(15)-法學(xué)導(dǎo)論5法學(xué)概論

第八章法律方法法律方法的重要性法律方法是法律人的職場生存技藝?！爱?dāng)你畢業(yè)走出法學(xué)院的大門時，你的眼里不再有男人和女人，只有原告和被告。”——哈佛法學(xué)院名言法律方法不僅僅是技術(shù)和邏輯的問題，同時也是價值問題和社會問題。法學(xué)方法與法律方法方法法的方法……….……….法學(xué)方法法律方法階級分析法歷史考查法比較分析法邏輯分析法實證分析法立法方法法制監(jiān)督方法司法方法執(zhí)法方法法律發(fā)現(xiàn)法律推理法律解釋法律論證法律方法概說法律解釋法律推理法律論證第一節(jié)法律方法概說一、法律方法的概念

是指法律職業(yè)者（或稱法律人）認(rèn)識、判斷、處理和解決法律問題的專門方法，或者說，是指法律人尋求法律問題的正確答案的專門方法。法律方法的三個特征：（一）專業(yè)性：法律方法的核心是法律人的法律思維，與非法律職業(yè)者思維的不同。

（二）法律性：法律是法律人判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)；法律人以法律作為判斷問題的主要依據(jù)。

（三）實踐性：目的指向；主體；評價標(biāo)準(zhǔn)。司法過程的法律方法一般的法律具體的案件聯(lián)結(jié)起來成文法判決轉(zhuǎn)化過程

二、法律方法的內(nèi)容（一）法律解釋的方法（二）法律推理的方法（三）案例分析的方法第二節(jié)法律解釋一、法律解釋的概念

（一）法律解釋的含義是指對法律的內(nèi)容和含義所做的說明。本章所指法律解釋應(yīng)指狹義的法律解釋，即有權(quán)解釋。解釋的主體—享有解釋權(quán)的人或單位；解釋的對象—具有法律效力的規(guī)范文件；解釋的性質(zhì)—立法活動的延續(xù)，創(chuàng)造性活動。劉海洋燒熊案

2002年2月23日，清華大學(xué)四年級學(xué)生劉海洋為了“考證黑熊嗅覺是否靈敏”，在北京動物園用硫酸潑向幾只黑熊，導(dǎo)致黑熊身體大面積燒傷。事件發(fā)生以后，劉海洋被北京市西城區(qū)公安分局刑事拘留。2003年5月3日，在經(jīng)歷了長期的討論與爭議后，北京市西城區(qū)人民法院判決劉海洋犯故意毀壞財物罪，但鑒于其一貫品學(xué)兼優(yōu)，案發(fā)后有悔罪表現(xiàn)，決定免予刑事處罰?！秳⒑Ｑ髠苊庥栊淌绿幜P，6月取得清華畢業(yè)證》，《南方都市報》2003年5月1日。第275條故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑。第341條非法獵捕、殺害國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。（二）法律解釋的必要性

1、法律是概括的、抽象的，只有經(jīng)過解釋，才能成為具體行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。

2、法律具有相對的穩(wěn)定性，只有經(jīng)過解釋，才能適應(yīng)不斷變化的社會需求。如：1996年5月15日，八屆全國人大常委會第19次會議通過了《關(guān)于<中華人民共和國國籍法>在香港特別行政區(qū)實施的幾個問題的解釋》。這也是全國人大常委會第一次以明示的方式進(jìn)行的法律解釋。

3、人的能力是有限的，只有經(jīng)過不斷的解釋，法律才能趨于完善。（三）我國法律解釋權(quán)限的劃分

1、立法解釋：憲法67條、立法法第42條在我國立法解釋權(quán)屬于全國人大常委會。全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等效力。

①全國人大常委會對憲法的解釋，以及對需要進(jìn)一步明確界限或做補(bǔ)充規(guī)定的法律的解釋；②國務(wù)院及其主管部門對自己制定的需要進(jìn)一步明確界限或做補(bǔ)充規(guī)定的行政法規(guī)的解釋；③省、自治區(qū)、直轄市和其他有權(quán)制定地方性法規(guī)的地方人大常委會對自己制定的需要進(jìn)一步明確界限或做補(bǔ)充規(guī)定的地方性法規(guī)的解釋。全國人大常委會對

