及時應對新版合同提升合同管理水平

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國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。

建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。住建部會同國家工商局正在緊張修訂1999版施工合同示范文本已在國內(nèi)使用逾12年的1999版建設工程施工合同示范文本，目前正由兩部門組織專家進行修改，現(xiàn)已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本去年年底已經(jīng)專家評審原則通過，目前正在各界征求進一步的修改意見。1999版《建設工程施工合同（示范文本）》，已嚴重不適應市場的需要和國家法律、法規(guī)的規(guī)定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》施行以來，原示范文本的不適應市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更突出。背景一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。序號條款1.1詞語定義1.2語言文字1.3法律1.4合同文件的優(yōu)先順序1.5圖紙和承包人文件1.6聯(lián)絡1.7

權益轉讓1.8嚴禁賄賂1.9化石、文物1.10知識產(chǎn)權一般約定序號條款2.1發(fā)包人的一般義務2.2現(xiàn)場進入權2.3許可或批準2.4發(fā)包人付款能力證明2.5發(fā)包人人員和其他承包商發(fā)包人一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。

3.2項目經(jīng)理3.3項目經(jīng)理部3.4承包人人員的管理3.5承包人現(xiàn)場查勘3.6分包3.1

承包人的一般義務一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。承包人

4.2監(jiān)理人員4.3監(jiān)理人的指示4.4確定4.5造價咨詢?nèi)?.1監(jiān)理人的權利一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。監(jiān)理人與造價咨詢?nèi)诵蛱枟l款5.1發(fā)包人供應材料與設備5.2承包人采購材料與設備5.3材料與工程設備的接收與拒收5.4材料與工程設備的保管與使用5.5材料與工程設備的所有權5.6交通運輸工程材料與設備一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。序號條款6.1開工日期6.2施工組織設計6.3施工準備6.4測量放線施工準備一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。

7.2合同進度計劃的修訂7.3發(fā)包人導致的工期延誤7.4不可預見事件7.5承包人導致的工期延誤7.8提前竣工7.1

合同進度計劃7.6逾期竣工違約金7.7

暫停施工一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。進度與工期8.1安全文明施工8.2員工權利與職業(yè)健康8.3環(huán)境保護一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。安全文明施工職業(yè)健康和環(huán)境保護序號條款9.1變更的范圍9.2提請變更的主體9.3變更程序9.4變更引起的價格調(diào)整9.5變更引起的工期調(diào)整9.6

暫列金額9.7暫估價9.8計日工9.9價格波動引起的調(diào)整9.10法律變化引起的調(diào)整9.11承包人的合理化建議變更條款變更條款一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。

計量與支付條款10.1工程價款的約定10.2單價子目的計量10.3總價子目的計量10.4預付款10.5工程進度付款10.6質(zhì)量保證金一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。竣工結算11.1竣工付款申請11.2竣工付款證書及支付時間試驗與檢驗12.1試驗12.2隱蔽工程驗收12.3中間驗收一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。13.1竣工驗收條件13．2竣工驗收程序13.3竣工日期13.4重新試驗13.5接收與部分工程的接收13.6工程試車13.7竣工清場與地表還原竣工驗收與工程試車一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。缺陷責任與保修責任14.1缺陷責任期14.2缺陷責任14.3保修責任工程風險與保險15.1承包人風險15.2發(fā)包人風險15.3不可抗力15.4保險一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。合同違約16.1發(fā)包人嚴重違約16.2發(fā)包人違約責任的承擔16.3承包人嚴重違約16.4承包人違約責任的承擔16.5第三人造成的違約16.6繼續(xù)履行一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。序號合同的終止條款17.1當事人約定終止17.2因發(fā)包人原因?qū)е碌暮贤K止17.3因承包人原因?qū)е碌暮贤K止17.4因不可抗力導致的合同終止序號索賠條款18.1承包人索賠程序18.2承包人獲得賠付的方式18.3發(fā)包人索賠的程序18.4發(fā)包人獲得賠付的方式一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。19.1和解19.2調(diào)解19.3提請爭議評審小組裁定19.4仲裁或訴訟19.5連續(xù)施工19.6爭議解決條款效力爭議的解決一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。20.1一般規(guī)定20.2附條件生效20.3附期限生效20.4合同備案合同的生效一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。新版《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款（專家評審已通過的討論稿）二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。

