憲法方法論的缺失

憲法方法論的缺失

一、憲法方法論的貧困在法治發(fā)達國家，立憲論作為一種憲法方法，其目的是在制定憲法時邏輯地假設它符合憲法，只要法官能夠有效地說服法官，證明該行為明顯超出了適當的限制，違反了憲法。合憲性推定目前在司法實踐過程中已為成熟形態(tài),近乎已經作為司法自制(judicialrestraint)的公理(axiom)而被司法者所遵循。(1)而司法自制目前在美國等法治國家,也逐漸被接納而具有社會正當性。(2)從實踐來看,合憲性推定被廣泛運用于憲法案件之中,(3)也成為分析憲法案件的一種方法。而反觀當下中國,雖然社會現實中存在著諸多憲法案事例,但對其分析卻鮮有運用合憲性推定原則的,相反動輒為諸多憲法案事例扣上“違憲”的帽子。(4)比如有學者指稱《物權法》有違憲之嫌。在此不論《物權法》事實上是否違憲,從方法論的角度來看,其忽略了合憲性推定方法的分析,而直接依據“憲法法條”斷言相關條款違反了憲法,這樣便缺少對于違憲判斷前“是否合憲”、“如何違憲”等諸多命題的思考。對于抽象性的憲法規(guī)范,不同主體必定存在不同的理解,因此須探求憲法規(guī)范解釋與適用的獨特方法,否則憲法可能因為缺乏自身的方法論而被“濫用”。根據合憲性推定的原理,對于立法的違憲性分析,必須首先在邏輯上尊重其合憲性,而這種合憲性推定的尊重(deference)方法目前近乎匱乏。動輒“違憲”的判斷影射了目前憲法方法論的貧瘠。(1)其實,憲法審查很大程度上不在于最終違憲判斷的結果,而在于違憲判斷過程中方法的運用。當然,憲法方法論在國內的匱乏也有其特定的緣由。從新中國憲法的發(fā)展歷程來看,雖然《五四憲法》開辟了新中國社會主義法治國家的新歷程,但隨著文化大革命的爆發(fā),在無法無天的思想引導下砸爛了公檢法;公民的基本權利在“群眾專政”的名義下,遭到了任意侵犯?！镀呶鍛椃ā吩隗w例上將公民的基本權利和義務一章置于國家機構的條文之后,更是體現了對于公民權利的漠視而將憲法作為政治斗爭的工具?！镀甙藨椃ā穭t由于“文革”的影響,“兩個凡是”的錯誤方針仍然被堅持,極“左”的錯誤未能得以有效解決。而《八二憲法》頒布之后,雖然在內容上體現了改革開放新時期社會主義法治建設的要求,但是很長一段歷史時期,憲法在理論上仍然被作為政治統治的工具而具有極強的政治性。從20世紀八十年代的著述可見,一般認為:“憲法是法律的一種。就其實質說,它和其他法律一樣,都是掌握國家政權的階級通過國家制定或認可的,是統治階級意志的反應,是統治階級治理國家的工具。”(2)而對于憲法的作用,一般均論述為鞏固國家政權、反映階級斗爭的關系等等,認為通過制定憲法,統治階級把所取得的勝利成果和有利于自己的國家制度、社會制度,用國家根本法的形式確定下來,從而為自己在經濟上、政治上的統治地位披上了神圣化、合法化的外衣。(3)由此可見,憲法在相當長的時間內具有極強的政治性和工具性,從而在很大程度上失去了憲法作為法的特性。同時,由于一直缺乏有效的違憲審查制度,對于憲法的解釋與適用一般局限于理論層面,未能在方法運用層面予以展開。在這樣的歷史背景下,對于方法論的探討一般僅僅限于憲法學的研究方法,如比較研究方法等等。(4)但隨著社會的發(fā)展與需求,憲法學逐漸開始需要新的方法作為其理論支撐,如拉倫茨所言:每種學科的方法論都是這個學科對本身進行的情況、思考的方式、所利用的認識手段之反省。每個學科都會發(fā)展出一些思考方法,以及用以確定其素材及確證其陳述的程序。法學方法論的特征即在于:以詮釋學的眼光對法學作自我反省?！白晕曳词　敝傅牟皇菍Ψ蓻Q定過程的心理分析,雖然這種分析亦自有益,但是于此所指的是:發(fā)掘出運用在法學中的方法及思考形式,并對之作詮釋學上的判斷。(5)我國目前尚缺乏有效的違憲審查制度,其根由也與憲法方法的貧瘠具有一定的關系?？梢韵胂?如果沒有體系化的憲法方法,即使違憲審查制度存在,也無法在實踐層面予以運作,因為憲法并不會自動地發(fā)揮其功能。