清末法制制度轉(zhuǎn)型

1清末法律制度轉(zhuǎn)型一、清末的預(yù)備立憲二、清末修律三、清末司法制度變化2

一、清末的預(yù)備立憲1、預(yù)備立憲的背景民族危機(jī)空前嚴(yán)重：1894年中日戰(zhàn)爭1900年八國聯(lián)軍侵華階級矛盾鋒利激化：資產(chǎn)階段革命運(yùn)動(dòng)全國各族人民自發(fā)的對抗斗爭31905年日俄戰(zhàn)爭：國內(nèi)資產(chǎn)階級立憲派乘機(jī)鼓吹“日本以立憲而勝，俄國以專制而敗〞，要求改革政體；一些朝廷大臣和滿族親貴為革命形勢所震懾，相繼奏請變更政體，實(shí)行立憲。朝廷在來自革命派、立憲派以及當(dāng)權(quán)派集團(tuán)的壓力下，于1905年派載澤等五大臣出國考察憲政。4

慈禧于1906年9月1日公布預(yù)備立憲的上諭，宣布：“時(shí)處今日，惟有及時(shí)詳晰甄核，仿行憲政〞。宣布預(yù)備立憲的原那么是：“大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸議論，〞而“立憲〞的時(shí)間，要待數(shù)年后“查看情形〞而定。預(yù)備立憲變成了預(yù)備期不定的清政府不預(yù)備兌現(xiàn)的空頭支票。52、目的五大臣在奏請宣布立憲的密折中提出：“立憲之利最重要者三端：一曰皇位永固。一曰外患漸輕。一曰內(nèi)亂可弭〞。實(shí)質(zhì)：繼續(xù)維護(hù)封建君主專制主義政權(quán)。63、預(yù)備立憲的主要活動(dòng)(1)設(shè)立咨議局和資政院1908年7月，公布了《咨議局章程》，確定了咨議局為“各省采取輿論之地，以指陳通省利病，籌計(jì)地方治安為宗旨〞。咨議局雖然可以議決本省興革事宜、預(yù)決算、稅法、公債、章程、選舉資政院議員等等，但必須取得本省督撫同意才能生效，督撫有權(quán)監(jiān)督咨議局的會(huì)議和選舉活動(dòng)，并可奏清皇帝予以解散。7

咨議局只是在督撫嚴(yán)密控制下的咨詢機(jī)關(guān)，并不具備資產(chǎn)階級國家地方議會(huì)的性質(zhì)。咨議局議員選舉資格重重限制：中選的議員只是一些官僚、地主、紳士以及資產(chǎn)階級上層分子。咨議局根本不可能成為真正的民意機(jī)構(gòu)。81908年9月，公布了《資政院院章》，確定了資政院“以取決公論，預(yù)定上下議院根底為宗旨〞。資政院的職權(quán)，主要議決國家歲出歲入、預(yù)算決算、稅法和公債、法典朝章及奏旨交議事件。必須“請旨裁奪〞后才能生效?；实塾袡?quán)停止資政院的活動(dòng)，或予以解散。資政院，完全是由清朝皇室直接控制的承旨辦事的御用機(jī)關(guān)而已。9(2)公布《欽定憲法大綱》1908年，清政府迫于革命形勢的迅猛開展，宣布立憲以九年為期。1908年8月，公布了《欽定憲法大綱》。大綱分“正文〞和“附錄〞兩局部，共23條。正文為“君上大權(quán)〞，計(jì)14條；附錄為“臣民的權(quán)利義務(wù)〞計(jì)9條。10

憲法大綱“正文〞局部：第一條“大清皇帝統(tǒng)治大清帝國萬世一系，永永尊戴。〞第二條“君上神圣尊嚴(yán)，不可侵犯。〞從第三條到第十四條分別規(guī)定了君上的種種大權(quán)，規(guī)定清朝皇帝總攬各項(xiàng)大權(quán)，可頒行法律，總攬司法，設(shè)官置祿、統(tǒng)帥軍隊(duì)、宣戰(zhàn)媾和、召集和解散議院等等。11