施工企業(yè)的合同管理存在的欠缺和疏漏

國家立法滯后建筑市場管理不規(guī)范上海11.15特大火災事故（一）建筑市場震驚國內(nèi)外的兩起特別重大的案件。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。1.從上海11.15大火反映的建筑市場管理存在的突出問題吸取教訓。14時15分左右，因工人焊接引起火星，幾個零星的火點出現(xiàn)在728號住宅樓的腳手架上，并迅速吞噬著防護網(wǎng)，濃煙隨即冒起，火勢迅速蔓延。14時25分左右，消防隊趕到現(xiàn)場開始救火。22點33分，整幢大樓的明火被徹底撲滅，消防隊員進行最后的搜救工作，同時對余火進行撲滅。18時30分，大火基本被撲滅。11月19日，經(jīng)對遇難者遺骸的DNA檢測，上?！?1?15”火災事故遇難人數(shù)上升到58人，其中男性22人，女性36人。除此之外，有73人在本次大火中受傷。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置?，F(xiàn)場管理混亂無證焊工層層分包相關部門監(jiān)管不力違規(guī)使用易燃材料國務院事故調(diào)查組認定五大問題二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。上海市人民政府出臺整頓建筑市場的22條新規(guī)定《法制日報》對此做了報道2010年11月26日，上海市人民檢察院第二分院以涉嫌重大責任事故罪依法批準逮捕原上海市靜安區(qū)建設總公司法定代表人、總經(jīng)理董放、原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、總經(jīng)理黃佩信等13名犯罪嫌疑人。事故后續(xù)處理上海市人民檢察院第二分院依法對靜安區(qū)建交委主任高偉忠、靜安區(qū)建交委綜合科科長周建民和靜安區(qū)建交委建管辦副主任張權等三名"11?15"特別重大火災事故責任人，分別以涉嫌濫用職權罪等立案偵查并刑事拘留。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。2、中鐵建設集團承包沙特麥加輕軌項目疏于簽證索賠管理引起巨虧。沙特麥加輕軌項目＊沙特麥加薩法至穆戈達莎輕軌項目連接麥加禁寺和阿拉法特山，全長18.25公里，時速最高達360公里，從麥地那至麥加只需半小時。＊總造價17.7億美元，堪稱近年中東基礎建設風潮的標志。＊中國鐵建股份是圣城輕軌的總承包商，中鐵十八局是具體承建公司。沙特麥加輕軌項目二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。地下管網(wǎng)、征地拆遷嚴重滯后提出新的功能需求指令性變更其他增加工程量業(yè)主原因?qū)е马椖抗ぷ髁亢统杀就度氪蠓黾佑媱澒て诔霈F(xiàn)階段性延誤中國鐵建全力確保工期進度，增投大量人力、物力和財力。

項目成本超出預期法制日報的公開報道中鐵公告虧損原因二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。違法招投標中標無效未招標即開工/開工后補辦中標手續(xù)施工合同無效＋1、因違法招投標引起施工合同無效是司法解釋的新規(guī)定，準確判定因招投標違法的兩大原因?qū)е潞贤瑹o效應引起高度重視。

必須公開招標的工程（二）建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。司法解釋的新規(guī)定《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！苯梃b：《建筑經(jīng)濟》2010年第11期《因違法招投標導致施工合同無效與黑白合同的區(qū)別及應注意的法律問題》

二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。2、行為無效與表見代理是施工企業(yè)分包合同管理的重點。

國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條規(guī)定；本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。行為無效非法轉包違法分包借用資質(zhì)（1）行為無效二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。表見代理----特殊的無權代理。過失/與無權代理人之間的特殊關系確信無權代理人享有代理權行為人善意第三人發(fā)生民事行為無權代理人代理行為的法律效果直接歸行為人承受表見代理的成立條件