同樣,如果能夠基于中國現實逐步探討建構體系化的憲法方法,那么違憲審查的制度功能反而會通過憲法方法逐步得以發(fā)揮。因此,憲法作為法規(guī)范的范疇,如欲與社會現實相互銜接,須尋求其解釋與適用的本體性方法。二、對憲法的法律性在方法論上的背離面對長期以來憲法在很大程度上依附于政治的現狀,憲法學需要一種覺醒從而使其具有學科的主體獨立性。如有學者指出“設若憲法學想要在我國成為一門具備獨立地位的成熟學科,就必須注重憲法學方法論,以使其與相近的學科區(qū)別開來。對于憲法學而言,這一相近的學科主要是指政治學;而具備憲法學獨立屬性的方法則必須是一種法學方法。要想使憲法學成為具備體現自身學科特點的具有獨立屬性的學科,就必須還原其作為法學的屬性,具備法學屬性的憲法學方法是一種法學方法。”(6)這在一定程度上已經認識到應從方法論角度將憲法予以去政治化,從而還原其法的屬性。這種覺醒過程體現了欲由政治憲法向規(guī)范憲法轉變的趨勢。(如圖)這種去政治化而向法律性轉化的覺醒固然有利于還原憲法的本來面目,有利于憲法學方法的成熟。因為憲法也屬于法的范疇,其當然需要從法律的角度予以對待,從而使其與政治學在一定范圍內劃清界限。然而這種去政治化的覺醒,也容易產生一種極端,即過度強調憲法的法律性而忽略了其應有的政治性。這種極端可能很大程度上源自于對憲法政治性的一味排斥,從而可能帶來一種后果,即偏執(zhí)于憲法的法律性。目前的諸多論斷,如“憲法首先是法律”、“憲法首先是法”等等便是法律性極端伸張的表現。(1)而從憲法的屬性可知,政治性也是憲法的根本屬性。因此,在從政治憲法向規(guī)范憲法過渡的過程中,必須在原則上把握好憲法的政治性與法律性兩者之間的平衡關系,而不能因為歷史上的“政治陰霾”而一味排斥憲法的政治性、極端強調法律性?！皯椃ㄊ紫仁欠ā钡恼摂嗳菀资箲椃撘庾R地偏執(zhí)于法律性而有走入“純粹法學”極端的可能。從合憲性推定方法來看,其沒有排斥憲法的政治性,相反極大地包容了憲法的政治性。(2)合憲性推定很大程度上是各國家權力相互尊重的產物。司法審查權對于立法權的尊重以及在審查中的謙抑態(tài)度便體現了其政治性,否則司法權將會采取一種積極能動的姿態(tài)來進行憲法審查。事實上,司法權往往表現為一種消極美德,這種美德很大程度上根源于憲政架構下各國家權力具有的政治職能。(3)值得提及的是,目前的規(guī)范憲法學說強調以“規(guī)范”為中心,在一定程度上也是試圖擺脫憲法的政治鐐銬的一種努力。但是從應然狀態(tài)來看,這種努力某種程度上只是方法論的起步。因為現代法治國家毫無疑問都是建立在法教義學基礎上的。法治離不開規(guī)范乃不爭事實。而規(guī)范當然是方法論應考量的因素,例如法學方法論離不開規(guī)范且以規(guī)范為依托,民法方法論、刑法方法論等均如此。為何中國憲法在方法論上會出現這樣“多余”的討論,原因便在于新中國憲法在一個相當長的時期內失去了作為法的一般特性,而主要淪為一種政治工具。故而在政治憲法的陰影下,學者們便強調憲法的規(guī)范性,以期能使規(guī)范與事實相銜接。當然,這種對于“規(guī)范”看似多余的強調,并沒有退到傳統法律實證主義的立場上去,成為一種類似于19世紀德國國法學式的“純粹的規(guī)范科學”,刻意地將一切政治的、歷史的、倫理的考量一味地加以排除。(4)將政治性予以適當考量是憲法學繞不開的命題。當然,對于如何把握憲法的法律性與政治性之間的關系,則需要在方法論體系中進一步探索,如合憲性推定便是通過實踐積累摸索出來的方法。(5)因此筆者認為,憲法學在去政治化的覺醒過程中,必須把握其政治性與法律性的關系,而不能偏執(zhí)一端,從而實現方法論上的成功轉型。雖然這種去政治化的方法覺醒對于憲法學的發(fā)展具有重要意義,但是如果過度,則將失去平衡,而不能有效把握憲法之本質。三、憲法的實踐方法:更以憲法解釋與適用的方法為獨立的學科離不開獨立的研究方法。而法學作為一門獨立的應用性社會科學,也有其獨特的實踐方法。