【ch11】合同的磋商與訂立

合同的磋商與訂立“高等院校新文科“數(shù)字經(jīng)濟應(yīng)用型人才培養(yǎng)工程”系列教材國際貿(mào)易實務(wù)項目十一01交易磋商交易磋商的方式及內(nèi)容1.交易磋商的定義交易磋商是買賣雙方就擬訂貿(mào)易合同的各項條款，如對品名、品質(zhì)、包裝、數(shù)量、價格、裝運、支付、保險、檢驗、不可抗力、索賠及仲裁等有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行洽談，以便達(dá)成交易的過程。與客戶進(jìn)行交易磋商是達(dá)成交易的重要環(huán)節(jié)，是訂立合同的基礎(chǔ)。2.磋商方式國際貿(mào)易業(yè)務(wù)的磋商有兩種基本形式:口頭磋商和書面磋商。交易磋商交易磋商的方式及內(nèi)容1)口頭磋商口頭磋商主要是指在參加各種交易會、洽談會及貿(mào)易小組出訪、邀請客戶來華洽談交易時，在談判桌上面對面地進(jìn)行談判。由于口頭磋商是買賣雙方進(jìn)行的直接交流，因此，有利于談判雙方洞悉彼此的誠意和態(tài)度，從而根據(jù)談判進(jìn)展適時調(diào)整策略，以實現(xiàn)彼此的談判目標(biāo)。2)書面磋商書面磋商是指采用信件、電報、電傳、傳真、電子郵件等方式進(jìn)行的洽談交易。隨著現(xiàn)代計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，電子信息傳輸方便快捷、成本低廉，使得電子郵件成為目前采用最多、最普遍的書面洽談方式。交易磋商交易磋商的方式及內(nèi)容3.交易磋商的主要內(nèi)容買賣雙方交易磋商的主要內(nèi)容一般分為兩部分:一部分是帶有變動性的主要交易條件，如由貨物品質(zhì)、數(shù)量、包裝、價格、裝運等要素形成的品質(zhì)條件、數(shù)量條件、包裝條件、價格條件、裝運條件、支付條件等，交易條件不同，交易的內(nèi)容也不盡相同，交易磋商的內(nèi)容也就不同;另一部分是相對固定的交易條件，稱一般交易條件，如檢驗、異議索賠、仲裁和不可抗力等，它涉及合同中的保險條件、商檢條件、索賠條件、不可抗力條件、仲裁條件法律選擇條件等。交易磋商交易磋商的方式及內(nèi)容3.交易磋商的主要內(nèi)容買賣雙方交易磋商的主要內(nèi)容一般分為兩部分:一部分是帶有變動性的主要交易條件，如由貨物品質(zhì)、數(shù)量、包裝、價格、裝運等要素形成的品質(zhì)條件、數(shù)量條件、包裝條件、價格條件、裝運條件、支付條件等，交易條件不同，交易的內(nèi)容也不盡相同，交易磋商的內(nèi)容也就不同;另一部分是相對固定的交易條件，稱一般交易條件，如檢驗、異議索賠、仲裁和不可抗力等，它涉及合同中的保險條件、商檢條件、索賠條件、不可抗力條件、仲裁條件法律選擇條件等。交易磋商交易磋商的一般程序每筆交易磋商的程序不完全相同，但在通常情況下，交易磋商包括詢盤、發(fā)盤、還盤和接受四個環(huán)節(jié)。其中，發(fā)盤和接受是交易達(dá)成和合同成立必不可少的兩個環(huán)節(jié)。買賣雙方交易磋商的一般程序:詢盤一發(fā)盤-還盤一接受。交易磋商011.詢盤詢盤(Inquiry)也稱詢價，是指交易的一方欲出售或購買某種貨物，向另一方發(fā)出的探詢買賣該項貨物有關(guān)交易條件的一種口頭或書面的表示。詢盤又稱磋商邀請(Invitationtotreat)，或者稱要約邀請?！吨腥A人民共和國合同法》第二章第十五條規(guī)定:“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！苯灰状枭痰囊话愠绦蚪灰状枭探灰状枭痰囊话愠绦?)如何撰寫詢盤函電詢盤不是交易磋商的必經(jīng)步驟，但往往是一筆交易的起點。