“社會性質(zhì)的組織”的立法解釋

1979年通過、1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第294條規(guī)定:“組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的黑社會性質(zhì)的組織的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”該法實施以后，法律本身對何為“黑社會性質(zhì)的組織”沒有特別明確的說明和界定，這樣一來，各地法院、檢察院在具體操作中沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)可循，因而不同地方的差異很大，常常把普通的共同犯罪和單位犯罪混同于黑社會性質(zhì)的組織犯罪，從而引發(fā)了一系列問題。針對這種情況，2002年4月28日，九屆全國人大常委會通過了一個專門針對《中華人民共和國

刑法》第294條的法律解釋，該解釋規(guī)定:“‘黑社會性質(zhì)的組織'應(yīng)當(dāng)同時具備以下特征:（一）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本穩(wěn)定;（二）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實力，以支持該組織的活動;（三）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾;（四）通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序?！边@個法律解釋的出臺，使困擾了許多司法人員的何謂“黑社會性質(zhì)的組織”的問題得到了解決。

2、行政解釋行政解釋是指由國家行政機(jī)關(guān)對于不屬于審判和檢察工作中的其他法律的具體應(yīng)用問題以及自己依法制定的法規(guī)進(jìn)行的解釋。①國務(wù)院及其主管部門對不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應(yīng)用問題所做的解釋。如：2005年6月30日，國務(wù)院法制辦公室、國家信訪局對《中華人民共和國信訪條例》第三十四條和三十五條中，“上一級行政機(jī)關(guān)”含義的解釋。②省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門對地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題所做的解釋。這種解釋僅在所轄地區(qū)內(nèi)發(fā)生效力。國務(wù)院主管部門對

《信訪條例》的行政解釋2005年6月30日，國務(wù)院法制辦公室、國家信訪局根據(jù)《信訪條例》的立法精神和所確定的原則，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，對《信訪條例》有關(guān)條款作出解釋，確定《信訪條例》第34條、第35條中“上一級行政機(jī)關(guān)”的含義:原辦理行政機(jī)關(guān)、復(fù)查機(jī)關(guān)是設(shè)區(qū)的市級以下人民政府工作部門的，其上一級行政機(jī)關(guān)是指本級人民政府或者上一級人民政府主管部門;原辦理行政機(jī)關(guān)、復(fù)查機(jī)關(guān)是省級人民政府工作部門的，其上一級行政機(jī)關(guān)是指本級人民政府。

3、司法解釋司法解釋是國家最高司法機(jī)關(guān)對司法工作中具體應(yīng)用法律問題所做的解釋。①審判解釋，即最高人民法院對屬于審判工作中的如何具體應(yīng)用法律的問題所做的解釋；②檢察解釋，即最高人民檢察院對屬于檢察工作中的如何具體應(yīng)用法律的問題所做的解釋；③審判、檢察聯(lián)合解釋，是指最高人民法院和最高人民檢察院對具體應(yīng)用法律的共同性問題所做的聯(lián)合解釋。審判解釋和檢察解釋有原則性分歧時，應(yīng)報請全國人大常委會解釋或決定。最高人民法院和最高人民

檢察院對刑事訴訟法的司法解釋1996年3月17日，八屆全國人大對1979年制定的《中華人民共和國刑事訴訟法》進(jìn)行了修訂，修訂后的刑事訴訟法分4編，共計225條，1997年1月1日起施行。為了更好地實施貫徹新的刑事訴訟法，1998年6月29日，最高人民法院審判委員會討論通過了編號為“法釋［1998］23號”的司法解釋———《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，全文共計367條;1998年12月16日，最高人民檢察院檢察委員會修訂出臺了編號為“高檢發(fā)釋字［1999］1號”的司法解釋——《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，全文共計468條。兩部司法解釋均對刑事訴訟各個環(huán)節(jié)的問題作了詳細(xì)規(guī)定。二、法律解釋的原則1、準(zhǔn)確性原則2、穩(wěn)定性原則3、簡明性原則

法律解釋的原則

（一）合法性原則

法律解釋應(yīng)該合乎法律的規(guī)定和基本精神。

1、法律解釋應(yīng)該按照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，不得越權(quán)解釋。

2、對低位階法律的解釋不得抵觸高位階的法律。

3、對法律概念和規(guī)則的解釋與法律原則必須保持一致。（二）合理性原則合理性原則是約束法律解釋自由裁量權(quán)的一個原則，它和合法性原則共同保證了法律解釋的確定性和合理性。合理性原則具體體現(xiàn)為法律解釋：

