行政法與行政訴訟法

行政法與

行政訴訟法

柳建啟(法學博士、律師、會計師)TEL-mail:liujianqi502@163.com前言為什么要學習行政法與行政訴訟法？1、完善法律知識體系的需要七大部門法

（1）與政府打交道的需要(交通處罰案)（2）過司考的需要（3）考公務員的需要2、大有前途的“顯學”

2、聯系案例，比較記憶怎樣學習行政法與行政訴訟法？1、掌握理論，理解法條

參考文獻及網站《行政法學》，羅豪才主編，中國政法大學出版社《行政法與行政訴訟法》，姜明安主編，北京大學出版社第二版《行政法與行政訴訟法》，方世榮主編，中國政法大學出版社1999年版《行政法論叢》（1-4卷），羅豪才主編，法律出版社《行政法學研究》、《憲法學行政法學》等期刊憲行天下中國憲政網

SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw第一編行政法概述第一章行政法概念第二章行政主體第三章行政職權第二編行政行為與行政程序第四章行政行為第五章行政程序第三編行政救濟第六章行政賠償第七章行政補償第八章行政復議第四編行政訴訟第九章行政訴訟概述第十章行政訴訟受案范圍與管轄第十一章行政訴訟參加人第十二章行政訴訟程序、證據、法律適用

目錄必讀法律法規(guī)《憲法》《公務員法》《行政處罰法》《治安管理處罰法》《行政許可法》

《行政復議法》

《行政訴訟法》

《國家賠償法》等2013年中國十大憲法事例1．唐慧案行政處罰（廢除勞教）2．設立中國（上海）自由貿易區(qū)3．甘肅初中生發(fā)帖被刑拘4．交通運輸部強制安裝車載導航行政強制

定位，如手機定位5．人大代表提案收回稅收立法權行政立法6．廣西武鳴錯發(fā)二胎準生證行政許可7．司法公開破除“司法神秘主義”8．北京市門頭溝區(qū)法院判決小產權房買賣合同有效案9．最高檢檢察長向全國人大常委會作反貪腐專項報告10．“?；丶铱纯础闭饺敕?/p>

強制？

門口

第一章行政法概述第一節(jié)

行政與行政法一、行政幾種學說（公共行政）(一)國家意志執(zhí)行說

古德諾(1859～1939）

美國政治學家教育家。1859年1月18日生于紐約。1914～1929年任約翰·霍普金斯大學校長，先后教授行政法、歷史和政治學，是美國政治學會的主要創(chuàng)建人。

1913年曾到北京任袁世凱政府的法律顧問，古德諾在華兩年期間，為幫助袁世凱實現皇帝夢不遺余力于。1915年發(fā)表《共和與君主論》，認為共和制度不適宜中國，為袁世凱的復辟制造輿論。

著作有《比較行政法》、《政治與行政》等。他在代表作《政治與行政》中，率先系統(tǒng)闡述了政治與行政分離理論，認為政治是表示國家意志的領域，行政是實現國家意志的方法和技術，行政不應受政治權宜措施及政黨因素的影響。對美國的行政實踐和理論研究都產生了深遠的影響。(二)排除說該觀點認為行政是指國家立法、司法以外的一類職能。

三權分立？

(三)目的說該觀點認為行政是指在法律規(guī)制之下，為實現國家目的而為的積極、連續(xù)、整體、統(tǒng)一的管理活動。(四)內容說該說認為行政是指國家行政機關對國家公共事務的決策、組織、管理和調控。馬克思：“行政是國家的組織活動”。特點：1.行政是一種國家活動，而不是一般社會組織對事務的管理；2.行政不同于其他機關的活動。與立法、司法活動不同，是以組織、執(zhí)行為其活動方式。二、行政的含義、特點指國家行政主體對國家事務和公共事務進行決策、組織、管理和調控等方式執(zhí)行國家法律和權力（立法）機關意志的活動。這一概念可從以下幾個方面把握：1.行政主體，是國家行政機關和其他公共機構。2.公共行政是對公共事務的管理。3.公共行政的手段方式多樣。行政的特征1、行政具有國家意志性。2、行政具有執(zhí)行性。3、行政具有法律性。4、行政具有強制性。三、行政的類型行政按照不同的標準，可以劃分為不同的類型。行政私行政公共行政國家行政社會公行政行政的分類

行政積極行政消極行政干預行政給付行政負擔行政授益行政羈束行政裁量行政1．國家行政與社會行政。以實施公共行政的主體為標準，可將公共行政分為國家行政和社會行政。國家行政是指國家設立行政機關，直接管理公共事務的活動。又稱為直接行政。社會行政是指社會公共機構管理公共事務的活動。又稱為間接行政。2．規(guī)制行政與給付行政。以公共行政的目的為標準，可將公共行政分為規(guī)制行政和給付行政。規(guī)制行政是指以規(guī)范限制公民等一方的自由來實現某種公共秩序的行政活動，如交通規(guī)制、經濟規(guī)制等。給付行政是指通過給公民等一方直接提供幫助或服務以實現某種公共目標的行政活動，如義務教育、社會保障等。3．授益行政與負擔行政。以公共行政對公民等一方產生的不同影響為標準，可將公共行政劃分為授益行政和負擔行政。授益行政是指給予公民等一方某種權利和利益的行為，如行政許可、減免稅收。負擔行政是指給公民等一方設定義務、增加負擔的行為，如行政罰款、行政收費等。4．消極行政與積極行政。以實施公共行政的主動與否為標準，可將公共行政劃分為消極行政和積極行政。消極行政主張無為而治，將公共行政限定在極小的范圍內，只有在危及個人安全自由和公共秩序時才被動采取相關措施。積極行政指主動采取各種手段管理公共事務以推進經濟社會的發(fā)展?，F實生活中行政范圍的擴大

我國行政法中的行政已不限于行政機關的組織和管理活動。而擴展到非國家行政機關的公共組織。如一些公共團體，企業(yè)，單位的組織和管理活動。如公立學校對學生的處分、開除，律協吊銷律師執(zhí)業(yè)證等。四、行政法的概念特點關于行政法的定義有以下幾種觀點：

