于勞動密集型行業(yè)。20世紀80年代以來，隨著建設規(guī)模不斷擴大，建筑業(yè)的發(fā)展需要大量務工人員，而農(nóng)村富余勞動力又迫切要求找到適當工作，”包工頭”用工模式便應運而生了?？梢哉f，“包工頭”用工模式是在特殊歷史條件下的產(chǎn)物?！督ㄖā访鞔_規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企'業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。2005年8月原建設部頒發(fā)了《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》，要求逐步在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務分包制度，農(nóng)民工基本被勞務企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，"包工頭”承攬分包業(yè)務基本被禁止。2014年7月住房和城鄉(xiāng)建設部又頒發(fā)了《關于進一步加強和完善建筑勞務管理工作的指導意見》。二、勞務派遣勞務派遣（又稱勞動力派遣、勞動派遣或人才租賃），是指依法設立的勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同，依據(jù)與接受勞務派遣單位（即實際用工單位）訂立的勞務派遣協(xié)議。將勞動者派遣到實際用工單位工作，由派遣單位向勞動者支付工資、福利及社會保險式用。實際用工單位提供勞動條件并按照勞務派遣協(xié)議支付用工費用的新型用工方式。其顯著特征是勞動者的聘用與使用分離。（一）勞務派遣單位《勞動合同法》規(guī)定，經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。2014年1月人力資源和社會保障部發(fā)布的《勞務派遣暫行規(guī)定》進一步規(guī)定，臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。（二）勞動合同與勞務派遣協(xié)議勞務派遣單位與被派遣勞動者應當訂立勞動合同。《勞動合同法》規(guī)定，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第17條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》規(guī)定，勞務派遣協(xié)議應當載明下列內(nèi)容：（1）派遣的工作崗位名稱和崗位性質(zhì)；（2）工作地點；（3）派遣人員數(shù)量和派遣期限；（4）按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式；（5）社會保險費的數(shù)額和支付方式；（6）工作時間和休息休假事項；（7）被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關待遇；（8）勞動安全衛(wèi)生以及培訓事項；（9）經(jīng)濟補償?shù)荣M用；（10）勞務派遣協(xié)議期限；（H）勞務派遣服務費的支付方式和標準；（12）違反勞務派遣協(xié)議的責任；（13）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應當納入勞務派遣協(xié)議的其他事項。（三）被派遣勞動者《勞動合同法》規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的。參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規(guī)定。被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。被派遣勞動者可以依照《勞動合同法》第36條、第38條的規(guī)定與勞務派遣單位解除勞動合同。（四）用工單位《勞動合同法》規(guī)定，用工單位應當履行下列義務：（1）執(zhí)行國家勞動標準、提供相應的勞動條件和勞動保護；（2）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（3）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；（4）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；（5）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。被派遣勞動者有該法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照該法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》規(guī)定，用工單位應當按照勞動合同法第62條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法。