附錄“臣民的權(quán)利義務(wù)〞：規(guī)定了臣民應(yīng)盡納稅、當(dāng)兵、遵守國家法律之義務(wù)；規(guī)定臣民有言論、著作、出版及集會(huì)、結(jié)社等自由權(quán)利，但均須在“法律范圍內(nèi)〞。根據(jù)“君上大權(quán)〞的規(guī)定，皇帝有權(quán)隨時(shí)公布詔令對此予以限制。12

憲法大綱突出地表觀出皇帝專權(quán)，人民無權(quán)的特點(diǎn)。其根本目的在于維護(hù)封建專制主義統(tǒng)治。其實(shí)質(zhì)是用根本法的形式再一次確認(rèn)滿清封建君主專制的絕對權(quán)力，使臣民的“自由〞形同虛設(shè)。13

(3)公布《十九信條》武昌起義爆發(fā)，各省紛紛響應(yīng)，宣布獨(dú)立，清朝的專制統(tǒng)治面臨土崩瓦解的局面。清朝政府繼續(xù)進(jìn)行政治欺騙，由資政院在三天之內(nèi)匆忙拼湊《憲法重大信條十九條》，公布于1911年l1月3日?！妒判艞l》是在革命高潮的強(qiáng)大壓力下制定的。14形式上縮小了皇帝的權(quán)力，擴(kuò)大了國會(huì)和總理的權(quán)力：“皇帝之權(quán)以憲法規(guī)定者為限〞(第三條)；“憲法改正提案之權(quán)，屬于國會(huì)〞(第六條)；總理大臣由國會(huì)公舉，皇帝任命，皇族不得為總理大臣，其他大臣并各省行政長官〞(第八條)。15

“大清帝國皇統(tǒng)萬世不易(第一條)；“皇帝神圣不可侵犯〞(第二條)；皇帝直接統(tǒng)帥陸海軍；對于人民的民主權(quán)利只字不提?！妒判艞l》的本質(zhì)：《十九信條》是在保護(hù)皇權(quán)的前提下，實(shí)行君主立憲。

16〔二〕清末修訂法律的活動(dòng)清末法律的修訂和預(yù)備立憲出于同一原因。確定修律的指導(dǎo)思想是：“按照交涉情況，參酌各國法律〞，以期“中外通行，有裨治理〞。即以中外通行為修律原那么，以資產(chǎn)階級國家的法律為藍(lán)本，繼續(xù)以封建的綱常禮教為根本。成立修訂法律館，命沈家本、伍廷芳為修律大臣，進(jìn)行了大量修律活動(dòng)。17

1、刑法(1)《大清現(xiàn)行刑律》公布于1910年5月，在修改《大清律例》的根底上完成。作為新刑律公布前的過渡性法律。18

《大清現(xiàn)行刑律》共三百八十九條。體例格式上取消了以吏、戶、禮、兵、刑、工六部名稱而分的篇目，按罪名類別分為三十門。將舊律中的繼承、田宅、婚姻、錢債等純屬民事的條款從刑律中分出，不再科刑，以示民刑有別。廢除了凌遲、梟首、戮尸、刺字等酷刑，并用罰金取代了舊律中的笞刑和杖刑。廢止和刪除了一些已因時(shí)勢變化而過時(shí)了的條文，如廢除了禁止同姓為婚、良賤為婚等舊律條;增加了一些反映新形勢特點(diǎn)的新罪名，如毀壞鐵路、電訊罪和私鑄銀圓罪等。19(2)《大清新刑律》公布于1911年1月清末修訂的一部最重要的法律，是中國近代第一部專門的刑法典?？偰敲词哒?，分那么三十六章，共計(jì)四百一十一條；附有暫行章程五條。