1、行政法即“管理法”，建立在管理論學說基礎之上，流行于原蘇聯、東歐各國和早期的我國。

2、行政法即“控權法”，建立在控權論學說基礎之上，流行于英美法系國家。

3、行政法即“平衡法”，平衡公益和私益。建立在羅豪才教授提出的“平衡論”學說基礎之上。4、行政法即“服務法”，其價值取向在于維護社會秩序，增進社會福利，實現法治社會。其建立在“服務論”學說基礎之上。5．行政法是有關公共行政的法。6．行政法是有關公共行政的法律規(guī)范之總稱。7．行政法的核心內容主要有兩方面：①配置、規(guī)范行政主體的行政權。②確認、保障公民等行政相對人一方在公共行政中的權益。8．行政法的目的是要將公共行政納入法治的軌道，實現公共行政的民主、公正、理性和高效的價值追求。行政法的特點(一)形式上的特點1．行政法沒有統(tǒng)一完整的實體法典。2．行政法由效力層次不同的法律規(guī)范構成。3.行政法中融實體規(guī)范與程序規(guī)范于一體。(二)內容上的特點1．行政法調整領域寬泛、內容豐富。2．行政法具有很強的命令性、服從性3．行政法富有變動性。行政法學內容框架基本范疇行政行為行政救濟行政法主體概念、特征、淵源地位、作用、原則法律關系、基本原則行政主體受委托的組織公務員行政相對人行政法制監(jiān)督主體抽象行政行為具體行政行為行政程序行政復議行政訴訟行政賠償行政補償五、行政法的分類行政法內容行政政治法行政行為法行政法制監(jiān)督法行政法的性質程序行政法實體行政法有無隸屬關系內部行政法外部行政法調整范圍一般行政法特別行政法

行政實體法（事前控權）（五）行政法（控權法）行政程序法（事中控權）行政復議、訴訟法（事后控權）行政組織法（行政主體）總則行政行為法（抽象行為、具體行為）（六）行政法行政監(jiān)督法（行政復議、行政訴訟、行政賠償）分則（部門行政法）

第二節(jié)行政法的淵源行政法的淵源，是指行政法的表現形式。行政法的淵源包括基本淵源和其他淵源兩部分。其中，基本淵源的適用范圍最廣。行政法的淵源行政法的淵源憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)自治條例和單行條例行政規(guī)章國際條約法律解釋一、行政法的基本淵源在我國，行政法的基本淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及規(guī)章等。1.憲法。2.法律。3.行政法規(guī)。行政法規(guī)是指國務院根據憲法、法律和權力機關的特別授權，按照法定程序制定和發(fā)布的規(guī)范性文件。4.地方性法規(guī)。5.自治條例和單行條例。6.規(guī)章。規(guī)章分為部委規(guī)章和地方政府規(guī)章。二、行政法的其他淵源行政法的其他淵源包括國際條約與協定、法律解釋以及國家行政機關與執(zhí)政黨聯合發(fā)布的規(guī)范性文件。1.國際條約與協定。2.法律解釋。3.國家行政機關與執(zhí)政黨等聯合發(fā)布的規(guī)范性文件。

老外最怕行政法的淵源成文法淵源非成文法淵源

憲法

法律國際條約和協定習慣法

行政法規(guī)部門規(guī)章地方規(guī)章

地方性法規(guī)自條例單行條例

行政先例

法律解釋

行政判例

行政法的淵源以是否成文為標準分為成文法淵源和不成文法淵源。

第三節(jié)行政法的地位與作用

行政法的地位可從其在依法治國中的地位以及在法律部門中的地位兩方面予以分析。(一)行政法在依法治國中的地位

在依法治國這一方略的推進過程中，行政法具有不可替代的重要地位。1．行政法是推進依法治國的重要手段。2．行政法的建設是依法治國的重心所在。3．行政法的發(fā)展將推動依法治國的進程。(二)行政法在法律體系中的地位在現代國家的法律體系中，行政法具有重要地位。①行政法與憲法的關系十分密切。②行政法是重要的公法部門之一。③在所有的法律規(guī)范中，行政法規(guī)范所占的比例最大，行政法對社會生活的影響也日益寬泛。二、行政法的作用關于行政法的作用不同觀點有四種：1.保權。認為行政法的主要作用在于保障行政權，即賦予行政機關行政權和有效的管理手段，確保行政相對人履行行政法上的義務。2.控權。認為行政法的主要作用在于控權，即規(guī)范和控制行政權，并通過控權來保障公民等一方的合法權益。3.平衡。認為行政法具有平衡作用。行政法既能保障行政管理的有效實施，又能保護公民等一方的合法權益。4.服務。認為行政法的主要作用是為個人提供服務。除上述第一種觀點視相對人為客體，視行政法為工具，需要徹底批判外，其他三種觀點都有相當的合理性，但都不夠全面。我們認為行政法的作用是多方面的。具體表現在：(一)支持和保障公共行政的有效開展(二)規(guī)范和控制行政權(三)保障個人自由和權利(四)促進經濟和社會的發(fā)展★★第四節(jié)行政法基本原則一、行政合法性原則行政合法性原則是指行政權的設立和運用必須依據法律，符合法律要求，不得與法律相抵觸。行政合法性原則要求包括了實體合法與程序合法兩方面的內容。違反實體法與違反程序法均構成對合法性原則的破壞。行政權的來源

行政機關（行政權）

公民代表代表機關司法機關（司法權）公民權利立法機關權力機關民意機關選舉組成行政權與公民權利的關系1、公民權利是行政權得以產生的前提和基礎（源于公民權利），行政權是公民權利得以保障的手段。

行政權存在的目的是維持和保障公民權利，而不是侵犯公民權利，但最易侵犯和危險公民權利的則是行政權。

二者即相互依存，又相互對立。

2、“法無明文規(guī)定不得有權”與“法不禁止皆自由”即“法無明文規(guī)定便不可為”與“法無明文規(guī)定便可為”行政主體法無明文規(guī)定便不可為行政相對人法無明文規(guī)定便可為

行政法學的幾個基本問題

（圍繞行政權而展開）行政主體的行政權的取得行政主體的行政權的行使行政主體的行政權的監(jiān)督依法行政原則

1、權自法出。2、法律保留。？3、法律優(yōu)位。？4、行為有據。5、司法審查。法律創(chuàng)制指法律對行政權的產生、運作具有絕對有效的拘束力，行政權不可逾越法律而行為。

法律優(yōu)越（位）指法律的位階高于行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政命令，一切行政法規(guī)、規(guī)制和命令皆不得與法律相抵觸。法律保留指憲法關于人民基本權利的限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規(guī)定，行政機關不得代為規(guī)定，行政機關實施任何行政行為皆必須有法律授權，否則，其合法性將受到質疑。合法行政

