公司治理中的法律風(fēng)險體系建設(shè)實務(wù)-上海律師學(xué)院

公司治理中的

法律風(fēng)險防范體系建設(shè)主講人：曹志龍律師上海市聯(lián)合律師事務(wù)所合伙人上海市律協(xié)國資國企業(yè)務(wù)研究委員會副主任

“其實并不是GE的業(yè)務(wù)使我擔(dān)心，使我擔(dān)心的是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽帶來污點并使公司毀于一旦?！薄绹ㄓ秒姎夤驹偛媒芸恕ろf爾奇“我認為，不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質(zhì)，無論選擇哪條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵。”

——鄧正來《中國法學(xué)向何處去》

導(dǎo)入1：律師應(yīng)提供法律服務(wù)產(chǎn)品企業(yè)文化的三個同心圓模型：魂文化——根本，法文化——保證，形文化——載體。法律風(fēng)險防范體系建設(shè)是一種法律服務(wù)產(chǎn)品，一種商品。有利于公司的可持續(xù)發(fā)展和公司的依法管理。律師的“三個維護”和三種基本屬性。律師的商業(yè)屬性，要求律師提供客戶需要的法律服務(wù)和產(chǎn)品：傳統(tǒng)業(yè)務(wù)。新型業(yè)務(wù)：指根據(jù)新的法律和新的市場需要不斷出現(xiàn)的業(yè)務(wù)。如新《公司法》頒布后15中新型訴訟業(yè)務(wù)和其他非訴訟業(yè)務(wù)。最近，根據(jù)”走出去“戰(zhàn)略而衍生的一些新型法律服務(wù)——大陸企業(yè)在我國臺灣地區(qū)投資開辦企業(yè)（辦事處）的法律規(guī)定、操作流程。導(dǎo)入2：新修訂《公司法》立法目標和價值取向舊公司法中存在重安全輕效率、重國有輕民營、重管制輕自治、重原則輕操作的問題。2006年1月1日起施行公司法修改的總體思路是：放松管制、強化自治。增加了許多任意性條款，強制性條款減少。從過去的“規(guī)范，約束，限制”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮膭?、推動、促進”。體現(xiàn)在修改的內(nèi)容上，主要集中在公司法的兩大支柱制度上，即資本制度和公司治理。擴大了企業(yè)自治的范圍和權(quán)利。導(dǎo)入3：對律師訴訟的業(yè)務(wù)影響新公司法實施后，至少出現(xiàn)“十五大”新型公司訴訟業(yè)務(wù)，而且業(yè)務(wù)呈現(xiàn)逐年遞增之勢：撤銷股東會、董事會決議。（作出之日起60日內(nèi)）監(jiān)事或者是股東依照公司法第152條規(guī)定對董事、高級管理人員提起訴訟。因異議股東行使股份回購權(quán)而引發(fā)的訴訟。股東起訴董事、高管。股東請求人民法院解散公司而引發(fā)的訴訟。股東代表訴訟。債權(quán)人可以向人民法院申請組織清算。公司控股股東、實際控制人等利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系侵占公司利益而發(fā)生的訴訟。股東請求撤銷或者確認股東會、董事會的決議無效而提起的訴訟。股東濫用股東權(quán)利或者因“揭穿公司面紗”而引發(fā)的訴訟。股東要求會計事務(wù)所等中介機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任而引發(fā)的訴訟。股東之間因公司章程對重大事項約定不明而引發(fā)的訴訟。因侵害股東知情權(quán)而引發(fā)的訴訟。驗資機構(gòu)出具虛假驗資證明而引發(fā)的訴訟。因公司不承擔(dān)社會責(zé)任而引發(fā)的訴訟。

