法理學(xué)變革探究論文

第第頁法理學(xué)變革探究論文中國法理學(xué)應(yīng)當(dāng)在新方法論的指引下實現(xiàn)理論創(chuàng)新的同時進行結(jié)構(gòu)重組。這一過程將是十分艱難的,它需要在下述8個方面實行變革。

1．從“規(guī)律學(xué)”走向“規(guī)則學(xué)”

走出危機首先要解決法理學(xué)的學(xué)科定位。這當(dāng)從法理學(xué)史來認(rèn)識。法理學(xué)產(chǎn)生于19世紀(jì)的西方,它的“前科學(xué)”形態(tài)是17－18世紀(jì)的自然法哲學(xué)。早在古希臘羅馬時期,西方法學(xué)就是高度“實用”的,希臘的哲理法學(xué)傾向于立法學(xué),法學(xué)之于立法者猶如園藝術(shù)之于園藝匠。而羅馬的法學(xué)則是部門法學(xué),主要是民法學(xué)和部門法學(xué),它們與民事司法行為不可分離。希臘羅馬的法學(xué)都缺乏作為法學(xué)的超越于部門法學(xué)的“一般法學(xué)”。17－18世紀(jì)的自然法學(xué)表現(xiàn)出向這一方向的努力,但是由于它濃厚的哲學(xué)和政治色彩,事實上被排斥于正統(tǒng)法學(xué)之外。到19世紀(jì),在自然法學(xué)的基礎(chǔ)上逐漸生發(fā)出四種理論傾向:康德、黑格爾的哲理傾向、邊沁的立法學(xué)傾向、奧斯丁的規(guī)則學(xué)傾向和薩維尼等的尋求法律發(fā)展規(guī)律的傾向。奧斯丁將政治哲學(xué)色彩極濃的自然法、將羅馬法(部門法學(xué))、將英國式的法律技術(shù)逐出法理學(xué),專事一般法律規(guī)范分析,實現(xiàn)法的一般理論向西方法學(xué)傳統(tǒng)——規(guī)則學(xué)的回歸,或在各部門法學(xué)之外發(fā)展出研究一般規(guī)則的專門學(xué)科,因而被公認(rèn)為作為法的一般理論的法理學(xué)產(chǎn)生的標(biāo)志。[1]當(dāng)然,奧斯丁完全排斥價值分析是欠妥的,但是,它卻告訴我們一個道理：法理學(xué)的價值分析應(yīng)當(dāng)有別于政治哲學(xué)——它應(yīng)當(dāng)建立在規(guī)范分析之上并為規(guī)范分析服務(wù)。

我國的法理學(xué)情況如何?我國的法理學(xué)源自蘇聯(lián)的“國家與法的理論”,姑且不說它的理論傾向,就其研究目的在于揭示國家和法的發(fā)展規(guī)律來說,它是哲學(xué)味濃于法學(xué)味的。蘇聯(lián)法理學(xué)的“規(guī)律學(xué)”傾向,與蘇聯(lián)法學(xué)徹底否定西方法學(xué)傳統(tǒng),否定資產(chǎn)階級法學(xué)有關(guān),也與蘇聯(lián)人賦予法理學(xué)的政治目標(biāo)——找出法律發(fā)展的規(guī)律,資產(chǎn)階級法必然滅亡,蘇聯(lián)法是最先進的法建立在一般規(guī)律之上——息息相關(guān),其背后是在西方已受到冷落的科學(xué)泛化思潮。蘇聯(lián)法理學(xué)的規(guī)律學(xué)傾向在我國得以繼承并極端化,法理學(xué)成為歷史唯物主義的法律圖解。改革開放以前的法理學(xué)演變?yōu)樨?fù)面的意識形態(tài)——為綱學(xué),它的目標(biāo)與結(jié)論在于說明無產(chǎn)階級、為綱是社會發(fā)展規(guī)律的產(chǎn)物。改革開放以后,雖然為綱觀念被放棄,但是政治哲學(xué)味道仍很濃。近年來價值分析和規(guī)范分析的內(nèi)容被引進,這是很大的進步,但是價值分析和規(guī)范分析始終圍繞政治哲學(xué)展開并為之服務(wù),法理學(xué)的目的仍被限定的通過因果分析尋找“規(guī)律”這一哲學(xué)的。