職權法定

依法的規(guī)定行政

法律優(yōu)先

法律保留

76.合法行政是行政法的重要原則。下列哪些做法違反了合法行政要求？（）2013司考多

A.某規(guī)章規(guī)定行政機關對行政許可事項進行監(jiān)督時，不得妨礙被許可人正常的生產經營活動

B.行政機關要求行政處罰聽證申請人承擔組織聽證的費用

C.行政機關將行政強制措施權委托給另一行政機關行使

D.行政機關對行政許可事項進行監(jiān)督時發(fā)現直接關系公共安全、人身健康的重要設備存在安全隱患，責令停止使用和立即改正【答案】BC【解析】本題考核合法行政的要求。選項A不違反?！缎姓S可法》第63條規(guī)定，行政機關實施監(jiān)督檢查，不得妨礙被許可人正常的生產經營活動，不得索取或者收受被許可人的財物，不得謀取其他利益。選項B違反。根據《行政處罰法》第42條第1款的規(guī)定，當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。選項C違反?！缎姓娭品ā返?7條第1款規(guī)定，行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。選項D不違反?！缎姓S可法》第68條第2款規(guī)定，行政機關在監(jiān)督檢查時，發(fā)現直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施存在安全隱患的，應當責令停止建造、安裝和使用，并責令設計、建造、安裝和使用單位立即改正。

78.依法行政是法治國家對政府行政活動提出的基本要求，而合法行政則是依法行政的根本。下列哪些做法違反合法行政的要求？（）（2011年卷二多選第78題）

A.因蔬菜價格上漲銷路看好，某鎮(zhèn)政府要求村民拔掉麥子改種蔬菜

B.為解決殘疾人就業(yè)難，某市政府發(fā)布《促進殘疾人就業(yè)指導意見》，對錄用殘疾人達一定數量的企業(yè)予以獎勵

C.孫某受他人脅迫而毆打他人致輕微傷，某公安局決定對孫某從輕處罰

D.某市政府發(fā)布文件規(guī)定，外地物流公司到本地運輸貨物，應事前得到當地交通管理部門的準許，并繳納道路特別通行費【答案】ACD【考點】合法行政原則

選項A違反合法行政的要求。該項違反了合法行政原則中的“行政機關應當依照法律授權活動”的規(guī)定，侵犯了農民的經營自主權。選項B不違反合法行政的要求。市政府的規(guī)定對于促進殘疾人就業(yè)有利，而且不違反國家的法律規(guī)定，因此，不違反合法行政原則的要求。選項C違反合法行政的要求。《治安管理處罰法》第十九條（三）規(guī)定，出于他人脅迫或者誘騙而違反治安管理的，減輕處罰或者不予處罰。據此可知，對于受脅迫而傷害他人的情況，法律明確規(guī)定應當減輕處罰或者不予處罰。公安局決定對孫某從輕處罰違反了《治安管理處罰法》的規(guī)定，違反合法行政原則的要求。

選項D違反合法行政的要求?！缎姓S可法》第十五條第二款規(guī)定，地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。據此可知，市政府發(fā)布的文件中關于“限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產經營和提供服務”的內容違反合法行政法原則的要求。孫志剛葬禮在湖北舉行白發(fā)人送黑發(fā)人

靈車前掛著“孫志剛永垂不朽”的挽詞，車身兩側還掛有挽聯，左側掛“推進中國社會法治進程的人———孫志剛千古”，右側掛“以生命為代價改革法制弊端的人——孫志剛永生”

案件回放1976年7月29日：出生于湖北黃岡；

2001年：武漢科技學院染美本科畢業(yè)；

2003年2月，就職于廣州某公司任美術平面設計師；3月17日：在廣州街頭被帶至黃村街派出所

3月18日：被派出所送往廣州收容遣送中轉站

3月18日：被收容站送往廣州收容人員救治站

3月20日：救治站宣布事主不治

4月18日：尸檢結果表明，事主死前72小時曾遭毒打

4月25日：《南方都市報》發(fā)表《被收容者孫志剛之死》；

4月26日：孫志剛的悲劇引起全國各地乃至海外各界人士的強烈反響，通過互聯網及報刊雜志各媒體，民眾呼吁嚴懲兇手、要求違憲審查；至5月12日止，先后抓獲李文星、李海英等8名涉嫌毆打孫志剛的犯罪嫌疑人；涉嫌指使毆打孫志剛的救治站護工喬艷清、呂鵬、喬志軍、胡金艷、劉全有也已抓捕歸案6月5日：廣州當地法院開庭審理孫志剛案；

6月20日：《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》公布；8月1日：一九八二年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》廢止。二、行政合理性原則又稱行政適當性原則，是指行政主體在行使自由裁量權時，其行政決定要客觀、適度、符合理性。其具體要求有：

（1）行政行為的動因應符合立法目的；（2）行政行為應建立在正當考慮的基礎上，采取的手段和措施應當必要、適當，行政行為的內容應合乎情理；；（3）行政行為應當遵循公平、公正的原則，不偏私、不歧視；（4）不得任意遲延或不作為；（5）行政合理性原則還包含實施緊急行為、以實現社會穩(wěn)定協調發(fā)展目標的要求。（行政應急性原則）行政合理性（教材P21）1.行政主體的設立應當合理2.行政職權的擁有應當合理3.行政職權的行使必須合理4.對違法行政行為的追究和救濟應當合理合理標準：不當性、客觀性、適度性行政合理性原則是行政法治原則的另一重要組成部分，它與合法性原則共同構成行政法的基本原則。合法性原則著重解決合法與否的問題，合理性原則解決適當與否的問題。合法性原則適用于一切行政領域，而合理性原則主要適用于自由裁量領域。探討

隨著現代社會的發(fā)展，行政機關享有的自由裁量權也隨之增加。不論在哪個國家，行政自由裁量權都是存在的，只是范圍和監(jiān)督制約的方式不同而已。

現代行政的特點是行政權力的迅速擴張，行政權力擴張的表現是行政機關擁有巨大的自由裁量權,它的存在是提高行政效率之必需。

但要實現行政法治，又必須對行政自由載量權加以一定的控制。行政自由裁量權的概念

在我國，行政裁量權，是指行政主體在法律規(guī)定的范圍內根據具體的事實和依據，選擇自己認為最為適當的方式、范圍、幅度、種類去處理行政事務的權力自由裁量權分為以下幾種情況：P21-22

1.在法律沒有規(guī)定限制條件的情況下，行政機關在不違反憲法和法律的前提下，可以采取必要的措施。這種自由裁量權很大，只要該行政機關具有相應的職權，它采取的措施，當屬合理。

2.法律只規(guī)定了模糊的標準，而沒有規(guī)定明確的范圍和方式。行政機關根據實際情況和對標準的合理解釋，采取具體措施，行使自由裁量權。

3.法律規(guī)定了具體明確的范圍和方式，由行政機關選擇裁量。

4.在緊急情況下，為了維護社會秩序和公共利益，行政機關可超越法律的限制采取適當的緊急措施，這種情況就是我們所說的應急性原則。對行政自由裁量權控制的必要性行政自由裁量權的存在，也有被濫用的可能。歷史學家阿克頓勛爵曾說：“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力導致絕對的腐敗”，從古到今，腐敗發(fā)生在所有的國家，而且形式各不相同，但相同的是它是權力的專利，自由裁量權并不例外。

