保密協(xié)議與競業(yè)禁止

保密合同與競業(yè)嚴禁

此文系由本所實習(xí)律師王惠玲提供

這周重要查詢了保密合同、競業(yè)嚴禁等資料。公司要與職工訂立保密合同和競業(yè)嚴禁合同首先要理解保密合同和競業(yè)嚴禁的區(qū)別，再就是應(yīng)當(dāng)注意訂立兩個合同應(yīng)當(dāng)注意的問題。一、競業(yè)嚴禁合同和保密合同的區(qū)別實踐中，出于保護本單位商業(yè)秘密的考慮，用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，普通會與勞動者同時訂立保密合同和競業(yè)嚴禁合同，由于保密合同和競業(yè)嚴禁合同的目的都在于保護用人單位的商業(yè)秘密，因此很容易使人誤認為兩者就是一回事。其實兩者之間的有諸多區(qū)別：1、競業(yè)嚴禁義務(wù)和保密義務(wù)義務(wù)性質(zhì)不同競業(yè)嚴禁義務(wù)是一種商定義務(wù)。競業(yè)嚴禁義務(wù)來源于勞動者和用人單位在勞動合同中的商定，若在用人單位和勞動者之間不存在競業(yè)嚴禁的商定，那么勞動者就不存在競業(yè)嚴禁的義務(wù)。事實上，在我國《勞動合同法》頒布實施之前，并沒有一部真正的法律對競業(yè)嚴禁義務(wù)作出明確的規(guī)定，即便《勞動合同法》第23、24條對競業(yè)嚴禁義務(wù)作出了對應(yīng)的規(guī)定，但這種規(guī)定也只是對競業(yè)嚴禁義務(wù)的合用范疇和最高年限做出了法律的限制性規(guī)定，是為了避免用人單位運用該規(guī)定對勞動者的就業(yè)權(quán)利作出過分的限制，其合用的前提仍然是以存在競業(yè)嚴禁的商定為前提的，無商定則無義務(wù)。保密義務(wù)則是一種法定義務(wù)。保密義務(wù)來源于法律的規(guī)定，我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條就侵犯商業(yè)秘密的情形作出了對應(yīng)的規(guī)定。因此，不管勞動者與用人單位之間與否存在明示的保守商業(yè)秘密的商定，勞動者在離職后來均應(yīng)承當(dāng)商業(yè)秘密的保守義務(wù)。區(qū)別在于，若用人單位與勞動者之間存在保密商定的，應(yīng)優(yōu)先合用雙方的商定，若雙方不存在保密商定的，用人單位不能追究勞動者的違約責(zé)任，只能在勞動者侵犯商業(yè)秘密的范疇內(nèi)，通過侵權(quán)訴訟來追究勞動者違法保密義務(wù)的法律責(zé)任，其保護秘密的范疇僅限于法定意義上的商業(yè)秘密，而不涉及用人單位的其它秘密。2、競業(yè)嚴禁義務(wù)和保密義務(wù)限制的行為不同競業(yè)嚴禁義務(wù)限制的是勞動者在離職后從事某種專業(yè)、服務(wù)或經(jīng)營某類產(chǎn)品或服務(wù)的行為。在存在競業(yè)嚴禁合同的狀況下，勞動者離職后，既不能到與本單位存在競爭關(guān)系的生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)其它用人單位工作，也不能自己生產(chǎn)或者經(jīng)營與本單位的產(chǎn)品、業(yè)務(wù)相似的產(chǎn)品和業(yè)務(wù)。保密義務(wù)限制的是勞動者離職后自己使用或向第三人泄露、披露其在本單位工作時獲得的商業(yè)秘密或其它秘密，其并不限制勞動者從事競爭業(yè)務(wù)或到競爭公司工作的行為。保密義務(wù)相對于競業(yè)嚴禁義務(wù)而言，其限制程度較弱，不像競業(yè)嚴禁義務(wù)那樣，限制勞動者運用在本單位獲得的一切信息和勞動技能的機會和權(quán)利。3、競業(yè)嚴禁合同和保密合同的生效條件不同競業(yè)嚴禁合同是以用人單位向勞動者支付經(jīng)濟賠償金為生效條件的，否則，競業(yè)嚴禁合同對勞動者不發(fā)生法律效力。競業(yè)嚴禁是用人單位為了保護本身利益而采用的一種保護性手段，盡管法律允許用人單位通過勞動合同和競業(yè)合同為勞動者設(shè)定競業(yè)嚴禁的義務(wù)，但這種義務(wù)的設(shè)定實質(zhì)上剝脫了勞動者運用之前積累的工作經(jīng)驗和工作技能獲得更加好工作崗位和條件的權(quán)利，將使勞動者在人力資源的競爭上喪失相對競爭優(yōu)勢，使勞動者不得不待業(yè)或進入其處在競爭劣勢的行業(yè)求職，最后造成勞動者酬勞下降或失業(yè)。因此，用人單位設(shè)定競業(yè)嚴禁義務(wù)的同時，必須按照商定按月向勞動者支付對應(yīng)的賠償金，以保障勞動者的正常生活。否則，該合同是無效的。而保密合同的生效并不以用人單位向勞動者支付經(jīng)濟賠償金為前提條件，保密合同普通自雙方意思表達達成一致，雙方簽字或蓋章即生效。4、競業(yè)嚴禁義務(wù)和保密義務(wù)的期限不同競業(yè)嚴禁義務(wù)的存在是有期限限制的，在職的競業(yè)嚴禁期限是勞動關(guān)系的存續(xù)期間。勞動者離職后的競業(yè)嚴禁期限，能夠由用人單位和勞動者具體協(xié)商擬定，但最長不得超出勞動正當(dāng)法規(guī)定的兩年期限。否則，就會過分限制勞動者的擇業(yè)權(quán)利，損害勞動者的利益。而保密義務(wù)的存在是沒有期限限制的，只要作為保密合同對象的商業(yè)秘密仍然存在，那么勞動者的保密義務(wù)就始終存在。5、追究法律責(zé)任的途徑不同因競業(yè)嚴禁發(fā)生的糾紛，受勞動爭議仲裁前置程序的限制。如前所述競業(yè)嚴禁的義務(wù)源于用人單位和勞動者在勞動合同或作為勞動合同附件的競業(yè)嚴禁合同的商定，是勞動者和用人單位勞動權(quán)利、義務(wù)的一部分，因違反競業(yè)嚴禁義務(wù)而發(fā)生的糾紛，屬于勞動爭議糾紛，應(yīng)首先向勞動仲裁部門申請勞動仲裁，而不能直接向法院提起訴訟。在勞動合同中存在保密義務(wù)商定的狀況下，因違法保密義務(wù)發(fā)生糾紛的，用人單位能夠行使選擇權(quán)，既能夠選擇勞動仲裁追究勞動者的違約責(zé)任，也能夠通過普通的民事訴訟，追究勞動者侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任。首先，保密合同或保密條款，作為勞動合同的內(nèi)容或附件，其本身就是勞動者和用人單位雙方權(quán)利義務(wù)的一部分，應(yīng)當(dāng)部分勞動權(quán)利和義務(wù)發(fā)生的糾紛屬于勞動糾紛，能夠合用勞動仲裁程序。勞動和社會保障部勞社廳函〔1999〕69號文獻也規(guī)定：勞動合同中商定了保守商業(yè)秘密事項的，勞動者未推行，用人單位申請勞動仲裁的，應(yīng)當(dāng)受理。另首先，違反保密義務(wù)的行為，也是一種違反法定義務(wù)的行為，侵犯了用人單位的商業(yè)秘密權(quán)利，用人單位能夠通過侵權(quán)訴訟追究勞動者的侵權(quán)責(zé)任。二、如何訂立保密合同我國涉及商業(yè)秘密的有關(guān)法律有：第一，勞動法。原勞動部規(guī)定，職工違反保密合同造成用人單位損失的，應(yīng)當(dāng)按《反不正當(dāng)競爭法》第20條的規(guī)定支付用人單位賠償費用。以上規(guī)定合用于保密合同沒有明確違約責(zé)任的狀況，如果保密合同對違約責(zé)任的承當(dāng)方式已作明確商定，應(yīng)按雙方的意思表達解決。另外，對于其它用人單位招用尚未解除勞動合同的職工，構(gòu)成共同侵權(quán)對原用人單位造成損失的，除職工承當(dāng)賠償責(zé)任外，可同時規(guī)定該單位承當(dāng)連帶賠償責(zé)任，其份額普通不低于賠償總額的70%。

