房產租賃合同審查清單

房產租賃合同審查清單宏觀-合同類型審查點辨析使用租賃合同與用益物權類合同審查點描述1.租賃合同與部分用益物權類合同是“選擇型”關系。

（1）租賃是取得對他人資產的使用、收益的權利，用益物權是取得對他人所有的不動產或者動產占有使用和收益的權利，功能類似。

（2）用益物權類合同的期限可以超過20年，而租賃合同的最長租賃期限不能超過20年。

2.考慮交易場景、當事人意愿進行合理選擇。

（1）租賃合同與居住權合同的選擇。

如果承租人想要長期租賃，可以考慮選擇比租賃關系效力更強的居住權合同。

（2）租賃合同與地役權合同的選擇。

如果兩塊不動產相鄰或相近，一方需要利用另一方不動產的時候，選擇地役權合同對需役地一方更有保障。審查點辨析使用關于農村土地使用的幾種合同類型審查點描述非本集體經濟組織的成員可通過下列三種方式使用到本集體經濟組織的土地：

1.如果想承包、經營非基本農用地，應選擇農村土地承包經營合同。

注意，非本集體經濟組織的成員無法取得用于家庭承包的基本農用地的承包經營權。

2.如果不想承包，只想經營，可選擇土地經營權流轉合同。

（1）集體經濟組織成員在保有對耕地、林地、草地承包權的情況下，可以流轉土地經營權。

（2）流轉方式包括轉包、出租、入股、信托等。

（3）這種情況下土地經營權性質是否屬于用益物權存在爭議，期限是否可以超過20年尚不清楚。合同命名為“土地經營權流轉合同”更為穩(wěn)妥。

（4）流轉期限五年以上的土地經營權經登記后可以對抗第三人。

3.如果不想涉及用益物權的設立或流轉，可選擇土地租賃合同。

（1）法律未禁止農村土地對外出租，但不得擅自改變土地用途。

（2）租賃期限不得超過20年。審查點注意使用權轉讓類合同的風險審查點描述1.如果是因物權轉讓受到限制，改為使用權轉讓合同。

此時，如果物權轉讓本身違法、無效，那么使用權轉讓合同可能被當作事實上的物權轉讓合同，從而被認定為違法、無效。

2.這類使用權轉讓合同也有可能被認定“實為租賃合同”。

此時，合同期限不得超過20年。部分法院判決使用權轉讓合同突破最長租賃期限20年限制是無效的。

3.在產權式商鋪交易中，租賃合同與使用權轉讓合同有選擇的空間。

（1）產權式商鋪交易，是指開發(fā)商將開放式賣場先分割出售給投資者，再親自或委托專業(yè)經營公司進行統(tǒng)一管理、統(tǒng)一招商和統(tǒng)一租賃，投資者享有定期收取回報的交易模式。

（2）如果商鋪能取得房產登記證書，其實質等同于一般的商品房買賣，投資者取得所有權。

（3）如果商鋪不能取得房產登記證書，僅進行概念分割或者物理分割，那么投資者取得的是虛擬性產權，其實質接近于租賃，只要不違反相關法規(guī)，合同本身是有效的，但期限能否超過20年存在不確定性。審查點辨析使用租賃合同與企業(yè)承包經營合同審查點描述1.如果一方僅提供房產、設備設施的使用權，另一方以自己的名義使用、經營，應使用租賃合同。