香港廉潔度全球第15我們既應當承認和保護自由裁量權的作用，又應當對自由裁量權的行使加以控制。自由裁量給予了行政更多的權力，因此也應受到更多的限制。對行政自由裁量權的控制

（一）司法控制

司法控制的出發(fā)點是行政合理性原則。行政自由裁量權不是憑空產生的，說到底是法律授予的，是法定的；法定的權力必須根據并符合法律的要求去行使。行政合理性原則既是對行政自由裁量權正確適用的要求，又是對不正確適用甚至是違法適用的判斷依據。

（二）行政程序的控制

行政自由裁量權的運行態(tài)勢表明，行政自由裁量權出現負效應是因為它的逆向運行或越軌運行，即不按預先設置的方式、方法、步驟運行。從這個角度講，“行政程序是為行政權力運行設置的一種安全裝置?！?/p>

（三）立法控制

應當從立法技術上對自由裁量的腐化和控制，包括：

1.加強立法解釋，抽象行政行為規(guī)范化。

2.完善程序立法，促進行政行為程序化。

3.擴展行政訴訟的受案范圍，加強司法權力，全面審查具體行政行為。

（四）行政機關的內部控制

自由裁量權的控制除了立法權、司法權以及未及論述的權利、公意對行政權力的制衡外，內部的自律也是必不可少的，行政機關自身理性認識的提高在任何時候都是自由裁量權良好控制的組成部分。

78．合理行政是依法行政的基本要求之一。下列哪些做法體現了合理行政的要求？（）

2012司考多A．行政機關在作出重要決定時充分聽取公眾的意見

B．行政機關要平等對待行政管理相對人

C．行政機關行使裁量權所采取的措施符合法律目的

D．非因法定事由并經法定程序，行政機關不得撤銷已生效的行政決定【答案】BC三、權責一致原則權責統(tǒng)一原則要求行政機關在享有法定職權時，同時要承擔相應的法律責任。具體而論，權責統(tǒng)一原則應當包括以下內容：第一，有權必有責。第二，權責必須對稱統(tǒng)一第三，用權受監(jiān)督。第四，違法要追究。除行政復議、信訪、行政仲裁、行政監(jiān)察等相對熟悉的制度外，還應：

1.合理分工。對權力運行進行合理分工，對權力與利益進行分離，可以有效阻止“部門權力利益化”和“利益法制化”，去除謀求部門利益不正當動機的原因。

2.責任追究。（2011年司考多）

76.權責一致是社會主義法治理念的要求，也是行政法的基本原則。下列哪些做法是權責一致的直接體現？（）（2011年卷二多選第76題）

A.某建設局發(fā)現所作出的行政決定違法后，主動糾正錯誤并賠償當事人損失

B.某鎮(zhèn)政府定期向公眾公布本鎮(zhèn)公款接待費用情況

C.某國土資源局局長因違規(guī)征地受到行政記過處分

D.某政府召開座談會聽取群眾對政府的意見【答案】AC【考點】權責一致原則【解析】權責一致原則包括兩個方面的內容，一是行政效能原則；二是行政責任原則，即行政機關違法或不當行使職權，應當依法承擔法律責任。選項A正確。該項屬于權責一致中的行政責任原則的表現。選項B錯誤。該項屬于程序正當原則中的行政公開原則。該原則的含義為：除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的外，行政機關實施行政活動應當公開，以實現公民的知情權。鎮(zhèn)政府定期向公眾公開本鎮(zhèn)公款接待費用正是政務公開，實現公民知情權的表現。選項C正確。該項也屬于權責統(tǒng)一原則中的行政責任原則。選項D錯誤。該項屬于程序正當原則中的公眾參與原則。公眾參與原則是指，行政機關作出重要規(guī)定或決定，應當聽取公民、法人和其他組織的意見。特別是作出對公民、法人和其他組織不利的決定，要聽取他們的陳述和申辯。四、越權無效原則

1、無權限2、級別越權3、事務越權4、地域越權五比例原則一）比例原則的沿革與含義比例原則來自德國行政法，最早主要適用于警察行政領域。比例原則有廣義與狹義之分。在德國法中，廣義的比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則。適當性原則，又稱適合性原則、妥當性原則。要求行政機關執(zhí)行職務時,面對多種選擇，僅得擇取可達到所欲求之行政目的之方法而為之。必要性原則，又稱最溫和方式原則，要求行政機關執(zhí)行職務時，面對多數可選方法，應盡可能選擇最少不良作用者。狹義比例原則要求行政機關執(zhí)行職務時，面對多數可能選擇之處置，應就方法與目的關系權衡更有利者而為之。二）比例原則的內容

總體來說，比例原則是合理原則的一個分支原則。要求行政主體實施行政行為應平衡和兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如果行政目標的實現可能對相對人的權益造成不利影響，則這種不利影響應被限制在盡可能小的范圍和限度之內，二者應有適當的比例。一般認為，比例原則包括以下三個具體原則：

1．適當性原則。這一原則又稱適應性原則、適合性原則、妥當性原則，是指行政主體所采取的手段必須能夠實現行政目的或至少應有助于達成其所追求的目的。

2．必要性原則。該原則又稱最小損害原則、不可替代原則、最溫和之手段原則等，要求在對眾多能同樣達成行政目的的手段進行選擇時，行政主體應選擇對相對人權利限制或侵害最小的手段，即該手段對行政目的的達成是必要的。

3．狹義比例原則。該原則又稱均衡性原則或法益相稱性原則等，是指行政主體所采取的為達到行政目的所必要的手段給相對人造成的侵害，應與行政主體欲實現之行政目的合比例或相稱，即行政主體追求之公益與相對人被侵害之私益之間符合比例。三）在我國確立比例原則的意義在我國，引進比例原則并將其作為行政法的基本原則具有以下重要意義：1．推動我國法治的發(fā)展。2．控制行政自由裁量權。3．促使政府行為理性、經濟和效益。案例

某市規(guī)劃局為華達公司頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證，同意華達公司將其臨沿江大道的二層樓房改建為三層樓房。

其后華達公司又申請增建兩層，但未獲批準。一年后，華達公司建成五層樓房一棟，命名為華達商廈。

規(guī)劃局察知，即向華達公司作出了行政處罰決定。

認定：華達公司超出批準范圍建成華達商廈，屬違法建設；商廈所在沿江大道是歷史名街，該市城市總體規(guī)劃對沿江大道景觀之保護規(guī)定要求“從整體環(huán)境出發(fā)，使新舊建筑互相協調，保證完美的風貌，而商廈第4