1.首先要符合社會現(xiàn)實和社會公理

2.其次要尊重公序良俗

3.第三要順應(yīng)客觀規(guī)律和社會發(fā)展趨勢，尊重科學(xué)

4.要符合黨的政策和國家政策

（三）法制統(tǒng)一原則法制統(tǒng)一是法治的一項基本原則。①要將需要解釋的法律規(guī)則、概念術(shù)語、技術(shù)性規(guī)定等方面的法律條款置于相應(yīng)的法律、法規(guī)、條例中理解和把握，使解釋活動從屬于該法律文件的整體；將對個別法律部門有關(guān)規(guī)定的解釋，納入更高級的法律部門和整個法律體系全面掌握。

②要堅持各種法律解釋之間已經(jīng)建立的效力等級關(guān)系，解釋工作要有全局觀念、法治觀念。③在法律解釋過程中，要建立和貫徹規(guī)范化的解釋技術(shù)。

（四）歷史與現(xiàn)實相統(tǒng)一的原則

三、法律解釋的方法

（一）一般解釋方法

是解釋者在進(jìn)行法律解釋時為了達(dá)到解釋的目標(biāo)所使用的方法。

1、語法解釋：是指根據(jù)語法規(guī)則對法律條文的含義進(jìn)行分析，以說明其內(nèi)容的解釋方法。

2、邏輯解釋：是指運用形式邏輯的方法分析法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、適用范圍和所用概念之間的關(guān)系，以保持法律內(nèi)部統(tǒng)一的解釋方法。

3、系統(tǒng)解釋：是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來，從該法律條文與其他法律條文的關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位、有關(guān)法律規(guī)范與法律制度的聯(lián)系等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容，以免孤立地、片面地理解該法律條文的含義。

4、歷史解釋：是指通過研究立法時的歷史背景資料、立法機(jī)關(guān)審議情況、草案說明報告及檔案資料，來說明立法當(dāng)時立法者準(zhǔn)備賦予法律的內(nèi)容和含義。案例【案情介紹】杜某為農(nóng)貿(mào)市場承建牌坊，請詹某按其提供的藍(lán)本在牌坊上繪制包括以八仙過海、桃園結(jié)義、千里走單騎為主題的彩繪圖以及一幅風(fēng)景畫作為牌坊的主體圖。主體圖繪制完成后，杜某擅自在“八仙過?！眻D上署名，標(biāo)明杜某為彩繪制作人，并經(jīng)當(dāng)?shù)仉娨暸_作了報道造成一定影響。詹某因此以杜某侵犯其著作權(quán)為由訴至法院。【法院裁判】一審法院判決責(zé)令杜某將牌坊“八仙過?！敝黝}圖上標(biāo)明杜某為彩繪制作人的字樣除去，并賠償詹某損失1000元。杜某不服，提出上訴。二審法院判決，詹某雖然對受杜某之托臨摹他人的“八仙過?！眻D沒有著作權(quán)，但杜某擅自在他人制作的的繪畫上署名構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)消除影響，賠償損失。故維持原判?！痉山忉尅勘景傅年P(guān)鍵就在于對“臨摹”的定性A、文義解釋：何謂“臨摹”?宋代黃伯思《東觀余論·論臨摹二法》：“臨，謂以紙在古帖旁，觀其形勢而學(xué)之，若臨淵之臨，故謂之臨。摹，謂以薄紙覆古帖上，隨其細(xì)大而拓之，若摹畫之摹，故謂摹。”宋代張世南在《游宦記聞》中寫道：“臨謂置紙在旁，觀其大小、濃淡。形勢而學(xué)之。若臨淵之臨。摹謂以薄紙覆上，隨其曲折婉轉(zhuǎn)用筆曰摹?！薄！稘h語大詞典》是這樣界定臨摹一詞的：“照著書畫原樣摹寫”。《中文大辭典》是這樣解釋臨摹的：“俗謂照古帖學(xué)書日臨摹”有人將臨摹劃分為兩種，即“復(fù)制”型臨摹和“制作”型臨摹。B、歷史解釋：（2001）著作權(quán)法第二十二條規(guī)定中，列舉了臨摹、繪畫、攝影、錄像4種利用公共場所藝術(shù)作品的方式為合理使用（1991）第五十二條本法所稱的復(fù)制，指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。（2001）第十條（五）復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利

5、目的解釋：是指從法律的目的出發(fā)對法律所做的說明。

6、當(dāng)然解釋：是指在法律沒有明文規(guī)定的情況下，根據(jù)已有的法律規(guī)定，某一行為當(dāng)然應(yīng)該納入該規(guī)定的適用范圍內(nèi)，對適用該規(guī)定的說明。例：舉輕明重與舉重明輕。上述這些方法，有時是綜合使用的。在一些有爭議的法律問題上，解釋者往往同時使用多種方法。

美國《禁止通過契約

輸入外國移民法》的目的是什么?

