BC電子合同協(xié)議書中仲裁條款的效力

BC電子合同協(xié)議書中仲裁條款的效力2隨著電子商務的發(fā)展，電子合同越來越多地運用于電子交易。電子商務高速度、高效率、低成本的特性，使得電子交易市場充斥著大量的格式合同。特別是在消費者的電子交易(BusinesstoConsumer,通常簡稱B2C)中，不論是在線消費者還是在線商家，由于交易額普遍較小，當事人根本無暇磋商，消費者購買貨物或接受服務往往以接受網(wǎng)站的格式合同為前提。尤其引人注意的是，在這些格式合同中，常常包含一些仲裁條款，這些仲裁條款對消費者有沒有拘束力，將會成為每一個消費者關心的問題。一、B2C電子合同中仲裁條款的特點闡釋目前的B2C電子合同多為格式合同，但由于格式合同的意思表示的方式也有所不同。在這類格式合同中，合同條款包括仲裁條款通常是由合同提供者事先擬定，而消費者基本上沒有機會參與合同條款的制訂，只能被動地接受。對于具體的仲裁條款，網(wǎng)絡商家通常通過以下途徑強加給消費者：(1)在消費者或用戶加入某一社區(qū)或購買某一商品或服務時，必須接受其“使用條件”的規(guī)定，而在“使用條件”中規(guī)定有仲裁條款；(2)將仲裁條款和產(chǎn)品一起發(fā)送給消費者，當消費者收到已付款商品時就不2得不面對該仲裁條款；(3)將該條款放在交易進行之前彈出的對話框中。由于仲裁條款被“埋藏”在條件網(wǎng)頁上，消費者往往很少花時間來閱讀格式合同繁瑣的條款，尤其是在沒有可替代性軟件的情況下，通常是毫無保留地接受格式合同的內(nèi)容，仲裁條款的重要性也隨之被忽略了。而一旦產(chǎn)品存在瑕疵或產(chǎn)生其他爭議時，消費者如果希望通過法律途徑解決爭議，則將面臨這些仲裁條款的約一般來說，B2C電子合同中的仲裁條款通常具有如下首先，該條款是通過在線方式訂立的格式合同中的條款。盡管消費者與商家之間的交易未必一定是直接在網(wǎng)上履行，但B2C電子合同通常是消費者和商家或商家的電子代理人之間通過在線訂立而成，而且這類仲裁條款通常存在于格式合同之中。其次，由于B2C電子合同通常是在線訂立，其仲裁條款也是以數(shù)據(jù)電文的形式存在。這就不免存在形式上的有效性問題。由于書面仲裁協(xié)議在證明仲裁協(xié)議的成立、確定仲裁協(xié)議當事人及仲裁意愿等方面發(fā)揮著重要作用，目958年訂于紐約的《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）第2條第2款規(guī)定：“‘書面協(xié)議’一詞系指當事人所簽署的或者來往書信、電報中所包含的合同中的仲裁條款和仲裁協(xié)議?！睆脑摋l的規(guī)定可以看出，對于當事人所簽訂的仲裁協(xié)議或合同中的仲裁條款，不僅需要書面的形式，而且要求雙方的簽字。那么對于以數(shù)據(jù)電文和電子郵件形式存在的“電子合同中的仲裁條款”是否符合《紐約公約》和各國國內(nèi)法的要求呢使用電子簽名是否滿足傳統(tǒng)上手書簽字的功能呢對此，目前理論界基本上已得出了肯定性的結(jié)論，在各國的立法和司法實踐中也得到了初步肯定。在1996年聯(lián)合國的《電子商務示范法》在數(shù)據(jù)電文與書面形式、傳統(tǒng)手寫簽名與電子簽名的問題上采取“功能等同法”解決二者之間的矛盾之后，新近各國有關電子商務尤其是電子簽名的立法以及的效力。如美國2000年的《國際與跨州電子商務簽章法》第101條，歐盟1999年通過的《關于建立有關電子簽名共同法律框架的指令》第5條，中國2004年的《電子簽名法》第4條和第14條等；其他如澳大利“電子合同”滿足書面要求、電子簽名符合傳統(tǒng)手寫簽名區(qū)的仲裁法也紛紛擴大解釋“書面”的含義，使之包涵以數(shù)據(jù)電文形式訂立的仲裁條款。再次，接受B2C電子合同中的仲裁條款通常未必是消費者的真實意思表示。電子仲裁條款如要具有法律效力，在實質(zhì)要件上，則需要締約當事人具有行為能力、意思表示真實、合同內(nèi)容合法。對于電子合同的仲裁條款最大的挑戰(zhàn)是意思表示問題，因為許多仲裁條款都沒有當事人之間的協(xié)商，主要是作為格式合同的一部分而被一攬子接受的。在B2B(BusinesstoBusiness)合同中，商家之間實力對等，如果一方愿意接受這類格式合同，合同中的仲裁條款無疑具有法律效力。但在B2C電子合同中，普通的消費者可能根本沒有閱讀該仲裁以及其所可能帶來的后果。因此，很難說接受這些電子格式合同的條款是消費者真實意思的表示。