論抽象行政行為納入行政復(fù)議的范圍

馬懷德內(nèi)容提綱抽象行政行為是政府行為中的重要體現(xiàn)形式之一?，F(xiàn)行體制下對抽象行政行為的監(jiān)督途徑諸多，但實(shí)際收效甚微。因此，有必要加強(qiáng)對抽象行政行為的有效監(jiān)督，其中最重要的監(jiān)督途徑就是將其納入行政復(fù)議范圍。本文根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，結(jié)合行政復(fù)議實(shí)踐和海外經(jīng)驗(yàn)，提出了將抽象行政行為納入復(fù)議范圍的必要性和可行性，并對抽象行政行為進(jìn)入復(fù)議范圍背面臨的申請復(fù)議條件、復(fù)議管轄、復(fù)議效果、復(fù)議決定的性質(zhì)等問題進(jìn)行了初步探討。關(guān)鍵詞抽象行政行為行政復(fù)議監(jiān)督范圍對抽象行政行為復(fù)議監(jiān)督問題是理論界及實(shí)際部門十分關(guān)注的問題，從1990年起草《行政復(fù)議條例》起，就有人主張將抽象行政行為納入復(fù)議范圍，但由于當(dāng)時(shí)條件所限及認(rèn)識的不統(tǒng)一等原因，最終未能如愿。7年過去了，伴隨修改《行政復(fù)議條例》工作逐漸展開，抽象行政行為的監(jiān)督問題再度被提上議事日程。那么，抽象行政行為究竟指什么？包括哪些體現(xiàn)形式？在目前監(jiān)督體制下，有無必要將其納入復(fù)議范圍，能否找到對應(yīng)法律根據(jù)？一旦納入之后，又將面臨哪些問題等等，均是理論界應(yīng)當(dāng)回答的。本文試圖就上述問題作一粗淺分析，以期引起討論。一、抽象行政行為的概念及范圍界定抽象行政行為是一種學(xué)理概念，是指行政機(jī)關(guān)針對非特定主體制定的，對后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)合用力的規(guī)范性文獻(xiàn)的行為。從特性上說，非特定人是相對特定人而言的；對后發(fā)生法律效力是指其效力及于未來；可以反復(fù)合用是指可以不止一次地合用該規(guī)范性文獻(xiàn)，符合上述三個(gè)條件才能稱為抽象行政行為。例如，縣政府有關(guān)某項(xiàng)收費(fèi)的文獻(xiàn)是針對非特定人的，并且對未來生效，但對相對人不能反復(fù)合用，不具有第三個(gè)條件，因此，收費(fèi)文獻(xiàn)不是抽象行政行為。有關(guān)抽象行政行為的范圍，理論界普遍認(rèn)為，抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文獻(xiàn)的行為。上至國務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，各級行政機(jī)關(guān)均有權(quán)根據(jù)憲法和組織法實(shí)行抽象行政行為。①從我國抽象行政行為的范圍看，有必要對包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有抽象行政行為加以監(jiān)督和規(guī)范，但從我國的法制現(xiàn)實(shí)狀況及法規(guī)、規(guī)章在執(zhí)法過程中所起的作用看，將所有抽象行政行為納入復(fù)議范圍不太現(xiàn)實(shí)。權(quán)衡現(xiàn)行體制下抽象行政行為對行政管剪發(fā)揮的作用及存在的問題兩方面關(guān)系，筆者認(rèn)為將納入行政復(fù)議范圍的抽象行政行為界定為規(guī)章及規(guī)章如下規(guī)范性文獻(xiàn)為宜。本文抽象行政行為的概念除尤其闡明外，均指規(guī)章及規(guī)章如下規(guī)范性文獻(xiàn)。二、現(xiàn)行體制下對抽象行政行為的監(jiān)督途徑根據(jù)我國1991年1月1日起施行的《行政復(fù)議條例》第10條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，公民、法人和其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令不服的，不能申請復(fù)議。