要走出這一法理學(xué)的幼年階段,應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)從“規(guī)律學(xué)”向“規(guī)則學(xué)”的轉(zhuǎn)換。規(guī)律學(xué)是建立在因果關(guān)系之上的,而規(guī)則學(xué)則是討論如何建立人際合理關(guān)系的學(xué)問。當(dāng)然，我們說法理學(xué)是“規(guī)則說”,并不是如凱爾森那樣排斥正義。法理學(xué)是規(guī)則學(xué)指法理學(xué)是以研究人際規(guī)則為核心內(nèi)容的,除此以外,它包含了某些“規(guī)律”的內(nèi)容,但只指人際關(guān)系合理化的趨勢,及其合理規(guī)則中共性的東西;它包括正義的內(nèi)容,這個正義以主體際關(guān)系中的正義為核心,以區(qū)別于倫理學(xué)討論的正義,同時它還包括法律的共同性的技術(shù)。

2．調(diào)整同意識形態(tài)的關(guān)系

新中國的“國家和法的理論”本身是意識形態(tài)的重要組成部分,這種傳統(tǒng)源于維辛斯基法學(xué)理論——它本身是斯大林主義的一部分。維辛斯基的法定義本身就是在1938年第一次全蘇聯(lián)蘇維埃法律和國家科學(xué)會議上以官方?jīng)Q議的形式宣布的,僅就這一點而言,它就不是科學(xué)的,而是獨斷的。就是在那次會議上維辛斯基說,“資產(chǎn)階級實際上沒有法律科學(xué)”,“奸細(xì)和叛徒集團很多年以來在法律科學(xué)中,幾乎都居于壟斷地位”,“在法律科學(xué)方面,還沒有全部肅清可恥的托洛茨基一布哈林匪幫破壞活動的影響”。[2]可見這一理論形成的氛圍與中國的有過之而無不及,是斯大林30年代大清洗的意識形態(tài)化,因而是負(fù)面意義的意識形態(tài)。蘇聯(lián)法理學(xué)的意識形態(tài)學(xué)科定位正好填補了我國全盤否定民國時期法理學(xué)造成的學(xué)術(shù)空間,并迅速左轉(zhuǎn)。這在戰(zhàn)爭硝煙與鞏固政權(quán)的高度情緒化氛圍中具有某種必然性,這種完全意識形態(tài)化的“國家與法的理論”最終在為綱和法律虛無主義的意識形態(tài)下失去了立足之地,走向了自我毀滅的道路,這就是及其法學(xué)被完全取消。改革開放以來的法理學(xué)否定了完全意識形態(tài)化的蘇聯(lián)傳統(tǒng),有了相對獨立的內(nèi)容,例如法律文化、法的社會作用、法律推理、法律現(xiàn)代化、等等。但是意識形態(tài)化問題并未能很好解決。一方面為綱的理論在現(xiàn)行理論中仍有存留,同時又加入了新的意識形態(tài)內(nèi)容。其典型表現(xiàn)就是:不斷有人從意識形態(tài)角度對于不同觀點予以式的批判,每當(dāng)意識形態(tài)發(fā)生分歧時,都會波及法理學(xué)。它的許多內(nèi)容,仍然是高度意識形態(tài)化而非法理學(xué)的。法理學(xué)的意識形態(tài)化是十分有害的,舉其要者有:(1)它使法理學(xué)難以形成獨立的學(xué)術(shù)品格,只能跟隨意識形態(tài)之風(fēng)搖擺;(2)它使法理學(xué)難以建構(gòu)學(xué)術(shù)范式,它的基本概念和基本觀念始終是意識形態(tài)的,而非法學(xué)的;(3)難以保證理論的連貫性,難免出現(xiàn)理論上的斷層甚至自己打自己耳光的現(xiàn)象。例如前期學(xué)蘇聯(lián),60年代批蘇聯(lián)修正主義;前30年為綱,80年代批判之;以前大講社會主義法維護計劃經(jīng)濟,90年代又批判之,等等。應(yīng)當(dāng)指出,這種受制于外部意識形態(tài)的反復(fù)無常并非學(xué)術(shù)的積累和進步,而是有損學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的形成與學(xué)術(shù)進步的。(4)法律問題的政治泛化,無法形成獨特的法學(xué)視角。這一方面使法理學(xué)等同于政治宣傳,另一方面使法律問題復(fù)雜化,不利法律問題的解決,例如,將法治問題與黨的領(lǐng)導(dǎo)對立起來,將人權(quán)與資產(chǎn)階級等而視之,將分權(quán)與資本主義拴在一起,等等。(5)有損法理學(xué)的學(xué)術(shù)權(quán)威。意識形態(tài)化的法理學(xué)缺乏獨立的品格,缺少符合邏輯的一貫的相對恒定的理論,它本身缺乏對人的終極關(guān)懷,同時對具有獨立品格的和有社會責(zé)任感的理論采取排斥態(tài)度,因此無法確立理論的權(quán)威。它無法,也不配成為立法的指引與司法的第二位法源。當(dāng)然,法理學(xué),特別是其中的價值評價部分要完全與意識形態(tài)分離是不現(xiàn)實的,但是,這不能成為法理學(xué)意識形態(tài)化的理由。防止法理學(xué)意識形態(tài)化要注意兩點。一是結(jié)果不能是先驗的,應(yīng)當(dāng)從人類經(jīng)驗和理性中來,是研究的產(chǎn)物,例如不能先依據(jù)外在權(quán)威確立結(jié)果,再去證明其正確性。二是研究方法的價值中立。這一問題上馬克斯·韋伯的觀點應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。韋伯并不反對把“主觀的”評價作為科學(xué)研究對象,但是研究人員和老師“應(yīng)當(dāng)無條件的將經(jīng)驗事實的確定(包括他調(diào)查的經(jīng)驗個體的價值定向.行為)同他自己的實際評價是否滿意(在這些事實中包含作為研究客體的經(jīng)驗個體所作出的評價)區(qū)別開來”,這兩件事在邏輯上是完全不同的。[3]我國法學(xué)意識形態(tài)化的嚴(yán)重后果之一就是將自己的價值判斷當(dāng)作社會上唯一的價值判斷,并為了“證明”其唯一正確性,不惜對經(jīng)驗事實作實用主義的裁剪,這是嚴(yán)重違反科學(xué)研究的規(guī)范與科研倫理要求的。