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制訂特點(diǎn)是：仿效資產(chǎn)階級的刑法體例，分總那么、分那么兩編。刑名為主刑、從刑兩種。主刑有：死刑(絞刑)、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。從刑有：褫奪公權(quán)和沒收。在刑法原那么上，采用資產(chǎn)階級國家刑法中的緩刑，假釋制度和罪刑法定主義原那么。21“禮法之爭〞：以張之洞為代表的堅(jiān)持封建的綱常倫理的“禮治派〞與以沈家本為代表的主張效仿資產(chǎn)階級法制的“法理派〞展開劇烈的論爭。焦點(diǎn)：全盤肯定封建的倫理綱常，用新的形式包容舊律本質(zhì)；吸取西方法律精神，對法律進(jìn)行改造。在“禮治派〞強(qiáng)大的壓力下，“法理派〞被迫妥協(xié)，同意在新刑律后增加充滿封建性內(nèi)容的《暫行章程》五條。22《暫行章程》五條的內(nèi)容：①對局部罪行仍堅(jiān)持適用“斬刑〞?！稌盒姓鲁獭返谝粭l規(guī)定：凡危害皇帝乘輿車駕者、內(nèi)亂罪、外患罪、以及殺傷尊親屬者，仍用“斬〞刑。②增加了死刑。第二、三條規(guī)定：見有損壞、遺棄、盜取尸體者，以及強(qiáng)盜罪，“應(yīng)處二等以上徒刑者，得因其情節(jié)仍處死刑〞。③修訂新刑律條款。第四條針對新刑律中對〞無夫奸〞的未定罪，特補(bǔ)充規(guī)定：“無夫奸者，處五等有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。其相奸者亦同〞。第五條規(guī)定：“對尊親屬有犯，不得適用正當(dāng)防衛(wèi)之例〞。

232、民商法封建社會(huì)沒有專門的民法典。清政府于1907年開始組織人力起草民法典，定名為《大清民律草案》。舊中國起草的第一部半殖民地半封建的民法典，由于清政府被推翻而未及頒行。民法典的總那么、債權(quán)、物權(quán)三編，采用了德國、瑞士、日本等資產(chǎn)階級國家的民法原那么。民法典的親屬、繼承兩編，仍然沿襲了中國封建制法律的原那么。24封建法典沒有民法和商法的區(qū)別，也沒有單獨(dú)頒行的商事法規(guī)。為適應(yīng)中外貿(mào)易的開展，調(diào)整新出現(xiàn)的商務(wù)關(guān)系，1903年清政府設(shè)立了商部，并開始制訂商事法規(guī)。陸續(xù)頒行了《獎(jiǎng)勵(lì)公司章程》、《商會(huì)簡明章程》、《商人通例》、《公司律》、《破產(chǎn)律》等各種單行商事法規(guī)。1910年完成《大清商律草案》，包括總那么、商行為、公司法、票據(jù)法、海船法等。內(nèi)容大多抄自日本，德國的商法。253、訴訟法和法院組織法封建法典歷來把實(shí)體法和程序法混淆一體，將訴訟斷獄附于刑律，而沒有單獨(dú)的訴訟法典。19O6年，沈家本主持編成了《大清刑事、民事訴訟法》，共五章，二百六十條。采用資產(chǎn)階級的公開審判制度、陪審制度和律師制度，是舊中國起草的第一部獨(dú)立的訴訟法典。但由于遭到各省督撫的反對而未能頒行。26為配合清末司法制度的改革，清政府陸續(xù)公布《大理院審判編制法》、《法院編制法》等有關(guān)法院組織的法律。《大理院審判編制法》共五節(jié)，四十五條，于1906年頒行?！斗ㄔ壕幹品ā饭彩?，一百四十六條，于1910年2月頒行。27

《法院編制法》采取資產(chǎn)階級國家所標(biāo)榜的“司法獨(dú)立〞的原那么：規(guī)定各審判衙門獨(dú)立執(zhí)法，各行政官和檢察官“不準(zhǔn)違法干預(yù)〞；規(guī)定在各級審判衙門內(nèi)設(shè)置檢察廳,實(shí)行審檢合一的制度?！斗ㄔ壕幹品ā冯m然規(guī)定了資產(chǎn)階級的司法原那么，但在實(shí)際中并沒有真正實(shí)行。284、清末法律的特點(diǎn)〔1〕在立法指導(dǎo)思想上，奉行“中外通行〞原那么，既維護(hù)封建君主專制統(tǒng)治，又要考慮保護(hù)帝國主義利益。