2.如果一方在提供“硬件”之外，還提供營業(yè)執(zhí)照、資質、生產經營配套設施等，其實質為承包經營。

（1）如果承包經營涉及到資質、營業(yè)執(zhí)照的轉讓、掛靠，則涉嫌違法。

（2）如果承包方以自己的名義經營，則使用“承包經營合同”或“租賃合同”區(qū)別不大。

3.實務中“企業(yè)租賃經營”模式及表述已經極少使用。審查點辨析使用租賃合同與聯(lián)營、合作經營類合伙合同審查點描述1.這類情況應使用租賃合同。

如果房東一方只提供房屋使用權，收取固定收益，或者按照使用人所得收益的一定比例收取浮動收益，應使用租賃合同。

2.這類情況應使用聯(lián)營、合作經營類合伙合同。

（1）如果房東一方不只提供房屋使用權，還提供收銀系統(tǒng)、品牌宣傳等其他資源，并按照使用人所得收益的一定比例收取回報，應使用合伙合同。

（2）第三人可能據(jù)此主張聯(lián)營、合作各方應承擔連帶責任。故應明確約定各方投入、利益分配、風險負擔。

（3）對提供房屋一方來說，即使實質上是聯(lián)營、合作模式，定性為租賃關系更為有利。審查點辨析使用租賃合同與房產委托管理合同審查點描述房產委托管理，即甲將房產委托乙管理，乙向甲支付收益，乙自行出租取得收益。實務中，該模式多為專業(yè)運營公司所采用。

（1）允許承租人轉租的房產租賃合同與房產委托管理合同是“選擇型”關系。

（2）該模式是否能夠突破最長租賃期限20年的限制，尚不確定。

（3）合同中運營方支付委托方保底租金的約定是有效的。

（4）該模式的風險：運營方收取租戶的錢后可能會卷款而逃或是“暴雷”。此時，租戶可以與房東建立了租賃關系，運營方只是房東的受托方為由，向房東主張權利。宏觀-合同主體審查點注意租賃違法建筑的風險審查點描述1.對于出租人而言，要考慮行政處罰的風險。

2.對于承租人而言，要考慮到合同很有可能中途無法履行（被禁止、被拆除等都有可能）。

3.雙方都應考慮到，該租賃合同是違法的、可能無效。

（1）租賃合同無效的情況下，仍需按租金支付房屋占有使用費，基本能實現(xiàn)出租目的，因此雙方需在權衡風險與收益的情況下考慮是否進行租賃。

（2）任一方都有權隨時解除合同，因此雙方應明確約定合同提前解除、終止時的租金退還、善后補償?shù)仁乱?。審查點注意租賃臨時建筑的風險審查點描述未取得批準的臨時建筑、超過批準期限的臨時建筑，實質就是違法建筑，租賃合同可能無效。處理應對措施可參考“租賃違法建筑”的應對措施。審查點注意房屋與租賃用途需求是否相符審查點描述1.應核實租賃房屋能否辦理工商登記、完成消防驗收、開展正常經營等。如果無法達到承租人租賃房屋的目的，一般應建議承租人停止租賃。

2.居住房屋變更為經營性用房時的注意事項。

（1）承租人在簽訂租賃合同之前應事先考慮能否征得相關業(yè)主同意。

（2）考慮在合同中約定：如果無法辦理相關手續(xù)，承租人有權解除合同且不承擔違約責任。

另外，關于“經營性用房”，實務中如果公司租賃辦公房屋，還需要考慮該房屋能否用于工商注冊。這是因為很多辦公房屋不允許工商注冊，或者因為已經被注冊而無法再注冊新公司。審查點注意租賃尚未取得完全產權的經濟適用房的風險審查點描述1.注意合同有被認定為無效的風險。此時雙方都不能要求繼續(xù)履行，出租人是否能要求承租人支付房屋占用費也不太明確。

2.要考慮租賃合同提前結束的風險。可在合同中相應約定，建議出租方采取風險更低的預付租金的模式。審查點注意軍隊房地產租賃的特殊性審查點描述涉及軍隊房地產的房產租賃，應注意有關批準程序以及租賃期限的特殊要求。具體參見《軍隊房地產經營管理暫行規(guī)定》第8條、第10條規(guī)定。審查點注意在建工程出租的特殊性審查點描述1.如果在建工程已經取得建設工程規(guī)劃許可證，則租賃合同有效。

因為尚不能交付，租賃合同可能要做一些特殊安排，包括下列處理方式：

第一種方式：先簽訂預約合同，交納定金或保證金，條件成熟時再簽訂正式租賃合同。

第二種方式：簽訂正式租賃合同，要考慮約定：起租時間要與實際交付時間掛鉤；逾期交付時可解除租賃合同等，并可以約定承租人提前支付押金和部分租金。

2.在建工程尚未取得建設工程規(guī)劃許可證的，預租或租賃合同可能認定為無效。

（1）無效≠不能簽，需結合風險與收益判斷是否簽訂租賃合同或預約合同。

（2）要考慮事先約定此種情形下的退款、責任等。審查點注意土地使用權出租的違法風險審查點描述1.出租土地使用權時常見的違法情形包括：

（1）擅自將集體土地出租用于非農業(yè)建設——《土地管理法》第82條等。

（2）未按規(guī)定進行開發(fā)就進行出租，不滿足“屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件”的。