第二，民法上。侵犯別人商業(yè)秘密實質(zhì)上屬于民事侵權(quán)行為，按照《民法通則》、《民事訴訟法》等規(guī)定，被侵害人能夠直接提起訴訟追究其民事責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ河嘘P(guān)審理勞動爭議案件合使用方法律若干問題的解釋》第11條也作出規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告”。因此，除了勞動仲裁方式以外，用人單位還可采用民事訴訟途徑維權(quán)。用人單位在索賠時，如果被造成的損失難以擬定時，可參考《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定將賠償額計算為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤。

第三，刑法上。違反保密合同侵犯別人商業(yè)秘密性質(zhì)嚴重的，能夠構(gòu)成刑事犯罪。按照《刑法》第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人（公司）造成重大損失的，處3年下列有期徒刑，并處分金和單處分金，造成特別嚴重后果的，處3年以上7年下列有期徒刑并處分金。在追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任，用人單位還可同時根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第7章的規(guī)定，提起附帶民事訴訟，規(guī)定侵權(quán)人承當(dāng)民事賠償責(zé)任。在訂立保密合同時，雙方既可在《勞動合同》中商定保密條款，也能夠訂立專門的保密合同。但不管采用哪種方式，都應(yīng)當(dāng)采使用方法定的書面形式，并做到條款清晰明白，語言沒有歧義。具體涉及下列幾點：