詢盤中，當(dāng)事人一般需注意以下問題:不一定要有“盤”字樣，凡含有詢問、探交易條件或價格方面的思表示都可以當(dāng)作詢盤。業(yè)務(wù)中詢盤雖無法律約束力，但當(dāng)事人仍須考慮詢盤的必要性，盡量避免只是詢價而不購買或不售貨，以免失掉信譽。交易磋商交易磋商的一般程序詢價時，詢價人不僅要考慮如何詢問商品的價格，還要注意詢問其他交易條件，爭取獲得比較全面的交易信息或條件。要尊重對方詢價。對于對方的詢價，無論是否出售或購買，均應(yīng)及時處理與答復(fù)。詢盤可以同時向一個或幾個交易對象發(fā)出，但不應(yīng)在同時期集中發(fā)出，以免暴露我方銷售或購買意圖。交易磋商022.發(fā)盤發(fā)盤(Ofer)，又稱發(fā)價，是指交易的一方向另一方提出一定交易條件，并愿意按照提出的交易條件達(dá)成買賣該項貨物的交易、簽訂合同的一種口頭或書面的表示?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第十四條對發(fā)盤的定義:“向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價人在得到接受時承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)盤……”交易磋商的一般程序交易磋商交易磋商的一般程序1)發(fā)盤的形式在實際業(yè)務(wù)中，發(fā)盤通常是一方在收到對方的詢盤之后提出的，也可以未經(jīng)過詢盤而直接向?qū)Ψ桨l(fā)盤。發(fā)盤多由賣方發(fā)出，稱售貨發(fā)盤(SellingOffer);也可以由買方發(fā)出，稱購貨發(fā)盤(BuyingOffer)或(Bid)。無論是買方發(fā)盤，還是賣方發(fā)盤，既可以口頭進(jìn)行，也可以書面進(jìn)行。在發(fā)盤的有效期內(nèi)，發(fā)盤人受其約束，并承擔(dān)按照發(fā)盤條件與對方訂立合同的法律責(zé)任。交易磋商交易磋商的一般程序2)發(fā)盤的構(gòu)成條件(1)發(fā)盤要有特定的受盤人。(2)發(fā)盤的內(nèi)容必須十分確定。(3)表明發(fā)盤人愿意承受約束的意旨。(4)送達(dá)受盤人。交易磋商交易磋商的一般程序3)發(fā)盤的基本內(nèi)容(1)感謝對方來函明確答復(fù)對方來函詢問事項如“THANKYOUFORYOURINQUIRYFOR……”。(2)闡明交易的條件(品名、規(guī)格、數(shù)量、包裝、價格、裝運、支付、保險等)。(3)聲明發(fā)盤有效期或約束條件。(4)鼓勵對方訂貨。如“WEHOPETHATYOUPLACEATRIALORDERWITHUS.”交易磋商4)發(fā)盤的有效期發(fā)盤的有效期是指可供受盤人做出接受的期限。5)發(fā)盤的撤回與撤銷如果一項發(fā)盤還沒送達(dá)受盤人，發(fā)盤人為了使該項發(fā)盤不發(fā)生效力，以一種較快捷的通信方式將撤回的通知先于或與發(fā)盤函電同時到達(dá)受盤人，取消原發(fā)盤，這種行為被稱為發(fā)盤的撤回;如果一項發(fā)盤已經(jīng)到達(dá)受盤人，但受盤人在有效期內(nèi)未表示接受前，發(fā)盤人為了使該項已生效的發(fā)盤失去效力而通知受盤人，這種行為被稱為發(fā)盤的撤銷。交易磋商交易磋商的一般程序6)發(fā)盤的失效所謂發(fā)盤的失效，是指發(fā)盤法律有效力的消失。7)發(fā)盤應(yīng)注意的問題(1)要正確理解和掌握發(fā)盤的有效期。(2)發(fā)盤要慎重，不能盲目對外報價。(3)要掌握發(fā)盤的技巧和策略。發(fā)盤人為了了解市場情況可以先對外詢盤，將市場情況摸清后，再根據(jù)情況對外發(fā)盤，爭取有利的成交條件。交易磋商交易磋商的一般程序033.