中國憲法學的去政治化覺醒,使得憲法學的研究擺脫以往政治學的巢臼,從而在研究方法上有了重大突破,而不再局限于以往在“階級斗爭”等傳統單一范式下的研究。如有學者指出:確立中國憲法學研究方法首先要對方法本身進行探討;其次要注意區(qū)分憲法學研究方法與法的一般研究方法、政治學研究方法、憲法解釋方法的差異與聯系;同時確立中國憲法學研究方法還要有中國問題意識,要對中國憲法文本持相對“中立”的立場,處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關系,正確處理“時差”問題。(6)這便是在理論研究的層面來對研究方法進行探討。另有學者指出:中國憲法學沒有自覺地探討關于憲法學研究方法的一般理論——方法論,進而認為中國憲法學必須構建以“辯護”與“發(fā)現”為共同目的、以概念與(實際)問題互動為內容、以多元方法之間的有效互補為特征的方法論,并應特別關注系統的方法在憲法學研究中的具體運用。(1)更是嘗試使憲法學研究方法體系化。因此不爭的事實是,如今的憲法學研究確實逐步走向規(guī)范化,研究方法逐漸多元化而日趨成熟。而伴隨著憲法學逐步去政治化的過程,以及憲法學研究方法的去政治化突破,憲法的實踐方法也有覺醒之勢,即試圖探討憲法解釋與適用的方法,如有學者在對規(guī)范憲法學進行評論時指出:規(guī)范憲法學很大程度上只是學理性憲法解釋,從而提倡應當構建司法性憲法解釋。這在一定程度上折射出了憲法實踐方法的覺醒,即邁向法教義學意義上的憲法方法,從而探討憲法的實踐理性。(2)同時,目前憲法解釋學一定程度上也屬于憲法實踐方法的努力。根據德國的方法論體系,法學方法論很大程度上便是法解釋學。(3)同時從美國憲法的實踐來看,也主要圍繞憲法規(guī)范進行解釋。(4)因此憲法解釋學固然是實踐方法的努力。另外對于違憲審查方法、憲法判斷方法、憲法啟動要件等命題的探討,都是實踐方法的努力。(5)但是從方法論體系來看,目前并沒有在概念范疇上明確區(qū)分作為學術研究的方法與作為憲法實踐的方法,而往往將憲法解釋與適用的方法與憲法學的研究方法糅合在一起。如有學者提出了憲法學的實證研究方法:方法論的個體主義、公共選擇理論的一元行為假定、哲學上的懷疑主義等,從而試圖突破傳統的方法論,這里諸如公共選擇理論等其實既可以作為憲法學研究方法,也可以作為憲法解釋與適用方法,如法官在裁判過程中對公共選擇理論進行考量。(6)同時有學者從三個層面對憲法學的方法進行了分析,分別為:根本方法、普通方法以及具體方法。(7)其實整體上而言,此種論述很大程度上是對于憲法研究方法的探討,如其在具體方法上指出,我國憲法學者比較重視論證現行憲法制度的合理性,重視直接提出結論等等。(8)但是,此種分類也潛在地將實踐層面的解釋適用層面的方法囊括其中,如指出20世紀我國憲法學所存在的一個具有“根本性”的問題,其實也涉及到“事實”與“價值”、“憲法之科學”與“憲法之解釋”之間的關系問題。(9)由此可見,一個方法概念是在兩種意義上糅合使用,以規(guī)范憲法學方法為例,其既可以表示在研究中以憲法規(guī)范為中心來進行,也可以表示在解釋適用憲法的過程中以憲法規(guī)范為中心。雖然研究方法與實踐方法往往融為一體,無法完全割裂。但是從概念體系來看,對研究方法與實踐方法進行范疇區(qū)分仍有必要。如果不加區(qū)分地對這兩對范疇予以混合使用,則容易造成方法論體系的混淆。筆者認為有必要區(qū)分兩個不同的概念范疇:一為研究方法;二為解釋適用方法。(如圖)比如政治學的研究方法與憲法解釋中的政治方法屬于不同的范疇。政治學的研究方法是指研究憲法學的一種方法,而作為憲法方法的政治方法則指在適用憲法的過程中,必須運用政治性解釋、政治性推理等適用方法。作為憲法方法的政治方法是以憲法獨具的政治性為基礎的,而政治學研究方法則并不必然以憲法獨具的政治性為前提,比如對于民法、刑法等等仍然可以運用政治學的研究方法來對之進行研究。