19世紀(jì)后期，由于大量的移民涌入美國，致使國內(nèi)就業(yè)狀態(tài)不佳。在這種背景下，美國國會于1885年出臺了一部《禁止通過契約輸入外國移民法》，禁止國內(nèi)任何公司、合伙、法人社團(tuán)以獲得“任何方式的勞動和服務(wù)”為目的，通過預(yù)先支付運費或者其它方法幫助和鼓勵外國移民移居美國。美國一家名叫“圣三位一體教會”的機(jī)構(gòu)，為了從事宗教活動，邀請一位英國著名的牧師來美國布道，并支付他一筆費用。此事被政府發(fā)覺后，認(rèn)為該教會違反了法律的規(guī)定，要對該教會進(jìn)行處罰，后者不服，雙方訴訟到法院。最終，法院經(jīng)過審核認(rèn)為該教會引進(jìn)教師布道并不屬于本法禁止的有償引進(jìn)外國勞動力的情形，因此判決政府?dāng)≡V。

（二）特殊解釋方法

1、按照解釋尺度的不同（1）字面解釋是指對法律所做的忠于法律文字含義的解釋。這種解釋不擴(kuò)大，也不縮小法律的字面含義。

A、日常字義與法律字義

如果法律規(guī)定使用的是日常語言，除有法律特別限定或重大理由，應(yīng)以常人的理解為標(biāo)準(zhǔn)，有多個含義，應(yīng)以優(yōu)先采用常用含義。寧德市大眾影院不服寧德地區(qū)工商行政管理局以其電影廣告內(nèi)容荒誕予以行政處罰決定案寧德市大眾影院預(yù)定于1989年4月5日至6日上映《寡婦村》影片。上映之前，在影院前廳設(shè)立了一個活動宣傳牌。宣傳牌載有八幅《寡婦村》電影劇照并加以文字說明：“鄭重聲明，兒童不宜”；“本片通過三位女主人公的夫妻生活，正面觸及在文藝領(lǐng)域長期被視為禁區(qū)的性生活問題，反映落后的風(fēng)俗與傳統(tǒng)觀念給予婦女的精神重負(fù)。該片被一些報刊宣傳為我國第一部性電影，第一部兒童不宜的電影，在京上映場場爆滿，黑市票價一張賣10元，廣州賣到27元，是目前電影市場上一部看好的片子”。同年4月4日上午，寧德市工商局以大眾影院設(shè)立的宣傳廣告“內(nèi)容恣意夸張，為票販開綠燈”為理由，口頭通知大眾影院拆除《寡婦村》影片廣告，但大眾影院沒有接受。同日下午3時許，寧德市工商局派員前往大眾影院監(jiān)督檢查，大眾影院代表以電影宣傳不屬廣告，且其內(nèi)容均摘自電影報刊數(shù)據(jù)和上級機(jī)關(guān)文件為理由，拒絕撤銷。4月7日，寧德市工商局以大眾影院未經(jīng)工商行政管理部門同意，擅自設(shè)立廣告，恣意夸張內(nèi)容，欺騙消費者為理由，根據(jù)國家工商行政管理局發(fā)布的《廣告管理條例施行細(xì)則》第二十二條、第二十三條之規(guī)定，對大眾影院作出行政處罰。寧德地區(qū)中級人民法院審理認(rèn)為：大眾影院為了宣傳《寡婦村》影片特定的需要，通過活動宣傳牌、櫥窗等形式，公開而又廣泛地向社會傳遞影片信息，其宣傳方式應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是廣告；以營利為目的的廣告將《寡婦村》影片認(rèn)定為“我國首部性電影”，言過其實，內(nèi)容確屬荒誕，其行為直接違反了廣告內(nèi)容必須真實的原則要求，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。大眾影院不服一審判決，于1989年9月4日提出上訴。