-5層遮擋了沿江大道的典型景觀武陵閣，嚴重影響了沿江大道的完美風貌。根據《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定，限華達商廈60日內整體拆除商廈的第4-5層。華達公司復議請求減少拆除面積，遭到拒絕后，遂訴至法院。爭議焦點1.華達公司超出批準范圍建成華達商廈，是否屬違法建設？2.對華達商廈的處置是整體拆除，還是拆除華達商廈4-5層的遮擋武陵閣的部分？

法院經現場勘查確認：華達商廈第4-5層只有一小部分遮擋了武陵閣。法院認為：華達商廈第4-5屋確屬違法建設，市規(guī)劃局有權責令華達公司采取補救措施，但由于華達商廈第4-5層只有一小部分遮擋了武陵閣，故市規(guī)劃局要求華達公司整體拆除第4-5層明顯超出了必要限度，從而可能給華達公司造成不應有的損失，是不合理的，所以處罰決定顯失公正，依法應予變更。

根據《行政訴訟法》第54條（4）項、《城市規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，法院判決將處罰決定變更為：

拆除華達商廈4-5層的遮擋武陵閣的部分，對違法建設的其余部分處以罰款。

宣判后，雙方均服。評判：本案在實體處理（即判決結果）方面是很妥當的，爭訟雙方均服判息訴就是明證。然而，本案判決理由的論證上尚存在不足之處，案中，法院認為：華達商廈小部分遮擋了武陵閣，規(guī)劃局卻要求整體拆除明顯超出了必要限度，可能給華達公司造成不應有的損失，是不合理的，所以依法應予變更。

然而，該判決理由中使用的一個相當模糊的表述——“明顯超出了必要限度”，卻使判案理由顯得不夠縝密、周詳。

“限度”在本案中意指什么，何為“必要的”限度？如何判斷明顯超出了必要的限度？規(guī)劃局的行政處罰應把握什么樣的限度？有沒有一個基本的標準？等等。在本案的判決理由中并未給予明確的闡釋和解答。要使理由更充分，還需要尋找更有說明力的理論依據。我們認為，真正的理由在于法院對行政法上的比例原則的自覺感受和不自覺的運用。

分析：本案應當適用比例原則

行政法意義上的比例原則，是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對相對人侵害最小的方式來進行。

溯源比例原則始于德國，它由司法判例所確立，后被明文規(guī)定于法律條文，并為現時的葡萄牙、西班牙以及我國臺灣地區(qū)所接受，在其行政執(zhí)法與行政訴訟中得到了不同程度的適用。

比例原則強調行政手段與目的之間的均衡關系。比例原則包含有三個次級原則：第一，適當性原則。即行政機關采取的措施及方法應有助于行政目的之實現，否則即違反適當性原則。

如某公司長期假冒他人專利產品，當地工商部門只定期收取罰款，而不禁止假冒專利產品的行為，工商部門采取的罰款方式實已淪為變相收費，無助于保護知識產權，維護市場秩序目的之實現。

第二，必要性原則（亦稱最小損害原則）。意指在有多種同樣可達成行政目標之方法可供選擇時，行政機關應選擇對相對人權益侵害最小者，不能超出必要的限度，否則即違反必要性原則。如稅務部門有權扣押欠稅者財產，若其可在扣押產品與扣押設備之間選擇，則一般應選擇前者，因為這對欠稅者的損害相對較小。第三，相當性原則。行政權關采取的方法對相對人權益造成的侵害不得與欲實現之目的顯失均衡，兩者之間應保持相對均衡的關系，否則即違反相當性原則。

如警察使用槍支的目的在于制服犯人，若警察鳴槍示警后，犯人已畏服，則行政目的即已達到。此時，若警察仍向犯人射擊致其傷亡，則該侵害與行政目的不存在均衡關系，從而違背相當性原則。

從法律期望的角度看，在行政執(zhí)法中，行政機關應嚴格遵循比例原則，合理地行使自由裁量權，使具體行政行為不僅合法，而且合理。在行政訴訟中，法院在充分尊重行政自由裁量權的基礎上，適用比例原則來解決爭訟，兼顧衡平行政目標和相對人權益，在確保行政目標前提下，使相對人權益受到最小的損害。

上述案例本是司法審查中適用比例原則的典型案例分析與結論：

該案中，市規(guī)劃局采取的手段：是責令拆除華達商廈第4-5層；行政目的是保護沿江大道的整體景觀，維護城市規(guī)劃；華達公司受到的損害是商廈的第4

-5層被拆除。若以比例原則衡量該案，我們可以得出以下結論：

1.市規(guī)劃局的處罰決定符合適當性原則

市規(guī)劃局決定將華達商廈第4-5層全部拆除，無疑能充分滿足沿江大道景觀和維護城市規(guī)劃之目的，即采取的手段有助于行政目標之實現。因此該處罰決定符合適當性原則。

2.市規(guī)劃局的處罰決定違反必要性原則

市規(guī)劃局只需要求華達公司拆除華達商廈第4-5層的一小部分就可避免遮擋武陵閣，滿足行政目的，但規(guī)劃局卻要求將第4-5層整體拆除。規(guī)劃局在給華達公司造成較小損害就可以達到執(zhí)法目的的情況下，卻非要選擇給華達公司造成較大損害的方法。故該處罰決定違反了必要性原則。

3.市規(guī)劃局的處罰決定違反了相當性原則

本案中，相對人損害與行政目的之間的比例關系是：拆除華達商廈第4-5層一小部分與行政目的之間的均衡關系。規(guī)劃局決定將華達商廈第4-5層整體拆除則打破了這種均衡的比例關系，因此該處罰決定違反了相當性原則。

4.綜上，規(guī)劃局的處罰決定嚴重違反比例原則，法院依法應予變更。

市規(guī)劃局的處罰決定帶給華達公司的損失將遠遠超出最小損害，該處罰決定違反必要性原則和相當性原則達到了非常明顯的程度，嚴重違反了比例原則，構成了《行政訴訟法》第5

4條（4）項規(guī)定的“顯失公正”，根據該規(guī)定，法院對此應當予以變更。

從上面的分析可以看出，不運用比例原則，本案的推理不能圓滿完成。本案中，若在判決理由中加上“規(guī)劃局有權責令華達公司采取補救措施，但必須同時兼顧行政目標與相對人權益，在確保實現行政目標的前提下，應使相對人權益遭受最小的損害”這樣一句話，本案判決理由的因果邏輯就清晰明了而且論證充分了。