被派遣勞動者在申請進行職業(yè)病診斷、鑒定時，用工單位應當負責處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜，并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結果等資料，勞務派遣單位應當提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位：（1）用工單位有《勞動合同法》第40條第3項、第41條規(guī)定情形的；（2）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；（3）勞務派遣協(xié)議期滿終止的。被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。被派遣勞動者有《勞動合同法》第42條規(guī)定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據(jù)上述第（1）項規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位;派遣期限屆滿的，應當延續(xù)至相應情形消失時方可退回?！景咐?背景老李是某勞務派造公司派造到某建筑公司工作的勞動者。一天，老李與同崗位一起工作的小王聊天時得知，老李的月工資比小王低了好兒百塊錢，便找到該建筑公司人事行政部門詢問，為什么小王很年輕，每天和他工作在同一崗位，但工資待遇卻差別如此之大。該公司人事行政部門回答，你不是我們公司的員工，當然同小王的工資待遇不一樣。.問題（1）該公司人事行政部門的回答是否合法？（2）老李的工資待遇問題應當由誰來解決？.分析（1）該公司人事行政部門的回答是錯誤的。我國現(xiàn)行的《勞動合同法》第63條規(guī)定：”被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派造勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。"”勞務派造單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規(guī)定?！睋?jù)此，雖然老李不是該公司的員工。但也應當與該公司員工享有同工同酬的權利。老李的工資待遇應當與小王相同.2）老李的工資待遇問題應當由勞務派遣單位來解決。我國《勞動合同法》第58條規(guī)定。勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務?！睋?jù)此，老李的工資待遇問題，應當由老李所屬的勞務派造單位解決。三、加強和完善建筑勞務管理《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》（國辦發(fā)【2016】1號）中規(guī)定，嚴格規(guī)范勞動用工管理。在工程建設領域，堅持施工企業(yè)與農(nóng)民工先簽訂勞動合同后進場施工，全面實行農(nóng)民工實名制管理制度，建立勞動計酬手冊，記錄施工現(xiàn)場作業(yè)農(nóng)民工的身份信息、勞動考勤、工資結算等信息，逐步實現(xiàn)信息化實名制管理。施工總承包企業(yè)要加強對分包企業(yè)勞動用工和工資發(fā)放的監(jiān)督管理，在工程項目部配備勞資專管員，建立施工人員進出場登記制度和考勤計量、工資支付等管理臺賬，實時掌握施工現(xiàn)場用工及其工資支付情況，不得以包代管。施工總承包企業(yè)和分包企業(yè)應將經(jīng)農(nóng)民工本人簽字確認的工資支付書面記錄保存兩年以上備查?！秶鴦赵恨k公廳關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)[2017]19號）中規(guī)定，改革建筑用工制度。推動建筑業(yè)勞務企業(yè)轉型，大力發(fā)展木工、電工、砌筑、鋼筋制作等以作業(yè)為主的專業(yè)企業(yè)。以專業(yè)企業(yè)為建筑工人的主要載體，逐步實現(xiàn)建筑工人公司化、專業(yè)化管理。鼓勵現(xiàn)有專業(yè)企業(yè)進一步做專做精，增強競爭力，推動形成一批以作業(yè)為主的建筑業(yè)專業(yè)企業(yè)。促進建筑業(yè)農(nóng)民工向技術工人轉型。著力穩(wěn)定和擴大建筑業(yè)農(nóng)民工就業(yè)創(chuàng)業(yè)。建立全國建筑工人管理服務信息平臺，開展建筑工人實名制管理，記錄建筑工人的身份信息、培訓情況、職業(yè)技能、從業(yè)記錄等信息，逐步實現(xiàn)全覆主mto（一）倡導多元化建筑用工方式，推行實名制管理住房和城鄉(xiāng)建設部《關于進一步加強和完善建筑勞務管理工作的指導意見》（建市[2014]112號）中提出，施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)可通過自有勞務人員或勞務分包、勞務派遣等多種方式完成勞務作業(yè)。施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)應擁有一定數(shù)量的與其建立穩(wěn)定勞動關系的骨干技術工人，或擁有獨資或控股的施工勞務企業(yè)，組織自有勞務人員完成勞務作業(yè);也可以將勞務作業(yè)分包給具有施工勞務資質(zhì)的企業(yè);還可以將部分臨時性、輔助性或者替代性的工作使用勞務派遣人員完成作業(yè)。