福建省高級人民法院審理認(rèn)為：大眾影院對《寡婦村》影片的宣傳形式屬于文化廣告。影片《寡婦村》主要揭示在封建意識影響下的性風(fēng)俗、性意識、性壓抑。在此之前，我國未曾拍過這一類影片。因此，大眾影院宣傳《寡婦村》影片為“我國首部性電影”、“兒童不宜”的電影廣告，不能認(rèn)為是違法的。它不屬于《廣告管理條例》第八條第四項“有反動、淫穢、迷信、荒誕內(nèi)容”之規(guī)定的調(diào)整范疇。一審法院維持寧德地區(qū)工商局認(rèn)定大眾影院對《寡婦村》影片的廣告宣傳內(nèi)容荒誕，并適用《廣告管理條例施行細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰的判決不當(dāng)。大眾影院對《寡婦村》影片的廣告內(nèi)容是否荒誕，是本案行政處罰爭議的焦點，它關(guān)系到工商行政處罰決定是否合法、正確的問題。荒誕是指“毫無根據(jù)”、“毫無事實”、“憑空捏造”?！豆褘D村》影片反映三個女主人公的夫妻性生活的壓抑，揭示了舊社會落后風(fēng)俗與傳統(tǒng)觀念給予婦女的精神重負(fù)，在此之前未曾拍過這一類電影。所以，認(rèn)為它是性電影，或者是國內(nèi)首部性電影，不能認(rèn)為是錯誤的或違法的。為了保護(hù)少兒的身心健康，攝制該片的珠影公司在發(fā)行影片中標(biāo)明“兒童不宜”，也是適當(dāng)?shù)?。因此，大眾影院對該影片的宣傳?nèi)容不能認(rèn)為是荒誕的。刑法第20條第三款的解釋刑法第20條第三款：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！薄靶袃础币辉~的含義有多種解釋?！掇o?！穼⑿袃唇忉尀椤皻说男袨椤?；《現(xiàn)代漢語詞典》和《四角號碼詞典》解釋為“打人或殺人”。B、日常語言與法律語言如“死亡”在法律上有宣告死亡和自然死亡“善意”日常語言為慈善、好意，法律為不知情的主觀心理狀態(tài)C、當(dāng)事人和普通人的理解旅游合同中不進(jìn)入“購物場所”購物條款。但何為購物場所，參觀民俗、參觀展覽館然后引誘購物是否違背合同。思薇爾文胸廣告語“玩美女人”案“思薇爾”服裝有限公司曾委托廣告公司在上海市地鐵4個站點發(fā)布“玩美女人”的內(nèi)衣燈箱廣告，一周后，受到工商黃浦分局責(zé)令停止發(fā)布該廣告、罰款20多萬元的查處。“思薇爾”公司不服，并向法院起訴。該案爭論的焦點是：“玩美女人”廣告詞其意究竟是“崇尚美好的女人”，還是“玩弄美女”。思薇爾南海服裝有限公司副總經(jīng)理劉達(dá)君則表示，“玩美女人”是新文化體現(xiàn)，意思為玩美的女人，也可以解釋成“完美女人”，無法接受上海市工商局黃浦分局的處罰。黃浦區(qū)法院作出一審判決，認(rèn)定該廣告詞極易誤導(dǎo)地鐵客產(chǎn)生“玩弄美女”的不良印象，并判決維持工商黃浦分局對廣告主、廣東“思薇爾”公司的處罰決定。（2）擴(kuò)充解釋，即超出法律條文通常的字面含義所進(jìn)行的解釋。擴(kuò)張解釋的限度在于：超出文義的“核心地帶”而進(jìn)入“邊緣地帶”。例如：《刑法》第252條規(guī)定，隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件，侵犯公民通信自由權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑或者拘役。其中的“信件”按字面含義理解是書信和遞送的文件。但是，實踐中，也將電子郵件、甚至手機(jī)短信息納入其中。（3）限制解釋：擴(kuò)張解釋相反，當(dāng)法律條文的含義過于寬泛，不符合立法者原意時應(yīng)限制其含義至文義的核心。例如我國《婚姻法》第21條第一款規(guī)定：父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)“子女”在前者限縮至未成年或喪失勞動能力，在后者縮至成年或有勞動能力。如何理解“入戶搶劫”2000年11月最高院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將“戶”定義為：人們生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等。2001年元月4日，被告人陸某在夏邑縣步行街輕工招待所（私人旅館兼住處），住宿時，看到只有女服務(wù)員夏某某一人值班，即產(chǎn)生搶錢的念頭，在夏某某為其辦理住宿登記時，被告人陸某掏出隨身攜帶的水果刀從夏某某背后刺向夏某某頭部，夏某某奮力反抗并呼救，周圍群眾聞訊趕來，將被告人陸某抓獲，本案在審理中，對被告人陸某的行為構(gòu)成搶劫罪均無異議，對是否認(rèn)定為入戶搶劫有不同意見。