還盤還盤(CounterOffer)是受盤人對發(fā)盤中的交易條件不完全同意而提出修改或變更的表示還盤既是受盤人對發(fā)盤的拒絕，也是受盤人以發(fā)盤人的身份向原發(fā)盤人提出的新發(fā)盤。一方的發(fā)盤經(jīng)對方還盤后即失去效力，除非得到原發(fā)盤人同意，受盤人不得在還盤后反悔，再接受原發(fā)盤。交易磋商的一般程序交易磋商1)如何撰寫還盤函電(1)還盤是受盤人對發(fā)盤中的交易條件不完全同意而提出修改或變更的表示。還盤函電中既可以還價，也可以改變其他交易條件，如改變付款條件、改變貿(mào)易術(shù)語、提高傭金和折扣等，目的都是使各項交易條件能對已方更加有利。對于雙方已經(jīng)同意的交易條件，一般可以不在還盤中重復(fù)列出。交易磋商的一般程序交易磋商(2)還盤的性質(zhì)。在國際貿(mào)易業(yè)務(wù)洽談中，還盤是對原發(fā)盤的拒絕，是一項具有約束力的新一輪發(fā)盤，還盤后原發(fā)盤即行失效。(3)還盤的內(nèi)容。在國際貿(mào)易業(yè)務(wù)洽談中，買賣雙方不僅可以就價格進(jìn)行還價、再還價的多次洽談，而且還可以就裝運期、支付方式等其他交易條件進(jìn)行洽談。所以，掌握和使用好還盤具有很重要的意義。交易磋商的一般程序交易磋商044.接受接受(Acceptance)在法律上稱承諾，它是指受盤人在發(fā)盤有效期之內(nèi)無條件同意發(fā)盤的全部內(nèi)容，并愿意簽訂合同的一種口頭或書面的表示。接受既可以由賣方表示，也可以由買表示。1)接受有效的條件(1)接受必須由受盤人做出，任何第三者非經(jīng)受盤人本人同意、授權(quán)所做出的接受都是無效的。交易磋商的一般程序交易磋商04(2)接受必須是無條件的。即接受的內(nèi)容應(yīng)該與發(fā)盤或遞盤、還盤的內(nèi)容、條件完全一致。(3)接受必須采用聲明或行為的方式來表示。即受盤人表示接受，可以是口頭或書面的聲明，用與發(fā)盤對等的傳遞方式或更快捷的傳遞方式向發(fā)盤人明確表示出來。(4)接受必須在發(fā)盤有效期內(nèi)表示。如果接受的通知因種種原因晚于發(fā)盤人規(guī)定的有效期到達(dá)，稱為遲到的接受。遲到的接受對發(fā)盤人無約束力，是無效的。交易磋商的一般程序交易磋商02簽訂合同合同的訂立依法成立的銷售合同，具有法律約束力。但合同的成立與合同生效是兩個不同的概念:合同成立的判斷依據(jù)是接受是否生效:而合同生效是指合同是否具有法律上的效力。在通常情況下，合同成立之時，就是合同生效之時，兩者在時間上是同步的。但有時，合同雖然成立，卻不立即產(chǎn)生法律效力，而是需要其他條件成立時，合同才開始生效。簽訂合同簽訂合同書面合同的形式根據(jù)我國的法律規(guī)定和進(jìn)出口貿(mào)易的習(xí)慣性做法，交易雙方通過口頭或電信方式磋商達(dá)成協(xié)議后，還必須簽訂一定格式的正式書面合同。在國際貿(mào)易中，對于書面合同的名稱和形式?jīng)]有特定的限制，合同、確認(rèn)書、協(xié)議書和備忘錄、意向書、訂單等均有使用。在我國外貿(mào)業(yè)務(wù)中，主要使用合同和確認(rèn)書兩種形式。合同的基本內(nèi)容(1)約首。約首是指合同的序言部分，包括合同的名稱、編號、簽約日期和地點、簽約雙方當(dāng)事人的名稱和地址(要求寫明全稱)。另外，在合同序言部分常常寫明雙方訂立合同的意愿、執(zhí)行合同的意愿及執(zhí)行合同的保證等內(nèi)容。序言部分是合同不可分割的一部分，對雙方均具有約束力。(2)文本。這是合同的主體部分，具體列明各項交易的條件或條款，通常有品名、品質(zhì)規(guī)格、數(shù)量、單價、包裝、交貨時間與地點、運輸與保險條件、支付方式，以及商品檢驗、異議與索賠、不可抗力和仲等條款。簽訂合同合