有關(guān)抽象行政行為不能申請復(fù)議的理由，《國務(wù)院法制局有關(guān)〈行政復(fù)議條例（草案）〉的闡明》予以了權(quán)威性解釋：對抽象行政行為和內(nèi)部行政行為的監(jiān)督，同對行政仲裁、行政調(diào)解以及國防、外交等國家行為的監(jiān)督同樣，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)都分別有對應(yīng)的規(guī)定。由這些行為引起的爭議，只要按有關(guān)規(guī)定辦理即可，沒有必要走復(fù)議這個(gè)程序。②在當(dāng)時(shí)看來，盡管抽象行政行為也也許會(huì)損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，但處理這一問題已經(jīng)有其他途徑，無需納入行政復(fù)議范圍。那么這里所說的其他監(jiān)督途徑指什么呢？（一）人大和上級行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督從憲法、組織法的規(guī)定來看，首先，全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；另一方面，縣以上地方各級人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷本級人民政府的不合適的決定和命令；再次，國務(wù)院有權(quán)變化或者撤銷各部委以及地方各級人民政府不合適的命令、指示和決定、規(guī)章；最終，縣以上地方各級人民政府有權(quán)變化或者撤銷所屬各工作部門的不合適的命令、指示和下級人民政府的不合適的決定、命令。（二）立案審查、法規(guī)清理和訴訟監(jiān)督從詳細(xì)做法上看，國務(wù)院各部委和地方各級人民政府制定的規(guī)章要向國務(wù)院立案，國務(wù)院通過立案審查可以發(fā)現(xiàn)規(guī)章中存在的不妥或違法問題，從而加以糾正。有些省、自治區(qū)或直轄市人民政府也規(guī)定其所屬工作部門和下級人民政府將其規(guī)范性文獻(xiàn)上報(bào)立案。此外，國務(wù)院在組織清理規(guī)范性文獻(xiàn)過程中可以發(fā)現(xiàn)抽象行政行為存在的問題并予以處理。人民法院通過行政訴訟也可以處理一部分抽象行政行為存在的問題。（三）行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查詳細(xì)行政行為的時(shí)的間接監(jiān)督根據(jù)我國《行政復(fù)議條例》第43條的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)在審查詳細(xì)行政行為的合法性時(shí)，假如發(fā)現(xiàn)詳細(xì)行政行為所根據(jù)的規(guī)范性文獻(xiàn)與上一級規(guī)范性文獻(xiàn)相抵觸時(shí)，有權(quán)在其職權(quán)范圍內(nèi)予以撤銷或者變化。復(fù)議機(jī)關(guān)無權(quán)處理的，向其上級機(jī)關(guān)匯報(bào)，上級機(jī)關(guān)無權(quán)處理的，提請有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理。這些看似完備的監(jiān)督制度實(shí)際上收效甚微。究其原因無外乎兩點(diǎn)：一是上述監(jiān)督幾乎都是機(jī)關(guān)之間或者機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督，由于缺乏有效的程序規(guī)則，因而無法順利進(jìn)行。二是在這些監(jiān)督形式中，沒有行政行為的利害有關(guān)人參與，同于缺乏程序的發(fā)動(dòng)者，無法溝通行政行為主體和行政相對人之間的關(guān)系，使得上述監(jiān)督形式有名無實(shí)。