1、應(yīng)當(dāng)遵照公平原則，兼顧雙方的利益我國《勞動法》第20條規(guī)定：雙方當(dāng)事人能夠通過平等協(xié)商商定保密事項，這是勞動領(lǐng)域中有關(guān)訂立保密合同的法律根據(jù)?！逗贤ā返?5條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵照公平原則擬定各方的權(quán)利和義務(wù)。按照上述規(guī)定，用人單位有權(quán)采用方法保護商業(yè)秘密，但在訂立保密合同時應(yīng)注意不能侵犯勞動者的正當(dāng)權(quán)利；勞動者有擇業(yè)的自由，但在行使權(quán)利時同樣不得損害用人單位的商業(yè)秘密。因此，保密合同跟其它合同同樣，首先必須遵照公平、平等的原則，才含有法律效力。

2、應(yīng)當(dāng)明確保密范疇不同的公司和同一公司的不同時期，所持的商業(yè)秘密是不同的，因而保密范疇、內(nèi)容也有所變化。在商定保密內(nèi)容時，務(wù)必把需要保密的對象、范疇、內(nèi)容和期限等明確下來，清晰當(dāng)事人的義務(wù)和責(zé)任。另外，當(dāng)商業(yè)秘密含有公司無形資產(chǎn)和職工個人勞動成果雙重性質(zhì)時，例如廣告公司策劃人員完畢的創(chuàng)意工作、IT公司技術(shù)人員完畢編程、數(shù)據(jù)庫等，應(yīng)當(dāng)特別注意明確其性質(zhì)是屬于個人的著作權(quán)還是屬于公司的商業(yè)秘密？當(dāng)事人與否要承當(dāng)保密義務(wù)？保密范疇是合同的重要部分，因此有必要在合同中寫清晰。

3、應(yīng)當(dāng)明確保密主體和保密義務(wù)商業(yè)秘密的保密主體普通僅限于職工。對于保密崗位和技術(shù)崗位，規(guī)定其不得披露、公開、出借、贈與、出租、轉(zhuǎn)讓、處分或者協(xié)助第三人侵犯公司的商業(yè)秘密。除上述涉密崗位以外，普通員工（涉及不承當(dāng)保密義務(wù)的人員）在工作中故意或無意獲悉公司的商業(yè)秘密時，也應(yīng)當(dāng)列入保密主體的范疇，承當(dāng)保密責(zé)任。另外，那些掌握了商業(yè)秘密的職工的家眷、朋友，對保守商業(yè)秘密也應(yīng)當(dāng)負有同等義務(wù)。

4、保密義務(wù)還應(yīng)當(dāng)明確期限即使按照法律的規(guī)定，不得侵犯公司商業(yè)秘密的義務(wù)不因《勞動合同》的解除、終止而免去，但由于商業(yè)秘密存在過期、被公開或被裁減的狀況，因此最佳還是商定保密義務(wù)的起止時間，以免引發(fā)不必要的糾紛。另外，保密主體在用人單位授權(quán)、司法調(diào)查或用于個人學(xué)習(xí)研究等特殊狀況下使用商業(yè)秘密的，均可不視為違約。

5、采用脫密期保護等特殊方式操作時應(yīng)當(dāng)規(guī)范商定脫密期也是一種特殊的保護方式。它的合用對象普通只限于掌握公司重要商業(yè)秘密的技術(shù)人員和管理人員。用人單位可采用調(diào)換崗位、變更勞動合同內(nèi)容等方法，對有關(guān)人員做脫密解決。但在脫密期的時間問題上，應(yīng)當(dāng)參考《勞動部有關(guān)公司職工流動若干問題的告知》和《北京市勞動合同規(guī)定》等規(guī)定，普通不得超出《勞動合同》解除或終止前的6個月。

6、應(yīng)當(dāng)明確違約的情形及法律責(zé)任違約責(zé)任可按照《合同法》的規(guī)定解決，即商定一定數(shù)額或比例的違約金，違約金局限性彌補實際損失的，可按實際損失賠償。需要注意的是，違約金數(shù)額不得過高，普通不超出職工所知悉的公司商業(yè)秘密的許可使用價格；職工違反競業(yè)限制條款的，違約金普通不超出賠償費的1至2倍。

三、如何簽定競業(yè)嚴禁合同

我國涉及競業(yè)嚴禁的有關(guān)法律有：

第一，公司法?！豆痉ā返?1條規(guī)定，董事、經(jīng)理不得自營或從事?lián)p害公司利益的活動，從事上述營業(yè)或活動的，所得收入歸公司全部；