施工勞務企業(yè)應組織自有勞務人員完成勞務分包作業(yè)。施工勞務企業(yè)應依法承接施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)發(fā)包的勞務作業(yè)，并組織自有勞務人員完成作業(yè)，不得將勞務作業(yè)再次分包或轉包。推行勞務人員實名制管理。施工總承包、專業(yè)承包和施工勞務等建筑施工企業(yè)零嚴格落實勞務人員實名制，加強對自有勞務人員的管理，在施工現(xiàn)場配備專職或兼職勞務用工管理人員，負責登記勞務人員的基本身份信息、培訓和技能狀況、從業(yè)經(jīng)歷、考勤記錄、誠信信息、工資結算及支付等情況，加強勞務人員動態(tài)監(jiān)管和勞務糾紛調(diào)解處理。實行勞務分包的工程項目，施工勞務企業(yè)除嚴格落實實名制管理外，還應將現(xiàn)場勞務人員的相關資料報施工總承包企業(yè)核實、備查;施工總承包企業(yè)也應配備現(xiàn)場專職勞務用工管理人員監(jiān)督施工勞務企業(yè)落實實名制管理，確保工資支付到位，并留存相關資料。（二）落實企業(yè)責任，保障勞務人員合法權益與工程質(zhì)量安全建筑施工企業(yè)對自有勞務人員承擔用工主體責任。建筑施工企業(yè)應對自有勞務人員的施工現(xiàn)場用工管理、持證上崗作業(yè)和工資發(fā)放承擔直接責任。建筑施工企業(yè)應與自育勞務人員依法簽訂書面勞動合同，辦理工傷、醫(yī)療或綜合保險等社會保險，并按勞動含同約定及時將工資直接發(fā)放給勞務人員本人;應不斷提高和改善勞務人員的工作條件和生活環(huán)境，保障其合法權益。施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)承擔相應的勞務用工管理責任。按照“誰承包、誰負責”的原則，施工總承包企業(yè)應對所承包工程的勞務管理全面負責。施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)將勞務作業(yè)分包時，應對勞務費結算支付負責，對勞務分包企業(yè)的日常管理、勞務作業(yè)和用工情況、工資支付負監(jiān)督管理責任;對因轉包、違法分包、拖欠工程款等行為導致拖欠勞務人員工資的，負相應責任。建筑施工企業(yè)承擔勞務人員的教育培訓責任。建筑施工企業(yè)應通過積極創(chuàng)建農(nóng)民工業(yè)余學校、建立培訓基地、師傅帶徒弟、現(xiàn)場培訓等多種方式，提高勞務人員職業(yè)素質(zhì)和技能水平，使其滿足工作崗位需求。建筑施工企業(yè)應對自有勞務人員的技能和崗位培訓負責，建立勞務人員分類培訓制度，實施全員培訓、持證上崗。對新進入建筑市場的勞務人員，應組織相應的上崗培訓，考核合格后方可上崗；對因崗位調(diào)整或需要轉崗的勞務人員，應重新組織培訓，考核合格后方可上崗；對從事建筑電工、建筑架子工、建筑起重信號司索工等崗位的勞務人員，應組織培訓并取得住房城鄉(xiāng)建設主管部門頒發(fā)的證書后方可上崗。施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)應對所承包工程項目施工現(xiàn)場勞務人員的崗前培訓負責，對施工現(xiàn)場勞務人員持證上崗作業(yè)負監(jiān)督管理責任。建筑施工企業(yè)承擔相應的質(zhì)量安全責任。施工總承包企業(yè)對所承包工程項R的施工現(xiàn)場質(zhì)量安全負總責，專業(yè)承包企業(yè)對承包的專業(yè)工程質(zhì)量安全負責，施工總承包企業(yè)對分包工程的質(zhì)量安全承擔連帶責任。施工勞務企業(yè)應服從施工總承包或?qū)I(yè)承包企業(yè)的質(zhì)量安全管理，組織合格的勞務人員完成施工作業(yè)。（三）加大監(jiān)管力度，規(guī)范勞務用工管理落實勞務人員實名制管理各項要求。積極推行信息化管理方式，將勞務人員的基本身份信息、培訓和技能狀況、從'也經(jīng)歷和誠信信息等內(nèi)容納入信息化管理范疇，逐步實現(xiàn)不同項目、企業(yè)、地域勞務人員信息的共享和互通。有條件的地區(qū)，可探索推進勞務人員的誠信信息管理，對發(fā)生違法違規(guī)行為以及引發(fā)群體性事件的責任人，記錄其不良行為并予以通報。加大企業(yè)違法違規(guī)行為的查處力度。各地住房城鄉(xiāng)建設主管部門應加大對轉包、違法分包等違法違規(guī)行為以及不執(zhí)行實名制管理和持證上崗制度、拖欠勞務費或勞務人員工資、引發(fā)群體性討薪事件等不良行為的查處力度，并將查處結果予以通報，記入企業(yè)信用檔案。有條件的地區(qū)可加快施工勞務企'業(yè)信用體系建設，將其不良行為統(tǒng)一納入全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺，向社會公布。（四）加強政策引導與扶持，夯實行業(yè)發(fā)展基礎加強勞務分包計價管理。各地工程造價管理機構應根據(jù)本地市場實際情況，動態(tài)發(fā)布定額人工單價調(diào)整信息，使人工費用的變化在工程造價中得到及時反映;實時跟蹤勞務市場價格信息，做好建筑工