故而,如果對方法論的范疇不在邏輯上加以區(qū)分,往往會在方法論的研究中出現些許混亂,簡單地以憲法學研究方法代替憲法方法,如以政治學的研究方法來代替憲法方法中的政治方法,這樣就會削弱作為解釋適用的憲法方法的本體性價值。目前,去政治化的覺醒雖然使得中國憲法學在研究方法上有了重大突破,但是由于未將實踐方法范疇予以明確而糅合于研究方法之中,從而很難構建實踐性的憲法方法體系。而在缺少體系化的憲法實踐方法的環(huán)境下,則容易出現將一般法律方法或憲法研究方法“借用”至憲法方法的做法,如將法律解釋方法搬至憲法解釋之中,這將在一定程度上扼殺憲法實踐方法。的本體性,因為法律與憲法具有明顯不同的特性,其方法論也當然應具有不同的本體價值,且研究方法并不是實踐方法。因而,憲法實踐方法并不能依靠法律實踐方法、研究方法來生存。為此,必須區(qū)分研究方法與實踐方法這兩對范疇,進而探究作為實踐性憲法的本體方法,這樣才可以使憲法的解釋與適用方法體系化,而非將其“囫圇吞棗”于研究方法之中。四、法學方法論的概念法學的核心任務,某種程度上便是如何讓規(guī)范有效地作用于社會。按照法學方法論的概念范疇,法律之解釋及適用,雖均屬司法活動,但二者并非同義。前者端在發(fā)現或形成一般法律規(guī)范,以為裁判之“大前提”;而后者則以所發(fā)現或形成之一般法律規(guī)范為大前提,以事實認定為小前提,運用“演繹”的邏輯方式,導出結論,亦即一般所謂裁判。(1)由于憲法具有自身的獨特屬性,故而憲法的解釋與適用也應區(qū)別于法律解釋與適用,而屬于憲法方法的范疇,比如合憲性解釋在法律與憲法兩個層面具有不同內涵。雖然兩者具有某些共通之處,但切不可簡單地將法律方法層面的合憲性解釋與憲法方法層面的合憲性解釋混同。(2)憲法作為法學一種,須尋找本體性方法。而欲尋求方法論之道,首先必須厘清概念體系。目前對于方法論,存在以下幾種概念:法學方法(論)、法律學方法(論)、法律方法(論)、法學研究方法(論)。從理論與實踐兩個層面來看,方法論可以分為兩個層次。從目前法理學的研究來看,法律方法(論)一般歸屬于實踐層面的范疇,其追求法律在實踐中的理性。(3)而對于法學方法(論),則仍然存在些許混亂。如有的學者認為,應將“法學方法論”轉換為“法律學方法論”,而在內容上包括有關法律方法、對這種方法的外向性的哲學探究以及法學研究方法這三部分理論。(4)筆者認為這種區(qū)分不具有典型意義,因為法學與法律學都是以法律為研究對象的學科,刻意將法學與法律學進行區(qū)分反而會給方法論的概念體系帶來進一步的障礙。(5)從研究對象來看,法律學與法學都以法律為研究對象,因此,可以在同一層面上使用。因此,便有三對概念需要予以理清:法學方法(論)、法律方法(論)、法學研究方法(論)。而法學作為一門學科,其內涵包括對法規(guī)范的哲理性研究,也包括對法規(guī)范的自身及法規(guī)范的具體適用進行研究。也正因此,法學方法論概念的內涵比較寬泛,既可包括解釋哲理層面、也可包括操作適用層面等等。習慣上,人們將法學方法(論)限于理論研究領域,與法學研究方法(論)同義。(6)一般而言,法學研究的對象為法律,包括法解釋學層面的法律是什么,即探討何謂正確之法這一基本命題,以及法律如何實現,即探討如何應用法律、造就新的法律,避免法律者信口開河,任意專橫地發(fā)現法律。(7)當然,也有諸多部門法學者在方法論概念的使用上,將法學方法論視為法律方法論予以使用。(8)這在很大程度受拉倫茨及楊仁壽等學者著作的影響。在拉氏《法學方法論》與楊氏《法學方法論》中,法學方法論很大程度上都表現為法教義學意義上的法律方法論,(9)如法律解釋、規(guī)范漏洞補充等等,因而導致法學方法論概念也被用為法律方法論。當然有學者認為其中的主要原由在于翻譯過程中的概念內涵發(fā)生了變化。(1)因此雖然法學方法論的概念有不同的內涵,但不應將法學方法論與法律方法論相混淆,法律方法論應嚴格地表現為法教義學意義上的方法。具體到憲法方法論層面,筆者認為方法論概念的各自功能可表現為憲法學方法論之下具體劃分為憲法學研究方法論與法教義學意義上的憲法方法論。