民法通則第93條關(guān)于無因管理的規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求收益人償付由此而支出的必要費用?！睆埬撑c李某是鄰居，一天早晨張某在樓頂上的平臺上擺放了30盤君子蘭。下午突然刮起大風(fēng)，大雨即將來臨。在家的李某去樓頂收拾晾曬的衣服，發(fā)現(xiàn)張某的君子蘭將遭雨淋，遂動手將花盤搬下樓，在搬花的過程中不慎摔了一跤，扭傷了自己的腳。被送至醫(yī)院，支付醫(yī)療費800元。李某請求張某支付其因治療腳扭傷而支付的醫(yī)療費。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第132條規(guī)定：“民法通則第93條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求收益人償付的必要費用，包括在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失?！备鶕?jù)這一解釋，張某應(yīng)該支付李某因治療腳扭傷而花費的醫(yī)療費。

2、按照解釋的自由度的不同，法律解釋可以分為狹義解釋和廣義解釋。（1）狹義解釋，又稱嚴(yán)格解釋，是指嚴(yán)格按照法律條文的字面含義對法律的解釋。它與字面解釋的不同之處在于，狹義解釋不僅忠于法律條文的文字含義，而且主要是忠于整個被解釋法律的精神。（2）廣義解釋是指不拘泥于法律條文的文字含義，對法律的比較自由的解釋。這種解釋的實質(zhì)在于強(qiáng)調(diào):在特殊社會條件下，可以對法律做出比較靈活的解釋，甚至可以改變立法原意。第三節(jié)法律推理的方法一、法律推理的含義（一）概念即邏輯思維方法在法律領(lǐng)域中的運用，即對法律命題所進(jìn)行的一般邏輯推演（廣義）。狹義的法律推理是指司法推理。（二）意義法律規(guī)定與現(xiàn)實情況之間的存在非對稱性。

推理的藝術(shù)在民主法治國家是首要的，因為公民是通過正當(dāng)化的理由被說服的，而不是通過武力征服的。

——托馬斯?杰斐遜不同法律推理主體

的主要思維特征

機(jī)構(gòu)或群體類別主體類別立場作用性質(zhì)立法機(jī)關(guān)立法者忠于人民將人民意思變成法律公共性執(zhí)法機(jī)關(guān)官員、警察、檢察員忠于政府依法行政、服從命令政策性

司法機(jī)關(guān)法官忠于法律認(rèn)定事實、適用法律客觀性

法律服務(wù)機(jī)構(gòu)代理性律師忠于事主代理控訴、辯護(hù)代理性法律教研機(jī)構(gòu)教師、研究人員忠于真理傳授和研究法律學(xué)術(shù)性國民陪審團(tuán)成員忠于事實認(rèn)定事實自發(fā)性訴訟當(dāng)事人忠于自己維護(hù)自身利益利己性法律推理的分類

演繹推理歸納推理類比推理實質(zhì)推理形式推理法律推理二、法律上的形式推理又稱分析推理，就是運用形式邏輯進(jìn)行推理。它包括演繹推理、歸納推理和類比推理。美國一些法官說：“我們總能看到法官推理。法官推理首先要決定法律規(guī)則是什么，其次決定與規(guī)則有關(guān)事實，第三將法律適用于事實。做出這樣的決定是法官每天工作的一部分?！?/p>