探討：為什么要適用比例原則？

首先，比例原則來自權利的基本性質?，F代法治以人民權利為本位，人民謀求生存、自由以及幸福的權利應當得到國家最大限度的尊重，這是權利的基本性質。這種性質對于行政權的運作具有內在的支配作用，這種支配作用就體現為行政手段與目的之間的均衡比例關系。其次，比例原則是公平正義的具體化。正如古希臘先哲所言，“公正，就是合比例；不公正，就是破壞比例?！毙姓侄闻c目的之間的均衡比例實際上就是公平正義觀念的量化體現。再次，依比例行政是依法行政的應有之義。依法行政不僅限于依“法律條文”行政，還包括依“法律原則和精神”行政。比例原則源自權利的基本性質，體現公平正義的觀念，屬于行政法原則和精神的基本內容之一，域外學界甚至將比例原則稱之為是“行政法中的‘帝王條款”六行政公開原則1、立法公開2、執(zhí)法公開3、救濟公開4、信息、情報公開45.田某為在校大學生，以從事研究為由向某工商局提出申請，要求公開該局2012年度作出的所有行政處罰決定書，該局拒絕公開。田某不服，向法院起訴。下列哪一說法是正確的？（）2013司考單

A.因田某不具有申請人資格，拒絕公開合法

B.因行政處罰決定為重點公開的政府信息，拒絕公開違法

C.田某應先申請復議再向法院起訴

D.田某的起訴期限為3個月

【答案】D【解析】本題考核信息公開制度。選項A錯誤?！墩畔⒐_條例》第13條規(guī)定，除本條例第九條、第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的行政機關主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要，向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。據此可知，公民田某具備申請人資格。

選項B錯誤?！墩畔⒐_條例》第10條規(guī)定，縣級以上各級人民政府及其部門應當依照本條例第九條的規(guī)定，在各自職責范圍內確定主動公開的政府信息的具體內容，并重點公開下列政府信息：（一）行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件；（二）國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃、專項規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃及相關政策；（三）國民經濟和社會發(fā)展統(tǒng)計信息；（四）財政預算、決算報告；（五）行政事業(yè)性收費的項目、依據、標準；（六）政府集中采購項目的目錄、標準及實施情況；（七）行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及申請行政許可需要提交的全部材料目錄及辦理情況；（八）重大建設項目的批準和實施情況；（九）扶貧、教育、醫(yī)療、社會保障、促進就業(yè)等方面的政策、措施及其實施情況；（十）突發(fā)公共事件的應急預案、預警信息及應對情況；（十一）環(huán)境保護、公共衛(wèi)生、安全生產、食品藥品、產品質量的監(jiān)督檢查情況。據此可知，本案中涉及的信息不屬于政府重點公開的信息。

選項C錯誤。《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第1條第1款第（一）項規(guī)定，公民、法人或其他組織認為其向行政機關申請獲取政府信息，行政機關拒絕提供或者逾期不予答復的行為侵犯其合法權益，依法提起行政訴訟的，人民法院應當受理。據此可知，本案不屬于復議前置的情況。

選項D正確?！缎姓V訟法》第39條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規(guī)定的除外。據此可知，田某直接起訴的，起訴期限是3個月。

78.某縣政府發(fā)布通知，對直接介紹外地企業(yè)到本縣投資的單位和個人按照投資項目實際到位資金金額的千分之一獎勵。經張某引薦，某外地企業(yè)到該縣投資500萬元，但縣政府拒絕支付獎勵金?？h政府的行為不違反下列哪些原則或要求？（）

2013司考多A.比例原則

B.行政公開

C.程序正當

D.權責一致【答案】ABCD【解析】本題考核誠實守信原則、比例原則、行政公開、程序正當原則與權責統(tǒng)一原則。行政機關向社會發(fā)布的信息應當全面、準確、真實，且要對其真實性承擔法律責任，保護公民對該信息的信賴利益。本案中，縣政府發(fā)信息稱“對直接介紹外地企業(yè)到本縣投資的單位和個人按照投資項目實際到位資金金額的千分之一獎勵”，后又反悔，屬于對公民信賴利益的侵犯。因此，違反的是誠實守信原則，而不違反比例原則、行政公開、程序正當原則與權責統(tǒng)一原則。39.關于行政法的比例原則，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷二單選第39題）

A.是權責統(tǒng)一原則的基本內容之一

B.主要適用于羈束行政行為

C.是合法行政的必然要求

D.屬于實質行政法治范疇「答案」D「考點」行政法基本原則「解析」選項A錯誤。比例原則是合理行政原則的基本內容之一，不是權責統(tǒng)一原則的基本內容之一。選項B錯誤。合法行政原則主要適用于羈束行政行為，而不是比例原則。選項C錯誤。比例原則是合理行政的要求，不是合法行政的必然要求。選項D正確。合理行政原則的主要含義是行政決定應當具有理性，屬于實質行政法治的范疇。比例原則作為合理行為原則的具體表現之一，當然屬于實質行政法治的范疇。七、高效便民原則高效便民是指行政機關能夠依法高效率、高效益地行使職權，最大程度地方便人民群眾。效率針對行政管理的過程，是辦事速度方面的要求；效益則針對行政管理結果，要求以較少的行政資源投入實現行政管理目的，并且取得好的效果。

高效便民，是衡量行政機關工作質量的重要標準，也是決定行政機關能否真正落實服務于民宗旨的重要環(huán)節(jié)。給相對人程序上的最大便利。要以“流程最優(yōu)、環(huán)節(jié)最少、審批最簡、服務最優(yōu)、效率最高”給相對人提供程序便利77.高效便民是社會主義法治理念的要求，也是行政法的基本原則。關于高效便民，下列哪些說法是正確的？（）（2011年卷二多選第77題）

A.是依法行政的重要補充

B.要求行政機關積極履行法定職責

C.要求行政機關提高辦事效率

D.要求行政機關在實施行政管理時排除不相關因素的干擾【答案】BC【考點】高效便民原則【解析】高效便民原則分為兩個方面：第一是行政效率原則?；緝热萦卸菏紫仁欠e極履行法定職責，禁止不作為或者不完全作為；其次是遵守法定時限，禁止超越法定時限或不合理延遲。第二是便利當事人原則。在行政活動中增加當事人程序負擔，是法律禁止的行政侵權行為。選項A錯誤。依法行政原則是對行政機關及其行政公務人員從事行政管理活動的基本要求，在理論上往往作為行政法的基本原則來看待。關于依法行政原則的內容，我國行政法學界一般又將其分解為兩項原則，即行政合法性原則和行政合理性原則。合法行政是行政法的首要原則，其他原則可以理解為該原則的延伸。因此，高效便民原則可以理解為合法行政原則的延伸，也就可以理解為是依法行政的延伸，而非重要補充。選項B正確。該項是高效便民中行政效率原則的體現。選項C正確。該項也是高效便民中行政效率原則的體現。選項D錯誤。該項屬于合理行政原則中考慮相關因素原則的體現。合理行政原則包括三個原則，即：公平公正原則、考慮相關因素原則和比例原則。第五節(jié)行政法律關系一、行政法律關系的概念1、行政關系廣義：行政機關在實現行政職能過程中，所形成的社會關系的總和。狹義：行政機關（授權的主體）在實現行政職能的過程中與被管理者所發(fā)生的社會關系。