2.上述違法出租情形，有可能導致下列后果：

（1）外部后果：責令改正、沒收違法所得、罰款等。

（2）內部后果：合同可能被認定為無效（并非絕對），但合同一方可以此為由隨時解除合同。

3.應提示出租違法的土地使用權的合同（無論合同名稱是否土地租賃合同）有很大風險，建議當事人取得批準或停止交易。宏觀-合同程序審查點租賃合同的備案不影響效力審查點描述當事人未依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理租賃合同登記備案手續(xù)的，不影響合同的效力，而且也沒有行政處罰等外部后果。因此在實務中多數(shù)當事人未備案。審查點國有資產出租的特殊程序審查點描述出租國有資產，除雙方簽署合同外，還需要根據(jù)當?shù)卣?，履行批準、評估、招標等程序，否則風險很大。審查點可根據(jù)需要辦理公證債權文書審查點描述1.出租人可考慮就租賃合同辦理公證債權文書，以便在承租人未支付租金時直接向法院申請強制執(zhí)行。

2.須是無財產擔保的租賃合同才屬于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍。宏觀-合同結構設計審查點考慮買賣與租賃或委托管理的組合審查點描述例如房地產行業(yè)的售后包租，各方既簽訂商品房買賣合同，同時又簽署租賃合同或委托管理合同，買受人將商品房交給開發(fā)商或開發(fā)商的關聯(lián)企業(yè)繼續(xù)使用、經營，并取得收益。此時，買受人買房后馬上就可以享受收益，還可能變相降低了買受人支付的首付。審查點考慮租賃與買賣的組合與轉化審查點描述如果雙方本意是所有權轉讓，但因為產權有瑕疵、限購等原因無法過戶，可考慮“以租代售”方式，約定“一旦能過戶時應按約定條件過戶”，即符合條件時轉為買賣。此時，雙方同時建立了一個即時履行的租賃合同關系，又建立了一個有條件履行的買賣合同關系。審查點根據(jù)需要使用定向建設租賃模式審查點描述1.雙方約定由承租人出資參與建設廠房，廠房按照承租人的要求進行建造，建成后承租人有權按約定租金標準租用，一般還會約定承租人的出資可抵付將來的租金。該模式相當于“現(xiàn)在的委托建設+未來的租賃”兩者組合。

2.該模式本身并不違法，但如果廠房建設本身缺乏批準、許可，就可能導致合同違法、無效，或使得廠房實際上無法正常使用。審查點使用特定模式以突破租賃合同20年期限限制審查點描述實務中，很多涉及租賃的交易結構設計是為了突破“租賃不能超過20年”的法律限制。實務中有以下常見做法（假設希望達到租期30年），須注意這些作法并非必然有效，也并非本書提倡：

（1）合同簽訂20年，同時約定到期自動順延10年。該模式因違反《合同編》第705條而無效。

（2）簽訂兩份合同，一份約定前20年的租賃期限，另一份約定后面10年的租賃期限。該模式因違反《合同編》第705條而無效。

（3）與不同的承租人簽訂兩份合同，一份約定前20年的租賃期限，另一份約定后面10年的租賃期限。則每一個承租人的租期都未超過20年。同時，這兩個承租人之間有一定關系或通過協(xié)議安排，以確保實際上可連續(xù)使用該房屋30年。

（4）轉化為物權的轉讓，改為對公司的出資、買賣等。這相當于改變了交易性質，房東的風險負擔大不相同。此時，房東可考慮加上“回購、擔?！狈矫娴拇胧?，以保障仍能在期滿后取回房產。