（一）演繹推理

1、含義演繹推理是指從一般到特殊的推理，演繹法律推理是邏輯學(xué)上的演繹推理在法律領(lǐng)域的運用，但其與一般的邏輯推理不同，如一般的邏輯推理可以證偽，而法律邏輯推理則不能證明大前提的無效。如，所有烏鴉都是黑的（大前提），有一只烏鴉是白的，則可以證明大前提的無效；而法律規(guī)則“紅燈停綠燈行”（大前提），張三無數(shù)次紅燈行綠燈停，也不能證明大前提的無效。（1）識別一個正確的（權(quán)威的）大前提：一個完整的法律規(guī)范（2）明確表述一個真實的小前提：具體的案件事實（3）推出一個可靠的結(jié)論：根據(jù)法律規(guī)范給予本案事實的后果。司法活動中的形式推理主要是演繹推理。大前提是有可以適用的法律規(guī)則和法律原則；小前提是經(jīng)過認(rèn)定的案件事實；結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力的針對個別行為的非規(guī)范性法律文件中，即判決或裁定。

法律適用，也叫涵攝（subsumption），指將特定事實（S），置于法律規(guī)范的要件（T）之下，以獲致一定的結(jié)論（R）的一種思維過程。即認(rèn)定某特定事實是否符合法律規(guī)范的要件，從而確定其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，明確其中的法律責(zé)任。法律規(guī)范T是大前提，特定的案件事實S是小前提，結(jié)論是以一定的法律效果R的發(fā)生。并不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋容^：大陸法系：“案件事實—法律規(guī)范—判決”

英美法系：“案件事實—先前判例—判決”

例：民法通則第92條：沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。涵攝的邏輯結(jié)構(gòu)，可以表示如下：

T→R（具備T的要件時，即適用R的法律效果）

S=T（特定的案件事實符合T的要件）

S→R（特定案件事實S適用T得到法律效果R）

2、一般性例子（1）所有90分以上的同學(xué)都給優(yōu)秀小明得了92分小明的成績應(yīng)該給優(yōu)秀（2）人都會死蘇格拉底是人蘇格拉底也會死

3、演繹推理可能出現(xiàn)的“三段論謬誤”猶太人都是哲學(xué)家蘇格拉底是猶太人蘇格拉底是哲學(xué)家

結(jié)論：通過演繹推理的出一個正確的結(jié)論要求兩個條件：一是大前提正確，二是推理過程要符合推理的原則（有效性）。（二）歸納推理

1、含義是指從特殊到一般的推理。當(dāng)沒有適合的法律規(guī)則和原則可供適用時，法官從一系列早期判例中總結(jié)出適用的規(guī)則和原則，依照先例處理案件的過程。其優(yōu)點則是對案件的處理體現(xiàn)了同事同處的司法公正原則，缺點是技術(shù)難度較大，掌握不好會造成法律的僵化。

2、一般性例子殺人行為有社會危害性搶劫行為有社會危害性投毒行為有社會危害性放火行為有社會危害性

……殺人行為、搶劫行為、搶劫行為、放火行為等都是犯罪行為

（三）類比推理

1、含義是一種由此及彼（有特殊到特殊）的推理方式。又稱之為類推適用或比照適用，是指在法律沒有明文規(guī)定的情況下，比照相近的法律規(guī)定加以處理的推理方式。在普通法國家，法官常用。在大陸法系國家并不常用，而在我國，在刑事案件審判中，在法官的判決中禁止使用。而在民事法、行政法領(lǐng)域，為及時解決糾紛，結(jié)束法律關(guān)系的不確定狀態(tài)，一般允許類推。

若用A和B分別表示兩個不同的事物，用a1，a2，?an和b分別表示事物的不同屬性，類比推理的形式可以表示為：

A有屬性a1，a2，?an，b

B有屬性a1，a2，?an

因此，B也有屬性b類比推理的根本特點在于它的前提不蘊(yùn)涵它的結(jié)論，從真的前提并不必然推出真的結(jié)論。當(dāng)前提真時，結(jié)論仍然存在著兩種可能：可能真，也可能假。我們可以提高類比推理來得出結(jié)論的可靠性：（1）前提中事物間相同屬性或相似屬性越多，結(jié)論可靠性越大。因為類比對象間相同屬性越多，類比對象的類別越接近。（2）前提中事物間相同屬性（a1，a2，?an）與類推屬性（b）之間關(guān)系越密切，結(jié)論可靠性程度就越大。2、一般性例子媽媽給哥哥買了一個玩具車妹妹說媽媽也應(yīng)該給我買一個玩具車媽媽說你和哥哥不同妹妹說我和哥哥沒什么區(qū)別最后媽媽給妹妹買了一個芭比娃娃