2、行政法律關系廣義：根據行政法律規(guī)范所產生的行政機關（授權的主體）在權力組織、管理、監(jiān)督過程中所產生的社會關系。狹義：行政機關（授權的主體）在行使行政職權，實現行政職能的過程中，與被管理者（公民、法人和其他組織）根據行政法律規(guī)范所產生的社會關系。

3、行政關系和行政法律關系之間的聯系行政關系—法律化—行政法律關系行政法律關系—世俗化—行政關系二、行政法律關系的構成要素

1、行政法律關系的主體

又被稱作行政法律關系的當事人，是指行政法律關系中權利的享有者和義務的承擔者。行政主體：行政機關和法律、法規(guī)或規(guī)章授權的組織行政相對人：公民、法人、其他組織（非法人社團）、外國組織和個人2、行政法律關系的內容

權力：制定行政規(guī)范權行政處理決權

行政強制權等

義務：依法行政

適當行政

行政賠償

行政主體主體所享有的權利和所承擔的義務

權利：自由平等權檢舉權行政相對人控告權隱私權等義務：遵守法律接受管理協助管理3、行政法律關系的客體物行為精神財富（1）物是指人們能夠控制和支配的物質實體和智力成果。

（2）行為是指行政法律關系主體所作出的有目的有意識的活動，包括作為和不作為。

（3）智力成果是指人們從事智力活動所取得的非物質財富，包括著作、專利、商標和其他智力成果如非專利技術。

（4）人身權人身權是法律關系主體最重要的權利。教材P27客體：人身、行為、財物

三、行政法律關系的特征至少有一方主體是行政機關權利義務具有不對等性權利義務具有預設性和統(tǒng)一性四、行政法律關系產生、變更和消滅

（一）行政法律關系的產生

是指根據法律規(guī)定，在法定事由出現后，在行政法律關系主體之間形成一定的權利義務關系。

產生的條件：

1、確認或者設定權利義務的法律規(guī)范已經存在。這是行政法律關系產生的前提和基礎。

2、一定的法律事實出現。法律事實是指法律事件和法律行為。其中，法律事件是不以人們意志為轉移的客觀事實。法律行為就是法律規(guī)定的能夠引起法律關系發(fā)生的有意識有目的的行為。

（二）行政法律關系的變更

行政法律關系的變更是指已經存在的行政法律關系，因為一定的法律事實出現而發(fā)生部分變化的情形。它包括行政法律關系主體的變更、行政法律關系內容的變更、行政法律關系客體的變更。

（三）行政法律關系的消滅

行政法律關系的消滅是指行政法律關系主體之間的權利義務不存在。主要包括以下幾種情形：

1、行政法律關系優(yōu)位主體消滅而消滅；

2、行政法律關系因客體消滅而消滅；

3、行政法律關系因權利義務消滅而消滅；

4、已發(fā)生的法律關系因權利人放棄權利而消滅；

5、行政法律關系由于沒有存在的必要，或者權利義務沒有實現條件而消滅。第二章行政主體案例：2012年8月21日，徐州市泉山區(qū)城市管理局執(zhí)法人員以陳某擅自占用道路經營冷飲并影響市容為由，以城市環(huán)境綜合整治指揮部的名義，扣押了陳經營用的冰柜等物品。陳不服，認為城市管理局和徐州市泉山區(qū)人民政府扣押財產的行政強制措施違法，于2013年1月6日向江蘇省徐州市中級人民法院提起行政訴訟。本案的焦點之一是：城市環(huán)境綜合整治指揮部是否具有行政訴訟的被告資格？泉山區(qū)人民政府是否應該作為本案的被告？第一節(jié)行政主體概念類型一、行政主體概述(一)行政主體的概念

行政主體是指依法享有國家行政職權、能代表國家獨立進行行政管理并獨立參加行政訴訟的組織。教材定義P32這一概念可以從以下幾方面把握：觀點一觀點二1.行政主體是一種組織，而不是個人。2.行政主體是依法擁有國家行政職權的組織。3.行政主體有權代表國家獨立行使行政權力。4.行政主體能夠獨立參加行政訴訟。5.獨立承擔法律責任教材上的理解P335點(二)行政主體的地位P42行政主體的法律地位可以表現在許多方面。在行政法上，行政主體的地位包括兩部分：1.行政主體在國家行政組織中的地位。2.行政主體在對外管理中的法律地位。行政主體在對外管理中的法律地位是其權利義務的綜合體現。教材P421.在行政法律關系中的地位2.取決于其行政職權與職責3.地位通過權利義務來表現行政主體的職權與職責（1）行政職權

行政職權是國家行政權的轉化形式，是行政主體實施國家行政管理活動的資格及其權能。

行政職權分為固有職權和授予職權。（2）行政優(yōu)益權

國家為保障行政主體有效地行使職權、履行職責，賦予行政主體職務上或物質上的許多優(yōu)益條件，行政主體享受這些優(yōu)益條件的資格和可選擇性便是行政優(yōu)益權，行政優(yōu)益權由行政優(yōu)先權和行政受益權構成:

A.行政優(yōu)先權是行政主體在行使職權時依法所享有的種種優(yōu)惠條件。主要包括：先行處置權、獲得社會協助權和推定有效權。

B.行政受益權是國家為保證行政主體有物質能力行使行政職權而向其提供物質條件，行政主體具有享受這些條件的資格和可選擇性。行政職權一、行政立法權二、行政命令權三、行政處理權四、行政監(jiān)督權五、行政裁決權六、行政強制權七、行政處罰權行政職責

行政職責是行政主體在行使職權過程中必須承擔的法定義務。任何行政主體在享有或行使行政職權的同時，必須履行職責。行政職責是義務，不能拋棄或違反，否則將承擔相應的法律責任。行政職責的核心是“依法行政”。二、行政主體的范圍和種類(一)行政主體的范圍P34在實踐中，行政主體的范圍十分廣泛。具體地說，行政主體包含以下十類：①國務院。②國務院組成部門(各部委)。③國務院直屬機構。④經國務院授權的辦事機構。⑤國務院部、委管理的國家局。⑥地方各級人民政府。⑦地方各級人民政府的職能部門。⑧經法律、法規(guī)授權的派出機關和派出機構。⑨經法律、法規(guī)授權的行政機關內部機構、議事協調機構和臨時機構。⑩法律、法規(guī)授權的其他組織。(二)行政主體的種類P34－35根據不同的標準，可以對行政主體作不同的分類。1.職權行政主體與授權行政主體。2.中央行政主體和地方行政主體。3.地域性行政主體和公務性行政主體。行政主體的分類（人大莫于川）