3．從“解釋性、證成性”法理學(xué)到“解釋性、評價性”法理學(xué)

時下的法理學(xué)對現(xiàn)行法律及其政治權(quán)威主要是解釋性的和證成性的,這是有違法理學(xué)性質(zhì)的。法理學(xué)既然是“規(guī)則學(xué)”,那么,它應(yīng)該在解釋的同時對研究客體作出評價,以規(guī)范法律的變化、運作及政治權(quán)威的行為。缺乏對現(xiàn)實政治權(quán)威評價的法理學(xué),其實質(zhì)是研究主體與客體的合一。任何科學(xué)理論的前提是研究主體與客體的分離,否則所謂成果就是純主觀的要求與欲望,缺乏科學(xué)所要求的起碼的客觀性。如果我們的法理學(xué)具有這種評價能力,則我國的法律和國家本不至于走如此大的彎路,付出如此昂貴的學(xué)費。如果在反右中不經(jīng)法定程序剝奪公民權(quán)利的行為受到法理學(xué)的評價,如果公社化運動無償剝奪公民財產(chǎn)的行為受到法理學(xué)的評價,如果“5·16”通知受到法理學(xué)的評價,如果鎮(zhèn)壓丙辰清明的行為受到法理學(xué)的評價,則政治權(quán)威本可以冷靜得多,法治國家也許早已建成了。

4．從中國的國家法理學(xué)到一般法理學(xué)

這涉及法理學(xué)的研究對象問題。法理學(xué)的研究對象為“一般法”,在理論上法理學(xué)界并不存在分歧,但在實際操作上卻存在極大的片面性,使法理學(xué)成為“中國國家法的法理學(xué)”這里有兩個問題需要解決。一是分析對象僅限于國家法。二是研究對象幾乎僅限于中國的法。從歷時性觀點來看,法律經(jīng)過了部落法、國家法兩個階段,現(xiàn)在正由國家法向世界法階段過渡,國家法只是法律發(fā)展的一個特殊階段;從共時性觀點來看,國家法與社會法長期是共存的,特別是在現(xiàn)今世界上。當(dāng)今世界上不但有國內(nèi)社會層面上的社會法,而且有國際社會層面上的社會法,例如我們即將加入的世貿(mào)組織法律制度。同時,現(xiàn)今法律除了社會法、國家法以外還有超國家法律的存在。任一國家法理學(xué)學(xué)者的分析對象都著重于分析本國法,這本無可非議,但是只從本國法歸納出來的法的一般理論的片面性是顯然的,因為任何人(包括人的群體)的經(jīng)驗都具有殊性。在邏輯上,從單一特殊對象無法抽象出普遍性結(jié)論是不言而喻的。我們應(yīng)當(dāng)分清兩個問題:法的一般原理、原則和本國法律制度的描述,前者應(yīng)當(dāng)盡量關(guān)注外國的法律和國家法以外的法律,盡可能避免片面性。同時應(yīng)當(dāng)注意控制法理學(xué)中本國法律制度描述的成分,否則,法理學(xué)就名實不符,成為“中國法律制度學(xué)”了。