三、將抽象行政行為納入行政復(fù)議范圍的必要性如前所述，在我國現(xiàn)行體制中，對抽象行政行為不能申請復(fù)議，只能通過其他監(jiān)督途徑處理違法實(shí)行抽象行政行為的問題。然而，無論從理論上還是從實(shí)際狀況看，現(xiàn)行的監(jiān)督機(jī)制并未能有效地發(fā)揮作用。并且伴隨抽象行政行為的增多。違法實(shí)行抽象行政行為的問題日趨嚴(yán)重。于是，理論界有關(guān)抽象行政行為納入復(fù)議范圍的呼聲再度高漲。③概括起來，將抽象行政行為納入復(fù)議范圍的必要性有如下幾方面：（一）抽象行政行為自身性質(zhì)的需要我國《行政復(fù)議條例》規(guī)定對詳細(xì)行政行為不服可以申請復(fù)議，但對抽象行政行為不能申請復(fù)議。很顯然，這在邏輯上是說不通的，對相對人也不公允。由于詳細(xì)行政行為畢竟是針對個(gè)他人的，雖然違法，對相對人導(dǎo)致的損失也是局部的。但抽象行政行為則不一樣，它是針對普遍對象作出的，合用的效力不止一次，具有反復(fù)性、加之層次多、范圍廣，因而產(chǎn)生的影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)不小于詳細(xì)行政行為。一旦違法，將會(huì)給眾多人導(dǎo)致?lián)p失，假如復(fù)議機(jī)關(guān)不能受理對違法抽象行政行為提出的復(fù)議申請并予以撤銷，那么就有也許導(dǎo)致違法不妥的抽象行政行為導(dǎo)致的侵害在一定范圍內(nèi)持續(xù)發(fā)生，使更多的相對人蒙受損失。從這個(gè)意義上說，抽象行政行為比詳細(xì)行政行為更具有危險(xiǎn)性和破壞力，因此更有理由將抽象行政行為納入行政復(fù)議范圍。（二）變化抽象行政行為違法現(xiàn)實(shí)狀況的需要由于立法排除了對抽象行政行為的復(fù)議監(jiān)督，其他監(jiān)督機(jī)制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴(yán)重。有些行政機(jī)關(guān)，尤其是基層行政機(jī)關(guān)，習(xí)慣于使用抽象行政行為違法征收財(cái)物、攤派費(fèi)用、設(shè)置勞役。尚有某些行政機(jī)關(guān)為了爭奪收費(fèi)權(quán)、懲罰權(quán)、許可權(quán)，推卸職責(zé)和義務(wù)，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過抽象行政行為擴(kuò)張當(dāng)?shù)貐^(qū)、本部門的權(quán)限，導(dǎo)致規(guī)章打架、沖突、反復(fù)和管理失控。對于這些問題，因立法明確排除對抽象行政行為的復(fù)議，其他監(jiān)督機(jī)制又難以奏效，于是，形成了對抽象行政行為監(jiān)督的真空地帶。要變化這一現(xiàn)實(shí)狀況，首先要將抽象行政行為納入復(fù)議范圍。（三）上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的全面監(jiān)督的需要我國憲法和法律規(guī)定了上下級行政機(jī)關(guān)之間的全面監(jiān)督關(guān)系，監(jiān)督的內(nèi)容從制定法規(guī)政策、實(shí)行抽象行政行為到執(zhí)行法律、實(shí)行詳細(xì)行政行為等各方面。但現(xiàn)行的行政復(fù)議制度只體現(xiàn)了上下級之間有關(guān)詳細(xì)行政行為的監(jiān)督關(guān)系，卻未能處理對抽象行政行為的監(jiān)督，這闡明現(xiàn)行的復(fù)議制度實(shí)質(zhì)上是一種不全面的監(jiān)督形式。從上下級行政機(jī)關(guān)之間的監(jiān)督關(guān)系應(yīng)當(dāng)是全面監(jiān)督的角度看，完全有必要將抽象行政行為納入行政復(fù)議的范圍。