而且相對于經(jīng)營者而言，消費者是作為相對弱勢群體參與市場活動，各國出于本國公共利益的需要，通常在立法中對消費者采取強制性保護措施以平衡經(jīng)營者與消費者之間的力量對比，這就使B2C電子合同中的仲裁條款的效力存在著不確定二、B2C電子合同中仲裁條款的效力分析鑒于上述B2C電子合同中仲裁條款的獨特性，理論界對該合同的效力存在著廣泛的爭議。B2C電子合同強加仲裁條款于消費者的方式，應該說對在線公司和消費者各有利弊。對在線公司而言，由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性和無邊界性，公司無法知道消費者的位置，如果發(fā)生糾紛，允許消費者在其慣常居所地起訴的話，在線公司就可能僅因為維持了一個網(wǎng)址，而受制于世界任何地方的法院管轄或沖突法的適用，這無疑會增加公司的運營成本和經(jīng)營風險。而且，受制于越多的法律和法院，相應的成本就越高，其結(jié)果使得中小型企業(yè)難以涉足電子市場，最終損害的是電子商務和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。通過明確約定仲裁條款，就可以排除消費者向其本國法院起訴的權(quán)利，將所有與產(chǎn)品相關的糾紛集中在某一特定地區(qū)進行解決，并且可以避免消費者集體訴訟的情況，減少了經(jīng)營者的交易成本和風險。但反對者認為，完全采用上述觀點，可能損害或忽視對消費者的保護，縱容公司故意回避對消費者有利的法律，從而損害消費者的利益，并最終危及消費者對于電子商務的信心。消費者一旦對電子商務喪失信心，將直接影響在線公司貨物的銷售和服務的提供，最終必將阻礙電子商務上述兩種觀點爭議的焦點在于如何保護消費者的利益。而在爭議解決過程中，消費者利益的保護主要取決于案件處理過程中適用何處的法律，爭議解決的方式對消費者利益的影響則相對較小。從目前各國已有的法律適用規(guī)定來看，合同中沒有作出法律適用約定的情況下，自動適用消費者居住地國法律；如果有約定，則該法律適用的約定條款不得剝奪消費者所在地強行性法規(guī)對消費者的保護。如美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第109條、歐盟1980年《關于合同義務法律適用的公約》第5條和1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第114條等都有此類規(guī)夠達到保護消費者利益的目的，而不能斷然推論承認仲裁條款的效力就會損害消費者的利益。格式合同盡管被認為在一定程度上違反了契約自由原則，但由于它有著自身的優(yōu)勢，而且已廣泛應用于人們的日常生活，各國立法往往在一定條件下認可其法律效力。電子商務是為了交易的高效率、低成本，才利用電子的手當事人之間相對缺少協(xié)商。因此，對于電子合同中的仲裁1.從目前各國電子商務的實踐來看，為防止提供格式合同方的欺詐行為和保護消費者的權(quán)益，對電子商務中格式合同都規(guī)定了一定的限制：即被提供格式合同方要有預先審視的機會和明示同意，也就是說消費者或被授權(quán)方對于格式合同有預先審視合同實質(zhì)性內(nèi)容的機會，并通過一定的行為明示表示同意。例如，美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第112條不僅對當事人或其電子代理人審查的機會和表示同意的行為作出了不同的規(guī)定，而且對“審查的機會”和當事人“同意的表示”進行了特別的要求。我國合同法第三十九條第一款也賦予了提供格式合同的一方應提請對方注意有關責任免除或限制條款的義務，即“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務”，并采取合理的方式求，對該條款予以說明。仲裁條款是格式合同中的爭議解決條款，其重要性不亞合同中的仲裁條款當然不具有法律效力。如果當事人接受了格式合同，而且對格式合同中的仲裁條款有審視的機會，也就意味著認可該格式合同中的仲裁條款。對于商家而言，它必須保證消費者有足夠的時間閱讀含有仲裁條款的格式合同，并根據(jù)自己的意愿在該合同的尾部點選“同意”或“不同意”。如果網(wǎng)上格式合同在電腦屏幕上逗留時間很短，或者商家只是提供含有仲裁條款的格式合同供消費者瀏覽，而不要求消費者對是否同意該合同作出明確的表態(tài)，此類情況應視為雙方未達成仲裁合意。2.協(xié)議仲裁條款優(yōu)先。即使在格式合同中，如存在當事人協(xié)議條款的情況，由于協(xié)議條款體現(xiàn)了合同法的實質(zhì)精神——意思自治、公平、合理，這種反映當事人真實意思表示的條款，在效力上要優(yōu)先于格式條款。