結(jié)論：類比推理的前提是兩個事物相似，但又不完全一樣，當(dāng)然也不應(yīng)完全相同。這就是法律上的類比推理要堅持的一個中心原則“同樣案件同樣對待，不同案件區(qū)別對待”，即遵循先例與區(qū)別對待。

3、類比推理的基本步驟和方法

第一步：辨明事實。查明面對的待解決的案件的事實。第二步：案例檢索。尋找一個合理性的基點，即一個判例。在美國，聯(lián)邦法院對于涉及國家利益的案件負(fù)主要責(zé)任，州最高法院對占多數(shù)的其他案件承擔(dān)主要責(zé)任，這些法院在過去判決的案件，對于各自管轄范圍內(nèi)以后案件的判決來說，是最具權(quán)威的判例。當(dāng)然也可以運用任何其他法院（包括外國法院）的判例，甚至于運用學(xué)者著作中假設(shè)的案件作為判決的基點，即使不是具有約束力的判例，也是有說服力的。第三步：案例映射。分析兩個案例（兩種情況）在事實上的相同點和不同點。當(dāng)一個判例的事實與一個問題案件的事實相似到要求有同樣的結(jié)果時，法官的判決必須依照判例（除非這個早先的判決被否決）進(jìn)行；而當(dāng)一個判例的事實不同到要求有不同的結(jié)果時，法官的判決必須區(qū)別判例。同樣案件應(yīng)該同樣判決這一理念意味著：如果在某種情形下不同點更為重要，那么不同的案件應(yīng)該有不同判決。遵循先例原則要求法官依照相似的判例，同樣也要求他們區(qū)別不相似的判例。第四步：類比推理。分析在某種場合下這些相同點和不同點的相對重要性，進(jìn)而決定是“同樣的情況同樣對待”還是“不同的情況應(yīng)該區(qū)別對待”，如果是后者，則將產(chǎn)生一個新的法律規(guī)則。

4、法律適用實例

例一甲（馬主人）-乙（盜馬者）-丙（善意購馬人）判決結(jié)果：甲勝訴，丙要還馬法律：如果賣主不具有某財產(chǎn)的所有權(quán)，那么從他手里購得該財產(chǎn)者并不取得所有權(quán)，而且必須把該財產(chǎn)歸還給合法所有者。

例二甲（馬主人）——乙（欺詐者，購買馬的人）判決結(jié)果：甲勝訴，乙要還馬法律：如果一個人通過欺詐行為購買取得某財產(chǎn)，則不應(yīng)獲得財產(chǎn)所有權(quán)，必須把該財產(chǎn)返還給合法的所有者。

例三甲（馬主人）-乙（欺詐者）-丙（善意購馬人）判決結(jié)果：丙勝訴，丙無返還馬給甲的義務(wù)。法官在判決第三個案件時，可以援引例1和例2。

例四甲（馬主人）-乙（欺詐者）-丙（購馬人，且參與了欺詐）判決結(jié)果：甲勝訴

法官在判決第四個案件時，可以援引例1、例2和例3。

例五甲（馬主人）-乙（欺詐者）-丙（善意購馬人）-?。ㄔ俅钨忨R人，且丁曾聽說乙欺詐）判決結(jié)果：丁勝訴鞏固案例美國憲法第一條修正案（權(quán)利法案）規(guī)定：“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權(quán)利?！泵绹?lián)邦法院大法官TomC.Clark應(yīng)用類比推理對“超現(xiàn)實主義的反政府影片”之權(quán)利保護(hù)問題做出裁判：“很多人強(qiáng)烈要求電影不應(yīng)該在美國憲法第一修正案的保護(hù)之下，因為它們的生產(chǎn)、放映和展覽是一種由私人利潤主導(dǎo)著的大批量商業(yè)行為。我們堅決反對。那些書、報紙、雜志出版和售賣也是為了利潤，但它們發(fā)表的自由受第一修正案的保護(hù)。我們不明白為什么為利潤的操作對電影就有不同的作用。所以，超現(xiàn)實主義的反政府影片不應(yīng)受到任何政府部門的干預(yù)或?qū)彶椤！?/p>

在這個推理過程中，TomC.Clark大法官認(rèn)為“超現(xiàn)實主義的反政府影片”在實質(zhì)方面與美國憲法權(quán)利法案