導(dǎo)入4：對律師業(yè)務(wù)影響最大的是公司治理業(yè)務(wù)。近來上海市國資委愈來愈重視公司治理和內(nèi)控制度：2006年新公司法后的章程修改；2010年新的《上海市市管國有獨資公司治理指引（征求意見稿）》；2010年《董事會試點單位公司治理指引（2010年版）》；等等。中國移動在集團公司和全國各省市公司全面實施和搭建的多層級法律風(fēng)險管理體系。而公司治理和內(nèi)控制度的關(guān)鍵就在于公司法律風(fēng)險防范體系建設(shè)。法律風(fēng)險防范體系法律服務(wù)具有巨大的市場潛力。一名優(yōu)秀的公司法業(yè)務(wù)律師一定是訴訟和非訟業(yè)務(wù)并重的律師。律師應(yīng)根據(jù)法律服務(wù)市場和客戶的需要，不斷開拓新的法律服務(wù)產(chǎn)品，同時又需要培育市場、培育客戶。今天我與大家交流的話題是——公司治理中的法律風(fēng)險防范體系建設(shè)。一、法律風(fēng)險與防范二、綜合式法律風(fēng)險管理體系的總體框架三、公司治理和內(nèi)部控制簡介公司治理是公司法業(yè)務(wù)中要求最高的業(yè)務(wù)之一。公司治理、內(nèi)部控制、內(nèi)控體系示例四、法律風(fēng)險防范體系舉例：章程設(shè)計董事會工作條例合同管理辦法員工手冊主要內(nèi)容Part1:法律風(fēng)險與防范——1、法律風(fēng)險的概念《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》第一次正式提出“企業(yè)法律風(fēng)險”一詞。其中講到法律顧問的工作原則：以事前防范法律風(fēng)險和事中控制法律風(fēng)險為主，事后法律補救為輔。風(fēng)險就是發(fā)生不利后果的可能性。所謂“企業(yè)法律風(fēng)險”，是指在法律實施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規(guī)范而導(dǎo)致的，與企業(yè)所期望達到的目標相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。1.法律風(fēng)險是因為違反法律規(guī)定而致使預(yù)期權(quán)益得不到實現(xiàn)的可能性2.因為企業(yè)及其員工的作為所引發(fā)的與企業(yè)愿望相違背的不利后果的可能性。3.法律風(fēng)險是指基于法律規(guī)定或合同約定，由于法律主體的作為或不作為，而對企業(yè)產(chǎn)生負面法律責(zé)任或后果的可能性。合法行為也同樣存在法律風(fēng)險——因為有發(fā)生不利后果的可能性?？隙òl(fā)生的或不可能發(fā)生的都不是風(fēng)險。導(dǎo)致企業(yè)法律風(fēng)險的因素，即包括作為也包括不作為。Part1:法律風(fēng)險與防范——2、法律風(fēng)險的特征Part1:法律風(fēng)險與防范——3、法律風(fēng)險的表現(xiàn)表現(xiàn)形態(tài)內(nèi)涵風(fēng)險示例1違規(guī)風(fēng)險違反法律法規(guī)導(dǎo)致的風(fēng)險招投標違規(guī)宣傳違規(guī)2違約風(fēng)險合同當(dāng)事人違反合同約定、不履行或不適當(dāng)履行義務(wù)導(dǎo)致的風(fēng)險設(shè)備采購違約技術(shù)服務(wù)違約3侵權(quán)風(fēng)險侵犯他人合法權(quán)益導(dǎo)致的風(fēng)險廣告內(nèi)容侵權(quán)4怠于行使權(quán)利風(fēng)險未及時或未適當(dāng)行使法定權(quán)利或約定權(quán)利導(dǎo)致的風(fēng)險商標管理工作中怠于行使權(quán)利5行為不當(dāng)風(fēng)險不屬于上述四種情況，但基于法律原因，其行為可能會給公司帶來負面后果導(dǎo)致的風(fēng)險商業(yè)秘密保護不當(dāng)民事訴訟不當(dāng)法律風(fēng)險的五種表現(xiàn)形態(tài)Part1:法律風(fēng)險與防范——4、法律風(fēng)險的分類

根據(jù)法律風(fēng)險所產(chǎn)生的結(jié)果是否具有單一性，可以分為純粹法律風(fēng)險和投機法律風(fēng)險。純粹法律風(fēng)險：是指只能產(chǎn)生法律意義的不利后果的法律風(fēng)險。投機法律風(fēng)險：是指從法律意義上可能產(chǎn)生有利結(jié)果和不利結(jié)果的法律風(fēng)險。投機法律風(fēng)險是一種機會性風(fēng)險，它從一定意義上鼓勵人們的冒險行為。

根據(jù)引發(fā)法律風(fēng)險的因素來源，可以分為外部環(huán)境法律風(fēng)險和企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險。外部環(huán)境法律風(fēng)險。企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險：是指企業(yè)內(nèi)部管理、經(jīng)營行為、經(jīng)營決策等因素引發(fā)的法律風(fēng)險。由于引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，所以企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險是防范的重點。法律變更；法律本身的不確定性；執(zhí)法環(huán)境；意外事件；第三方行為；企業(yè)決策失誤；企業(yè)員工行為；其他。

Part1:法律風(fēng)險與防范——5、法律風(fēng)險的成因接受轉(zhuǎn)移通過采取控制措施，將法律風(fēng)險轉(zhuǎn)移給其他主體避免積極采取控制措施，使法律風(fēng)險盡可能不發(fā)生風(fēng)險態(tài)度風(fēng)險態(tài)度的含義對風(fēng)險暫時不采取專門的控制措施降低通過采取控制措施，降低風(fēng)險發(fā)生的可能性或降低風(fēng)險發(fā)生造成的損失程度根據(jù)風(fēng)險管理理論，對待風(fēng)險有四種不同的控制態(tài)度Part1:法律風(fēng)險與防范——6、對待風(fēng)險的四種態(tài)度法律風(fēng)險管理目標風(fēng)險分析制度、流程、組織、職能風(fēng)險控制實施評估1、目標：對法律風(fēng)險實現(xiàn)全面、規(guī)范、動態(tài)的管理，提高法律風(fēng)險控制能力，降低整體法律風(fēng)險水平，為公司戰(zhàn)略的實施保駕護航4、三大模塊形成動態(tài)管理的閉環(huán)系統(tǒng)通過對法律風(fēng)險進行識別、測評和定向分析，全面認識企業(yè)面臨的法律風(fēng)險；制定風(fēng)險控制計劃，開展法律風(fēng)險控制；對法律風(fēng)險的控制實施情況進行評估、改進?？刂茖嵤┰u估（Evaluate）法律風(fēng)險分析（Analyze）法律風(fēng)險控制（Control）3、ACE法律風(fēng)險動態(tài)管理體系2、法律風(fēng)險管理體系的落實措施以制度、流程、組織和職能