四、將抽象行政行為納入行政復(fù)議范圍的可行性（一）現(xiàn)行法律提供了復(fù)議機(jī)關(guān)對抽象行政行為監(jiān)督審查的法律根據(jù)根據(jù)《憲法》和《國務(wù)院組織法》規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)變化或者撤銷各部、各委員會(huì)公布的不合適的命令、指示和規(guī)章；變化或者撤銷地方各級國家行政機(jī)關(guān)不合適的決定或命令（憲法第89條第13、14項(xiàng)）?？h級以上的地方各級人民政府有權(quán)變化或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不合適的決定（憲法108條）。有權(quán)變化或撤銷所屬各工作部門的不合適的命令、指示和下級人民政府的不合適的決定、命令（《地方各級人民代表大會(huì)和地方各級人民政府組織法》第51條）?？h級以上的地方各級人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：撤銷本級人民政府不合適的決定、命令（《地方各級人民代表大會(huì)和地方各級人民政府組織法》第39條，憲法第104條）?？梢?，國務(wù)院變化撤銷和各部委、地方各級行政機(jī)關(guān)不合適決定命令，縣級以上各級人民政府變化撤銷下級政府不合適決定命令，各級人民政府變化撤銷所屬工作部門的決定命令是憲法和組織法賦予的一項(xiàng)法定職權(quán)。所謂行政機(jī)關(guān)的決定命令既包括具有普遍約束力的決定、命令，也包括詳細(xì)決定、命令，因此，上級監(jiān)督審查下級機(jī)關(guān)的抽象行政行為是具有法律根據(jù)的。行政復(fù)議機(jī)關(guān)完全可以根據(jù)憲法、組織法的規(guī)定復(fù)議審查下級機(jī)關(guān)和所屬部門作出的抽象行政行為。（二）行政復(fù)議制度的實(shí)踐為審查抽象行政行為積累了經(jīng)驗(yàn)《行政復(fù)議條例》實(shí)行7年來，我們已經(jīng)在審查詳細(xì)行政行為方面積累了一定成功經(jīng)驗(yàn)。這為此后審查抽象行政行為奠定了基礎(chǔ)。尤其是復(fù)議機(jī)關(guān)在審查根據(jù)違法不妥的抽象行政行為作出的詳細(xì)行政行為時(shí)，有權(quán)在職權(quán)范圍內(nèi)撤銷變化違法不妥的抽象行政行為。這種對抽象行政行為間接復(fù)議審查的嘗試闡明，對抽象行政行為的復(fù)議審查不僅是必要的，也是可行的。將抽象行政行為納入復(fù)議范圍，意味著相對人不僅對根據(jù)抽象行政行為作出的詳細(xì)行政行為有權(quán)申請復(fù)議，并且對抽象行政行為自身可以直接申請復(fù)議，這可以在更大范圍內(nèi)保護(hù)相對人合法權(quán)益，督促行政機(jī)關(guān)依法行政。（三）海外行政復(fù)議制度提供了審查抽象行政行為的經(jīng)驗(yàn)海外行政復(fù)議制度從此外一種側(cè)面反應(yīng)了擴(kuò)大復(fù)議范圍的可行性。例如，根據(jù)美國《聯(lián)邦行政程序法》第553條第五項(xiàng)的規(guī)定,各行政機(jī)關(guān)應(yīng)予以有利害關(guān)系的人申請公布、修改或廢除某項(xiàng)規(guī)章的權(quán)利。意味著公民不服行政機(jī)關(guān)作出的規(guī)章等規(guī)范性文獻(xiàn)時(shí)，有權(quán)規(guī)定該機(jī)關(guān)修改或廢除規(guī)章。法國的行政救濟(jì)制度實(shí)際上也是一種復(fù)議制度，根據(jù)最高行政法院的判例，不服行政機(jī)關(guān)的條例，可以申請復(fù)議。例如，由于法律或上級條例的出現(xiàn)，而使下級行政機(jī)關(guān)某項(xiàng)條例的存在成為不合法時(shí)，根據(jù)行政法院的判例，利害關(guān)系人可以在法律和上級條例公布后兩個(gè)月內(nèi)，祈求行政機(jī)關(guān)廢除或修改不符合法律狀況的條例。