第二，刑法。《刑法》第165條規(guī)定了國有公司公司的董事、經(jīng)理違反競業(yè)嚴禁義務(wù)所應(yīng)承當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任，將其認定為“非法經(jīng)營同類營業(yè)罪”。我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定經(jīng)營者“不得違反商定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的規(guī)定，披露、使用或允許別人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！钡谌瓏铱莆嫉摹队嘘P(guān)加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》規(guī)定“單位能夠在勞動聘任合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬合同或技術(shù)保密合同中，與對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其它有關(guān)人員協(xié)商、商定競業(yè)限制內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且含有競爭關(guān)系或其它利害關(guān)系的其它單位任職，或自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)?！?/p>

除法律規(guī)定的競業(yè)嚴禁以外，雇主與雇員之間通過合同形式訂立的競業(yè)嚴禁合同也是競業(yè)嚴禁義務(wù)產(chǎn)生的緣由之一。無論是法定的競業(yè)嚴禁還是通過合同商定的競業(yè)嚴禁嚴禁的內(nèi)容和范疇都是有嚴格范疇限定的，不能任意擴大。競業(yè)嚴禁的約束力延續(xù)到雇員離職之后，將對員工的就業(yè)造成一定的限制。根據(jù)我國憲法、勞動法的規(guī)定，勞動者享有勞動就業(yè)權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)，因此我們對于保護商業(yè)秘密的競業(yè)嚴禁，必須置于合理的限制條件之下，使競業(yè)嚴禁不與職工的平等就業(yè)權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)相沖突。訂立競業(yè)嚴禁需要注意下列方面：

1、競業(yè)嚴禁合用的對象

競業(yè)嚴禁并不能合用于全體員工，競業(yè)嚴禁的對象只能是本單位中接觸商業(yè)秘密的職工，特別是那些技術(shù)含量高的公司中的主管人員和科技人員。普通來講涉及：：（1）公司的技術(shù)人員，具體是技術(shù)研制、開發(fā)、運用人員；（2）公司的高級管理人員，具體是董事、財務(wù)總監(jiān)、經(jīng)理等；（3）其它如辦公室主任、部門經(jīng)理、檔案管理人員等。2、競業(yè)嚴禁合用的范疇競業(yè)嚴禁的范疇?wèi)?yīng)與職工在本單位任職時接觸的商業(yè)秘密范疇相對應(yīng)，在特定的地區(qū)內(nèi)，一定的時間內(nèi)離職者不得開展與原單位競爭的業(yè)務(wù)或受雇于競爭單位。無論是法律規(guī)定還是當(dāng)事人商定的競業(yè)嚴禁，競業(yè)嚴禁合用的范疇涉及：（1）在職期間不得在競爭公司兼職甚至任職，（2）在職期間不得自行組織公司與雇主競爭，（3）離職之前不得搶奪雇主的客戶，（4）不得引誘其它雇員離職，（5）離職后的特定時間和特定領(lǐng)域、區(qū)域內(nèi)，離職者不得開展與雇主競爭的業(yè)務(wù)或受雇于競爭公司。需要注意的是新公司與原公司必須是同類且含有競爭關(guān)系，只生產(chǎn)經(jīng)營同類產(chǎn)品而沒有競爭關(guān)系的公司不形成競業(yè)嚴禁的前提條件。如甲乙兩公司即使生產(chǎn)同一種產(chǎn)品，但甲的產(chǎn)品只能在國內(nèi)銷售，而乙的產(chǎn)品只能銷往國外，國內(nèi)不得銷售。此種狀況能夠認定甲乙兩公司不存在競業(yè)嚴禁，由于他們之間不存在競爭關(guān)系。3、受限期限不能太長競業(yè)嚴禁的期限應(yīng)當(dāng)取決于商業(yè)秘密在市場競爭中所含有的競爭優(yōu)勢、持續(xù)的時間及雇員掌握該商業(yè)秘密的程度和技術(shù)水平的高低，國際通行的慣例認為不應(yīng)當(dāng)超出離職后3至5年。勞動部《有關(guān)公司職工流動若干問題的告知》規(guī)定：“用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定時限內(nèi)（不超出3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)含有競爭關(guān)系的其它單位任職?！痹瓏铱莆朴喌摹队嘘P(guān)加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》規(guī)定競業(yè)限制的期限最長不得超出3年。當(dāng)代科技的發(fā)展很快，一種員工離開原單位后過一段時間，所掌握的知識即使在別的單位應(yīng)用，對原單位也不會造成威脅。事實上競業(yè)嚴禁的時間有一年業(yè)就夠了，有的公司競業(yè)嚴禁合同，居然規(guī)定員工在離職后5年內(nèi)