5．從封閉的法理學(xué)到開放的法理學(xué)

我國的法理學(xué)本是開放產(chǎn)物,正是清末閉關(guān)鎖國傳統(tǒng)被打破才有了中國的法理學(xué)。民國時期的法理學(xué)也不重“中外有別”。20世紀(jì)下半葉這一傳統(tǒng)被放棄。新中國法理學(xué)是從割斷與發(fā)達(dá)國家的學(xué)術(shù)承繼與交流開始的,但初期并未完全封閉:轉(zhuǎn)向蘇聯(lián)開放。與其說是開放,不如說是照搬一種學(xué)術(shù),骨子里是封閉的。1960年代中蘇關(guān)系破裂以后便徹底關(guān)上了大門,直到80年代中期中蘇關(guān)系正?；?。其間只有少量的蘇聯(lián)和西方著作引進,西方著作當(dāng)然只能供批判用,有些甚至只能“內(nèi)部出版”,這大概是國人獨創(chuàng)的制度。筆者所見邊沁的“功用主義》、狄驥的《憲法論》、馬里旦的《人和國家》均屬此類。80年代以后有了明顯進步,大量的西方法理著作被引進。但是作為學(xué)科的開放這還是很不夠的。在當(dāng)今全球化的世界上,法理學(xué)作為研究一般法的法學(xué)分支學(xué)科,其開放性不但表現(xiàn)在研究、出版他國同行的著作,主要應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在正常的學(xué)術(shù)交流、學(xué)術(shù)上的互相學(xué)習(xí)、批判與吸收。但時下的法理學(xué)國際交流極少,與西方同行的共同話語太少,作為10多億人的大國,譯介的西方法理著作遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,高質(zhì)量的,能與西方同行交流的學(xué)術(shù)成果就更是寥若辰星了。最可堪憂的是“自己人”和“外人”的兩分法這種情緒化的、非學(xué)術(shù)的態(tài)度,看來自尊實則自卑的“防衛(wèi)”心態(tài)妨礙了對西方法理學(xué)的學(xué)習(xí)和借鑒。人們忘記了這個基本的事實:馬克思主義是西方的,如果我們的前輩在上世紀(jì)之交采取與我們同樣的態(tài)度,則完全不存在今天中國的法理學(xué)。在多元交融的今天,文化的地方性早已是相對的了,我們常說:“中國特色的馬克思主義法理學(xué)”,這個法理學(xué)的基本精神早已是西方的——馬克思、恩格斯的(如果我們正確理解了、發(fā)展了馬克思主義的話);但這同時又是中國的——經(jīng)過中國人學(xué)習(xí)和理解的。有人肯定會用階級分析的方法來反對學(xué)習(xí)、消化吸納西方的法理學(xué)。筆者以為,難道真如某些以鄰為壑的國粹主義者所聲稱的西方?jīng)]落了?高度發(fā)達(dá)的西方工業(yè)社會在社會科學(xué)方面突然落后于仍處于農(nóng)業(yè)社會的東方,而這一切都?xì)w結(jié)于兩顆科學(xué)巨星的隕落！這是很幼稚的,是文化排外的籍口。馬克思、恩格斯的思想是早期工業(yè)文明的產(chǎn)物,如果說19世紀(jì)的西方值得學(xué)習(xí),20世紀(jì)、21世紀(jì)的西方反而不值得學(xué)習(xí),這豈不顯得有點滑稽可笑?早在1979年就說,我們已經(jīng)承認(rèn)自然科學(xué)比外國落后了,現(xiàn)在也應(yīng)該承認(rèn)社會科學(xué)的研究工作比外國落后了。[4]只要承認(rèn)“法理學(xué)”是科學(xué),就必須向西方學(xué)習(xí)。敢于學(xué)習(xí)是強者的表現(xiàn),是自強的必要條件,學(xué)習(xí)他人是人類獲得知識的捷徑。如果我國的法律早已西方化,法學(xué)學(xué)者都有個學(xué)習(xí)西方法律、法理的問題,那么,作為“一般理論”的法理學(xué),就是首當(dāng)其沖的。

開放除了上述空間維度以外,還有一個時間維度:向未來開放。法理學(xué)要能夠說明、評價新的法律實踐與思想,將新的實踐與思想納入法理學(xué)體系,并且如有必要,借以修改原有的概念體系及其理論。未來法理學(xué)碰到的最大問題是全球化及其帶來的全球法律問題以及法律從內(nèi)容到形式的變化,法理學(xué)必須向這個大未來開放。