由于事實(shí)狀況的重大變遷，因而使某項(xiàng)條例的繼續(xù)存在喪失合法基礎(chǔ)時(shí)，根據(jù)行政法院的判例，利害關(guān)系人也可祈求行政機(jī)關(guān)廢除或修改喪失存在根據(jù)的條例。④我國臺灣省內(nèi)政、財(cái)政、教育、司法行政、經(jīng)濟(jì)、交通等各部組織法第三條均規(guī)定，各部就主管事務(wù)，對于各地方最高級行政首長之命令或處分，認(rèn)為有違反法令或越權(quán)限者，得提經(jīng)行政院會(huì)議議決后，停止或撤銷。⑤五、將抽象行政行為納入復(fù)議范圍面臨的問題（一）申請復(fù)議的條件將抽象行政行為納入復(fù)議范圍后，申請復(fù)議的條件應(yīng)當(dāng)以相對人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)有也許受到影響為前提條件。首先，復(fù)議申請人必須是抽象行政行為的相對人。每項(xiàng)抽象行政行為都是針對一定范圍的人作出的，只有也許受到該抽象行政行為影響的人才是抽象行政行為的相對人。因此，在申請復(fù)議條件上，不能隨意擴(kuò)大抽象行政行為相對人的范圍，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以該抽象行政行為直接作用的對象為相對人的范圍。例如，市公安交通管理局公布文獻(xiàn)，規(guī)定排氣量一升如下的機(jī)動(dòng)車按車牌未尾數(shù)分單雙號駛?cè)胧袇^(qū)，該文獻(xiàn)并不對所有人產(chǎn)生效力，而僅限于一定的范圍的機(jī)動(dòng)車車主。此范圍內(nèi)的人均可稱為該抽象行政行為的相對人，即享有申請復(fù)議的權(quán)利，此范圍以外的人則不能成為復(fù)議申請人。另一方面，相對人申請復(fù)議，必須以合法權(quán)利受到影響力前提條件。至于可種權(quán)利受到影響才能申請復(fù)議，則應(yīng)參照現(xiàn)行與復(fù)議相配套制度的基本原則而定。行政訴訟法將提起行政訴訟的條件確定為公民法人或其他組織人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害，對于公民其他權(quán)利，如政治權(quán)利、言論、出版、結(jié)社、集會(huì)、游行、示威、宗教信奉等權(quán)利受到侵犯能否提起訴訟，則取決于單行法尤其法的詳細(xì)規(guī)定。因此，對抽象行政行為申請復(fù)議，也應(yīng)以公民法人或其他組織人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到侵犯為前提條件，對于其他權(quán)利受到侵犯的，能否申請復(fù)議，也應(yīng)以尤其法的規(guī)定為準(zhǔn)。最終，抽象行政行為不一樣于詳細(xì)行政行為，它是對未來發(fā)生法律效力的行為，作出之后并不立即對相對人產(chǎn)生直接的法律效力，但會(huì)在未來某一時(shí)間也許發(fā)生效力。因此，申請復(fù)議的條件應(yīng)不一樣于對詳細(xì)行政行為申請復(fù)議的條件，即不能以相對人權(quán)利已經(jīng)受到不利影響為條件,而應(yīng)當(dāng)以相對人權(quán)利也許受到影響為前提。例如，市政府公布一項(xiàng)交納都市增容費(fèi)的規(guī)定，規(guī)定凡于文獻(xiàn)公布之日起落戶該市的個(gè)人均需向市政府交納一定數(shù)額的增容費(fèi)。該文獻(xiàn)公布后，雖然對也許落戶北京的人產(chǎn)生效力，但不一定立即對相人的權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際的影響。因此，在相對人申請復(fù)議時(shí)，不能以其人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)受到實(shí)際影響為前提條件，而應(yīng)當(dāng)容許所有也許受到不利影響的人申請復(fù)議。