（2）項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部履約越權產(chǎn)生的表見代理及其法律后果。加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理

推行內(nèi)部承包負責制借用人員要加強考察防止用人不當外部人員簽訂1、人員借用協(xié)議2、項目經(jīng)理授權委托書3、經(jīng)工商登記備案1、項目經(jīng)理限權2、工程款支付至指定帳戶3、項目公章的刻制二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。3、強化建設單位的合同管理質(zhì)量，包括簽約質(zhì)量和履約質(zhì)量

（1）關于合同簽約管理的主要環(huán)節(jié)△強化投標單位的資質(zhì)控制；△強化投標策略的進退應對；△強化簽約管理的風險防范；A、談判人員應負責合同的真實性、可行性B、審查人員應負責合同的嚴密性、合法性C、批準人員應負責合同的決策性、風險性二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。（2）關于合同履約管理的主要環(huán)節(jié)△強化合同履約交底，讓管理人員胸中有數(shù)△強化合同資料專管，使證據(jù)管理落到實處△強化履約過程檢查，在實施過程預防疏漏；二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。先催告后停工再解約提出索賠法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個月的進度款行使抗辯權。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。4、從上海某涉外工程索賠案看加強履約抗辯權的學習研究，施工過程中的簽證、索賠管理要落到實處。最高院的第40號文件《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第17條規(guī)定：“合理適用不安抗辯權規(guī)則，維護權利人合法權益?！?/p>

索賠分三大部分19個小項索賠請求共2543萬美元，索賠獲763萬美元已完工程價款終止合同前后的直接損失終止合同引起的預期利益損失已完工程款已開始未完成工程價款開辦費共13小項未完工程的總部管理費風險費利潤的損失二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。承包人反訴請求發(fā)包人支付拖欠款1204萬元，利息263萬元發(fā)包人起訴請求承包人支付逾期違約金共5280萬元四、履約抗辯權制度與工程簽證、索賠和反簽證、反索賠及其典型案例。承包人最終被判承擔3032萬元從武漢三建被索賠3032萬逾期違約金，看施工企業(yè)注重工期順延簽證和工期延誤損失索賠的重要性。（詳見附件八）國內(nèi)同類案件被判逾期違約金之最

二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確保工期是承包人的法定義務順延工期是承包人行使履約抗辯權的主要目標工期延誤是發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)工期加強工期簽證管理

及時辦理工期順延或停工手續(xù)

加強開、竣證據(jù)的管理

“訴訟防火墻”↓司法解釋第14條

5、建設單位要重視工期包括開工、竣工日期的資料管理，重視對工程實際竣工日期認定的管理對策

開工、竣工報告的申報簽收手續(xù)及時辦理工期順延或停工手續(xù)加強工期簽證管理加強開、竣證據(jù)的管理司法解釋第14條二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。6、從江都建總被判不承擔施工現(xiàn)場人身侵權責任案，看重視隱蔽工程驗收的簽證管理的重要性，加強隱蔽工程驗收并落實責任。佘山歡樂谷工程施工現(xiàn)場人身傷害案

施工企業(yè)江蘇江都建總以隱蔽工程驗收單作為證據(jù)，證明自己管理無過錯而被判免于承擔賠償責任。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。隱蔽工程地基、結構、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項工程。隱蔽工程部位偷工減料或質(zhì)量缺陷是導致工程合同重大安全、質(zhì)量事故的根本原因

施工企業(yè)要加強隱蔽工程驗收的簽證管理，強化對隱蔽工程驗收的參與和確認。新版合同通用條款第12條第2款規(guī)定如發(fā)包人不參加隱蔽工程驗收，承包人可自行通過驗收。強化發(fā)包人如未參加驗收的簽證管理

↓預防因簽證資料不全產(chǎn)生的法律風險

7、對工程簽證、索賠要有全新的認識，尤其是提出索賠期限的重大改變

司法解釋第19條規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)