例如美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第209條就規(guī)定一般零售授權(quán)合同中的格式條款，在與當事人協(xié)議的條款發(fā)生沖突時無效。我國合同法第四十一條中也規(guī)定“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！币虼?，當事人之間另有仲裁協(xié)議的，應以當事人之間的仲裁協(xié)議為優(yōu)先。3.如果當事人當初接受了格式合同，而后來由于其他原因，致使該格式合同變更或無效時，根據(jù)仲裁條款自治同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！敝俨脳l款自治原則不僅得到了各國司法和仲裁實踐的承認，而且也是仲裁法的一個重要原則。三、我國對于B2C電子合同中仲裁條款的應有立場從電子商務的運行現(xiàn)狀來看，由于在B2C交易中交易額較小，消費者和商家不可能也沒必要通過跨國旅行，專門進行仲裁條款的談判并簽訂仲裁協(xié)議，電子商務的性質(zhì)決定不可能專門達成仲裁協(xié)議。使用格式合同不僅可以節(jié)約交易成本，對消費者和商家而言，還可以節(jié)省交易時間，并提供了一種非常便利的交易方式。而對于格式電子尤其是美國，自從1996年聯(lián)邦第七巡回上訴法院在ProCDInc.v.Zeidenberg(86F.3d14477thCir.1996)案中件產(chǎn)品的外包裝上印明，如果購買者打開該包裝，須受印在該包裝上或里面的協(xié)議約束的合同）的效力后，基本上認可了格式電子合同的效力，合同中仲裁條款的效力也隨例如，在Hillv.Gateway2000Inc.(105F.3d11477thCir.Jan.61997)案中，第七巡回上訴法院駁回了易利諾斯州北區(qū)法院的判決，認為拆封授權(quán)合同中的仲裁條款有效，從而滿足了被告撤銷訴訟進行仲裁的請求。對于其他合同中的仲裁條款，若當事人有機會審閱合同實質(zhì)內(nèi)容，并以一定行為表示同意接受該合同的規(guī)定時（如按下同意鍵），則仲裁條款對當事人就具有約束力。就中國而言，現(xiàn)階段如果承認電子合同中仲裁條款的效力，仍舊會對我國的當事人尤其是消費者的利益帶來一定的沖擊。電子商務以美國為最先發(fā)展，也最為發(fā)達。在整個國際電子商務中，我國處于相對弱勢地位，扮演著信息和技術輸入的角色，尤其是計算機和互聯(lián)網(wǎng)的核心技術，例如計算機芯片的布圖設計、微軟的Windows視窗和辦公軟件等，基本上都為外國所控制。而這些核心技術又是互聯(lián)網(wǎng)和計算機所不可或缺的。在引進這些核心的技術和軟件時，如果承認電子合同中的仲裁條款選擇外國仲裁，對于我國的當事人無疑是不利的。在電子交易尤其是B2C的電子合同中，交易額相對較小，國內(nèi)消費者不可承受利益受損的后果。另外，在某些互聯(lián)網(wǎng)核心技術和軟件的使用上，由于外國公司在市場上的壟斷地位，我國消費者基本上沒有選擇的余地，也就不可能有協(xié)商的空間，實際上喪失了表達意思的機會。不過，對于這些不利的影響，我們可以多角度來審視。首先，即使在中國進行仲裁，往往也會涉及仲裁裁決在國外國仲裁的消耗?？紤]到計算機和互聯(lián)網(wǎng)的核心技術被外國公司占領的現(xiàn)狀，即使拒絕承認合同中的仲裁條款，也很難找到其他更好的可供選擇的解決方式。而且隨著我國電子商務的迅速發(fā)展，無論是電子商務公司的成立、網(wǎng)站的設置，還是軟硬件的制作，都達到了較高的水平，認可和權(quán)益的維護無疑是有利的。其次，在時下的仲裁實踐和理論上，仲裁協(xié)議的效力呈擴張的趨勢，普遍認可提單、船票、航空貨運單等格式合同中仲裁條款的效力。而且仲裁協(xié)議在特殊情況下對未簽（分支機構(gòu)）簽訂的仲裁條款對母公司的拘束力、代理人訂立的仲裁協(xié)議對委托人或被代理人的效力、合同轉(zhuǎn)讓情當事人或第三人根本就沒有提前審閱的機會。電子合同中的仲裁條款至少給予了當事人提前審閱并表示是否同意的仲裁協(xié)議效力擴張的趨勢。再次，承認電子合同中的仲裁條款也是我們應該承擔的條約義務。仲裁條款的法律效力隨著《紐約公約》影響力的擴大已具有國際普遍性。根據(jù)公約，有效的仲裁協(xié)議具有排除法院管轄權(quán)的效力，其排除的對象既包括內(nèi)國法院的管轄權(quán)，也包括外國法院的管轄權(quán)。因此，如果電子合同中的仲裁條款在