（二）復(fù)議管轄復(fù)議管轄?wèi)?yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)職權(quán)而定，原則上應(yīng)以有權(quán)制定抽象行政行為的機(jī)關(guān)及其上級機(jī)關(guān)為共同可選擇管轄機(jī)關(guān)。由于只有抽象行政行為的制定公布機(jī)關(guān)或其上級機(jī)關(guān)才有權(quán)變化或撤銷違法不妥的抽象行政行為。根據(jù)上述原則，假如對層次較高的抽象行政行為申請復(fù)議，則意味著必須到抽象行政行為的制定或公布機(jī)關(guān)所在地提出該申請，勢必給申請人導(dǎo)致過多的人力、財(cái)力的花費(fèi)。為了貫徹行政復(fù)議高效、便民原則，應(yīng)當(dāng)以申請人所在地的基層人民政府為管轄機(jī)關(guān)，該管轄機(jī)關(guān)無權(quán)審查抽象行政行為的，應(yīng)在一定期限（如一種月）內(nèi)將有關(guān)申請案卷材料直接移交至有權(quán)機(jī)關(guān)。這樣，即可以防止申請人投訴無門，花費(fèi)人力、財(cái)力的情形發(fā)生，切實(shí)保障申請人享有復(fù)議申請權(quán)；也可以防止行政機(jī)關(guān)對復(fù)議申請互相推諉、遲延審查等現(xiàn)象發(fā)生，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)履行復(fù)議職責(zé)。（三）復(fù)議效果復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)復(fù)議審查，一般對抽象行政行為有兩種處理成果：第一，抽象行政行為事實(shí)清晰、證據(jù)確鑿，適使用方法律對的，程序合法的，予以維持；第二，抽象行政行為違法或不妥的，予以變化或撤銷。前一種成果并不波及過多的法律問題，在此恕不贅述。后一種成果則波及較多法律問題，如抽象行政行為被撤銷或變化后，與否具有溯及既往的效力，據(jù)此作出的詳細(xì)行政行為效力怎樣等問題，值得認(rèn)真研究。筆者認(rèn)為，抽象行政行為被復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷后，不產(chǎn)生溯及既往的效力。據(jù)此作出的詳細(xì)行政行為效力也以不變?yōu)橐?。理由是行政行為具有先定力，一旦作出又無爭議，不可變更，加之詳細(xì)行政行為數(shù)量大，波及面廣，如因此而動(dòng)，必然導(dǎo)致大量爭議，行政機(jī)關(guān)無法應(yīng)付。雖然抽象行政行為被撤銷，也不必重新處理據(jù)此作出的詳細(xì)行政行為。當(dāng)然，考慮到當(dāng)事人對抽象行政行為申請復(fù)議的目的是維護(hù)自己的合法權(quán)益，因此假如當(dāng)事人曾因合用違法不妥的抽象行政行為而受到影響，可以在申請復(fù)議的有效期限內(nèi)，以抽象行政行為被撤銷為由提起復(fù)議申請，通過詳細(xì)行政行為的復(fù)議制度處理問題。假如當(dāng)事人因合用被撤銷的抽象行政行為遭受損失的，可以在追索期限內(nèi)規(guī)定國家賠償，但索賠時(shí)效自作出詳細(xì)行政行為之日起算。至于在抽象行象行政行為生效期間未合用該抽象行政行為的當(dāng)事人,則無權(quán)提出賠償?shù)钠砬?。由于未合用抽象行政行為，就意味著他不是抽象行政行為的相對人，自然無權(quán)申請復(fù)議，也無權(quán)獲得賠償。當(dāng)然，除上述兩種情形外，還存在一類曾合用過已被撤銷的抽象行政行為，權(quán)利也因此遭受了損害，但未提出賠償祈求的當(dāng)事人。他們有權(quán)提出賠償祈求，但應(yīng)當(dāng)在有效的索賠期內(nèi)提出該規(guī)定，假如在有效索賠期未提出的，視同放棄了賠償祈求權(quán)。出