(2)如下圖:法學作為一門學問,其不僅研究法教義學上法規(guī)范的具體實踐,(3)也研究以此為基礎所形成的理論以及經過抽象所形成的法解釋學。拉倫茨對法學的界定:以某個特定的,在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎及界線,借以探求法律問題之答案的學問。(4)其也包含了法律方法之外的其他學問。因此,憲法學方法論可謂是關于憲法學這一學科所具有的方法所形成的學說的總稱。(5)對于憲法方法論,則可在整體上分為實踐層面與哲學(主要是解釋學)層面。(6)實踐層面的方法包括適用憲法中的具體可操作的方法,如憲法判斷的方法、憲法推理的方法、警告判斷的方法等等。當然如拉倫茨說道:不管愿意不愿意,方法論會導向哲學。即使,方法論本身沒有意識到,每種方法論都有相應適切的法哲學。(7)因此,實踐層面的方法也不會完全游離于哲學層面的思考,如各種具體操作性方法的制度基礎、正當性基礎等等。因而,哲學層面的方法也可以在一定程度上原則性地反作用于實踐層面,使得實踐性的方法不斷發(fā)展,當然,兩個層面也是相互勾連的。而就憲法學方法論的體系而言,雖然其由研究方法與教義學意義之方法論組成,但是后者則更為重要。拉倫茨說道:法學的認識目標在于擬定及說明此時此地(規(guī)范意義上)現行有效的法規(guī)范,于此,現行有效的法規(guī)范并非全屬“既有的”規(guī)定內容,毋寧是由(法律、裁判、行政處分及契約等)有關的法律素材進一步發(fā)展出來的規(guī)定內容。(8)由上分析可知,中國憲法學方法論的發(fā)展需要對憲法方法進行深入研究,如憲法裁判方法、憲法解釋方法、憲法推理、合憲性推定方法、憲法利益衡量方法等等。(9)只有如此,才能使憲法規(guī)范與社會現實相互作用成為可能。正如楊仁壽先生所言::“法學非理論科學,而系應用科學,非徒憑純粹的理論認識,即足濟事?！?10)五、憲法方法論與其他部門法方法論的區(qū)別那么如何來探求本體之憲法方法呢?這種本體性主要來源于憲法獨特的調整對象。有學者從研究方法的角度意識到了本體性之必要,并指出除了前述那些借來的方法之外,憲法學有無為自己所特有的,其他學科所不擅長的方法?在憲法學與其他相鄰學科“全面競合”的關系中認清這一問題,對于把握憲法學自身的任務,發(fā)揮憲法學自身的優(yōu)勢,無疑具有重要的意義。而要完成這一課業(yè),則必須從憲法學的研究對象入手,探究憲法學自身的課題,追尋憲法學的“自我規(guī)定性”。(1)“大部分學科的自主性不是某一因素造成的,其自主性主要體現為研究對象加方法。”(2)因而,在探求憲法獨特研究對象的前提下,逐步尋求本體性、自主性的憲法方法。當然,通過對合憲性推定與其他法域的比較考察,也可窺見不同法域的方法均有獨特的自主性。如推定在不同部門法中均有其獨特的形態(tài),如民事推定主要圍繞法律與事實展開,如推定失蹤、推定死亡等等,其可以被推翻。刑事推定也有其特定的內涵,如無罪推定等。民事推定、刑事推定等一般以事實為中心而展開。而合憲性推定則截然不同,其雖然與證據也有一定的關聯,(3)但是其也可以作為一種憲法裁判的方法,(4)反映了憲法的政治性與法律性的平衡等諸多特性,而這些也是根基于憲法的特有屬性。由此可見,同屬推定的范疇,由于屬于不同的法域而具有不同的本體方法。因而如欲研究憲法方法論,必須找到憲法區(qū)別于其他部門法的本質特性,而不能一味地以普通法學方法論來代替憲法方法論。其實由上分析也可知,除憲法方法外,其他部門法同樣由于其獨特的調整對象及區(qū)別于其它法域的獨特性而存在自己的部門法方法論。如刑法學者論及刑法方法論時所指出的:由于各個部門法的性質有所不同,在通行的法律方法的采用上也會有所不同。例如,在罪刑法定原則制約下的刑法,像法律漏洞補充這樣的法律方法一般是不能采用的。即使是廣泛適用的法律解釋方法,也要求嚴格解釋,禁止類推解釋等等。(5)因此,憲法方法論必須立足于憲法的自身特性,而忌簡單