可開放性的第三個維度是事實維度——向事實開放。時間維度的開放當(dāng)然包括了事實,這里的事實維度專指已然的事實:由于主客觀原因而遺漏的已然的事實。對中國法理學(xué)來說,特別重要的是關(guān)注法人類學(xué)研究揭示的部落法事實、國際法學(xué)描述的國際法規(guī)則、超國家法規(guī)則、等等。

6．從主客體思維到主體際思維

中國的法理學(xué)可以稱為主客體思維的法理學(xué):它的基本方法是將人分為法律實踐主體的人和法律實踐客體的人兩部分,其基本假設(shè)是法律是法律實踐主體的人統(tǒng)治客體的人的工具,并以此為邏輯起點構(gòu)筑整個法律理論體系:法的起源是階級統(tǒng)治的產(chǎn)物,法的本體是階級意志,法的作用是、階級統(tǒng)治甚至階級鎮(zhèn)壓的工具,法的發(fā)展是的結(jié)果,最后法律消亡于無階級的社會。這個理論的謬誤是十分明顯的。且不說國家產(chǎn)生以前早有法律,即使在階級產(chǎn)生以后的國家法時代,法律也主要不是解決階級關(guān)系的工具,法律是調(diào)整人際——主要是個體際關(guān)系的產(chǎn)物,作為法律關(guān)系主體的人的組合體只有各種法律擬制的人:法人或某些非法人的人的組合體。法律實踐領(lǐng)域的人格分離現(xiàn)象是法律的敗壞。退一步講,即使主客體思維對于描述壓迫型的法是有用的,對于法治社會是構(gòu)建應(yīng)然的法律體系,它無論如何是不適用的。隨著經(jīng)濟、政治、生態(tài)、文化、法律全球化運動的展開,主客體思維的非科學(xué)性及其弊端日漸明顯。在市場經(jīng)濟、法治社會里,主體際思維應(yīng)當(dāng)替代主客體思維而成為法理學(xué)的思維工具。[5]

7.從法學(xué)方法論到法律方法論

這里的法學(xué)方法論指法學(xué)研究的一般方法問題,在法理學(xué)教科書里一般分為一般方法原則和具體方法問題,通常講些唯物辯證法、歷史考察方法、社會調(diào)查方法、分析方法、等等。這些實在不是法學(xué)的特殊研究方法,它適用于一切社會科學(xué)、哲學(xué)的研究。這些方法主要是對法律整體的認(rèn)識方法,而不是“法律方法”,最多對法律方法存在指導(dǎo)意義或“方法論”意義,或僅對法學(xué)中的認(rèn)識論成分有意義,或?qū)?gòu)合理規(guī)則體系的“經(jīng)驗”有意義。高揚這些方法本身與我們將法學(xué)定位為“規(guī)律學(xué)”有關(guān)。法學(xué)作為以“規(guī)則學(xué)”為主體的學(xué)問體系最終落腳點在于應(yīng)然規(guī)則體系的預(yù)設(shè),或是一種“事后的合理化”——對社會規(guī)范的理性建構(gòu),在于法律運作體系的組建以及法律運作的技術(shù),這才是“法律方法”的核心。換句話說,法律方法的核心不是“認(rèn)識的”,而是陳述的方法或規(guī)定的方法,套一句康德的話來說就是“實踐理性”的方法。具體來說,就包括規(guī)則預(yù)設(shè)與合理化的方法、法律解釋方法、法律漏洞之彌補的方法、法律推理方法、法律利益分析方法、法律適用的邏輯模式等等。[6]當(dāng)然,對法律整體的認(rèn)識方法也可涉及。不過,無論如何,“法律方法”應(yīng)成為法理學(xué)的重要內(nèi)容。

8．從一元法學(xué)到多元法學(xué)

學(xué)術(shù)是一個不斷進化的過程,它應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)是一個開放的體系。也如商品生產(chǎn)一樣,它是多元競爭、相互詰難、優(yōu)勝劣汰的過程。因此它存在的前提之一就是多元思想的共存。在學(xué)術(shù)上統(tǒng)一口徑必然扼殺學(xué)術(shù)本身。中法理學(xué)遭受滅頂之災(zāi)的教訓(xùn)應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)記取。我黨歷來提倡“百花齊放,百家爭鳴”就是這個意思?？上冀K難以落實。改革開放以來這方面有了長足進步。法學(xué),特別是法理學(xué)是建構(gòu)