(2)在法律內(nèi)容上，一方面抄襲資本主義國家的法律原那么和法律條文，另一方面仍繼續(xù)搬用以綱常禮教為思想根底的封建法律，表現(xiàn)了立法過程中新舊兩種法律思想的斗爭和妥協(xié)。(3)在一定程度上打破了重農(nóng)抑商的傳統(tǒng)政策，成認(rèn)和保護(hù)私營工商業(yè)，提高了工商業(yè)者的社會(huì)地位，促進(jìn)了民族工商業(yè)的開展。29

清末法律于中國封建舊律有聯(lián)系但又不完全相同，與資本主義國家的法律有聯(lián)系但也不完全相同。它是一種半殖民地半封建社會(huì)法律制度，對后來的北洋政府和國民黨政府的法律產(chǎn)生了很大的影響。30(三〕清末司法制度的變化1、建立新的司法體制在中央，清政府從1906年開始，把刑部改為法部，掌管全國司法行政，而不再兼理審判；改大理寺為大理院，作為最高審判機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)解釋法律，監(jiān)督各級審判。

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在地方，清政府從1907年開始，設(shè)立三級審判廳，在京師和各省設(shè)立高等審判廳，在府(直隸州)設(shè)地方審判廳，在州縣設(shè)立初級審判廳。改變了沿襲已久的地方行政長官兼理司法的封建傳統(tǒng)，有一定的進(jìn)步意義。此外，清政府還在各級審判廳內(nèi)，相應(yīng)地設(shè)置了各級檢察廳。檢察廳負(fù)責(zé)對刑事案件提起公訴，并有權(quán)監(jiān)督審判之執(zhí)行。32按照《法院編制法》的規(guī)定，清末在司法審級上實(shí)行四級三審制。即：向初級審判廳起訴的案件，可上訴到地方審判廳直至高等審判廳，向地方審判廳起訴的案件，可上訴到高等審判廳直至大理院。清末在司法管轄上區(qū)分了刑事訴訟與民事訴訟，同時(shí)在司法審判上采用資產(chǎn)階級國家的一些原那么和制度，如回避、公開審判等。但這只是法律上的規(guī)定，在實(shí)際上并沒有真正實(shí)行。33

清末建立新的司法體制的目的，主要是為了用資產(chǎn)階級的形式掩蓋清政府的封建專制，是仿行憲政的重要內(nèi)容。但由于清政府已面臨崩潰，加上統(tǒng)治者主觀的原因，沒有也不可能認(rèn)真地加以貫徹，只是為以后的北洋政府的司法制度提供了重要根底。34

2、確立了領(lǐng)事裁判權(quán)鴉片戰(zhàn)爭后，帝國主義列強(qiáng)通過強(qiáng)迫清政府簽訂的不平等條約，相繼攫取了在中國的領(lǐng)事裁判權(quán)，進(jìn)而又迫使清政府在租界內(nèi)設(shè)立會(huì)審公廨。使中國獨(dú)立的司法主權(quán)遭到了破壞，這是近代中國司法制度半殖民地化的主要標(biāo)志。

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領(lǐng)事裁判權(quán)，是外國侵略者強(qiáng)迫清政府締結(jié)的不平等條約中所規(guī)定的一種特權(quán)。內(nèi)容是：凡在中國享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國家，其在中國的僑民不受中國法律和司法機(jī)關(guān)的管轄。他們?nèi)绯蔀樾淌?、民事訴訟的被告時(shí)，中國法庭無權(quán)審理，只能由各該國的領(lǐng)事按其本國的法律制裁。36

領(lǐng)事裁判權(quán)確實(shí)立始于1843年訂立的《中英五口通商章程》，此后，美、法、德、俄、日等近二十個(gè)侵略國家，都相繼強(qiáng)迫清政府成認(rèn)他們享有同樣的特權(quán)。外國侵略者為了行使領(lǐng)事裁判權(quán)，在中國設(shè)立的審判機(jī)構(gòu)可分為四種：領(lǐng)事法院；使館內(nèi)法院；特設(shè)正式法院；上訴法院等。37

所謂“會(huì)審公廨〞，即是清政府在租界內(nèi)設(shè)置的中外法官共同審案的