（5）轉化為委托管理合同。此時，要考慮被認定為“名為委托管理、實為租賃”的風險。

（6）部分的物權轉讓，例如使用方購買房產的1%份額，并約定使用方以共有人的身份使用房產30年，30年后房東將1%的份額回購。這種模式可能有效。中觀-合同形式審查點適當選擇簡單或復雜的合同形式審查點描述1.實務中可能使用的租賃合同類型（按由簡單到復雜的順序）：

（1）租金收據(jù)。

（2）簡單租賃合同。

（3）詳細租賃合同。

（4）復雜商鋪租賃合同。

2.較大型物業(yè)的業(yè)主、出租人，如果是經常性的、眾多房產的出租，考慮擬訂合同模板，并注意：

（1）可以采取“通用合同+專門附件”的設置。

（2）格式條款方面的風險。審查點適當使用意向書、租賃預約合同與預租審查點描述1.租賃中一般不使用意向書。

2.“預訂租賃”場景下可以使用租賃預約合同。

3.預租。

（1）“預租”僅在一些地方性法規(guī)（如《上海市房屋租賃條例》）中出現(xiàn)，實際上是對尚未建成的房產的租賃。

（2）不建議使用“預租合同”作為合同標題。針對尚未建成的房產的租賃，選擇“預約合同”或“普通租賃合同”的形式即可。審查點租賃合同、物業(yè)服務合同的配套審查點描述一般而言，承租人支付的租金已包括房產本身相關的物業(yè)服務費用。但有時雙方會約定承租人還需額外支付物業(yè)服務費，即相當于同時要成立租賃合同與物業(yè)服務合同關系。常見的做法有：

（1）將租賃合同與物業(yè)服務合同“混合”到一份合同中，出租人、物業(yè)公司可以都作為合同主體。

（2）分別簽署兩份合同，分別交費。

（3）分別簽署兩份合同，由出租人代理物業(yè)公司辦理相關手續(xù)。微觀-合同條款審查點租賃房屋信息條款審查點描述1.重點是把租賃房屋的范圍說清楚。除了一般的地址、面積等信息以外，要考慮采用：

（1）正說/反說+概括/列舉的套路。

（2）可以配合平面示意圖。

2.注意面積測算與補差的問題。

如果雙方已經確定了總租金，又在合同中提到“面積”或“租金單價標準”（例如每平米每天10元），應以總租金為最終標準，并考慮約定：雙方確認以現(xiàn)有租賃房屋為準，租金不再因實測面積誤差而調整。

3.注意租賃房屋瑕疵披露。審查點租金條款審查點描述實務中的租金的模式有：

（1）固定。

（2）部分固定+部分浮動。

（3）浮動+保底。

（4）完全浮動的租金比較少見。審查點稅費負擔條款審查點描述1.目前我國大量租賃合同并不正常開具發(fā)票，各方沒有也無意繳納稅費，律師必須考慮到這一點并在合同中予以應對。

2.根據(jù)法律規(guī)定，如果合同中未明確約定，則出租人有義務開具發(fā)票并承擔稅費，即約定的租金視為含稅。

3.當事人約定不開發(fā)票、不繳納稅費是無效的。但可以約定“如果開發(fā)票，由哪一方承擔稅費”。

4.實務中的一般做法：

（1）承租人為個人時，在出租人的角度，多數(shù)情況下應該約定“如需要開發(fā)票，由承租人另外承擔稅費”，如承租人不同意則另行協(xié)商。

（2）承租人為公司時，一般需要開發(fā)票，雙方應明確由哪方開具發(fā)票并承擔稅費。多數(shù)情況下應該約定：出租人應開具發(fā)票并自行承擔稅費。審查點轉租、分租條款審查點描述1.如果需要轉租或分租，則必須在合同中列明承租人有權轉租，因為承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。

2.有些情況下會約定“有限制的轉租”，對轉租的對象有限制。審查點優(yōu)先購買權相關條款審查點描述出租人一方大致的作法有：

1.約定承租人提前放棄優(yōu)先購買權。

該約定效力可能有爭議，但沒有什么壞處。

2.約定優(yōu)先購買權的行使方式。

3.不作約定。

此時承租人依法享有優(yōu)先購買權，出