依取得資格的法律依據：職權性行政主體、授權性行政主體行政主體依行政主體的組織構成：行政機關、行政機構、公務組織、社會組織依所實施行為的性質：單獨行政主體、共同行政主體種類一：職權行政主體與授權行政主體比較P351.職權性質2.職權來源3.取得時間4.主體性質我國現行的行政主體主要有兩類：一類是職權性行政主體，即行政機關；一類是授權性行政主體，即法律法規(guī)授權的組織種類二：中央行政主體與地方行政主體

中央行政機關P34-35P48國務院國務院各部委國務院直屬機構國務院辦事機構國務院部委管理的國家局國務院議事協調機構第一級★國務院第二級★組成部門★直屬（特設）機構☆直屬事業(yè)單位☆議事協調機構辦公機構辦事機構

（只有組成部門的設立、增加、減少、合并須經全國人大或其常委會批準，其他國務院可自主決定）第三級★國務院組成部門管理的機構☆某些國務院下屬單位的內設機構說明：★表示有行政主體資格；☆表示經授權可能有行政主體資格；未標注者表示無行政主體資格。地方行政機關地方各級人民政府地方各級人民政府的職能部門派出機關行政公署區(qū)公所街道辦事處第一級★地方各級政府★中央主體派駐地方的機構第二級★派出機關★工作部門★直屬（特設）機構☆直屬事業(yè)單位☆議事協調機構辦公機構辦事機構（只有縣級以上人民政府設立下屬部門與機構，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府無下設部門與機構）第三級☆某些第二級主體的內設機構☆某些第二級主體的派出機構說明：★表示有行政主體資格；☆表示經授權可能有行政主體資格；未標注者表示無行政主體資格。我國行政機關中央國家行政機關一般地方國家行政機關民族區(qū)域自治機關特別行政區(qū)行政機關國務院國務院的組成部門國務院直屬機構各部、委管理的國家局地方各級人民政府工作部門派出機關派出機構其他辦事辦公機構我國行政機關結構體系P48

（以政府為分類基礎）派出所的法律地位

在我國行政序列中，派出所屬于地方人民政府職能部門即公安部門的派出機構，是市公安機關派出具體負責一地治安管理工作的基層機構，行使公安機關的部分權力。派出機構一般不具有行政主體資格，只有法律、法規(guī)授權時才能在授權范圍內獨立行使行政職權。

《治安管理處罰法》授予了派出所有對違反治安管理的行為處以警告、500元以下罰款的權力。也就是說，它只對其在治安管理領域內作出的警告、500元以下罰款行為獨立承擔責任，它所作出的其他行為，由于沒有法律的明確授權，仍應視為其派出的公安機關的行為，由公安機關承擔法律后果。一旦引起爭議，由公安機關應訴，作為被告?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》

第91條：治安管理處罰由縣級以上人民政府公安機關決定；其中警告、五百元以下的罰款可以由公安派出所決定。

98.甲市為乙省政府所在地的市。關于甲市政府行政機構設置和編制管理，下列說法正確的是（）。（2011年不定項第98題）

A.在一屆政府任期內，甲市政府的工作部門應保持相對穩(wěn)定

B.乙省機構編制管理機關與甲市機構編制管理機關為上下級領導關系

C.甲市政府的行政編制總額，由甲市政府提出，報乙省政府批準

D.甲市政府根據調整職責的需要，可以在行政編制總額內調整市政府有關部門的行政編制【答案】AD【考點】地方行政機構設置【解析】選項A正確。《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》（簡稱《地方政府機構設置和編制條例》，下同）第八條第一款規(guī)定，地方各級人民政府行政機構應當根據履行職責的需要，適時調整。但是，在一屆政府任期內，地方各級人民政府的工作部門應當保持相對穩(wěn)定。選項B錯誤。《地方政府機構設置和編制條例》第五條規(guī)定，縣級以上各級人民政府機構編制管理機關應當按照管理權限履行管理職責，并對下級機構編制工作進行業(yè)務指導和監(jiān)督。選項C錯誤。《地方政府機構設置和編制條例》第十六條規(guī)定，地方各級人民政府的行政編制總額，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府提出，經國務院機構編制管理機關審核后，報國務院批準。選項D正確?！兜胤秸畽C構設置和編制條例》第十八條規(guī)定，地方各級人民政府根據調整職責的需要，可以在行政編制總額內調整本級人民政府有關部門的行政編制。但是，在同一個行政區(qū)域不同層級之間調配使用行政編制的，應當由省、自治區(qū)、直轄市人民政府機構編制管理機關報國務院機構編制管理機關審批。第二節(jié)行政主體的資格P36一、行政主體的資格條件（特點）觀點1：1.擁有行政權力。2.能以自己的名義開展行政活動。3.能獨立承擔法律后果或法律責任。觀點2：

行政主體的資格要件包括組織要件和法律要件兩類：1.組織要件。行政機關的組織要件一般應包括以下內容：①行政機關的設立有法律依據，屬于國務院行政組織序列。②行政機關的成立經有權機關批準。③行政機關已被正式對外公告其成立。④行政機關已有法定編制和人員。⑤行政機關已有獨立的行政經費預算。⑥行政機關已具備必要的辦公條件。法律、法規(guī)授權組織作為行政主體應具備兩個組織要件：①該組織應具有法人資格。②該組織一般是不以贏利為目的的事業(yè)單位、社會團體和群眾組織。2.法律要件。從目前的行政主體理論看，行政主體的法律要件只有一項，即必須具有法律、法規(guī)的明確授權。這里既包括憲法和行政組織法對中央和地方各級人民政府的授權，也包括法律、法規(guī)對其他行政機關和行政機關以外的組織的授權。二、

行政主體資格的取得P371.職權行政主體資格的取得

依法成立、擁有法定職權、有機構編制和人員編制、有獨立的行政經費、辦公條件2.授權行政主體資格的取得P37特別授權如，消協，護照有相應的組織形式符合法定程序三、行政主體資格的變更P39原主體合并與分解法律效果承擔原則：原行政主體的行為依然有效，產生的權利義務由繼承其行政主體資格的新行政體承受。四、行政主體資格的消滅P401.消滅的條件2.法律效果承擔原則五、行政主體資格的確認

在行政法上，對行政主體資格的確認具有直接、重要的意義：①對行政主體資格的確認，有助于明確一個組織的法律地位。一個具有行政主體資格的組織才能對外管理。②對行政主體資格的確認，有助于確定行政行為的效力。③對行政主體資格的確認，有助于確認行政訴訟的被告。在大多數情況下，行政主體為依法享有行政職權的行政機關，比較容易確認。但在以下幾種特殊情況下，行政主體的確認較為復雜，有待明確。

1.行政授權中的行政主體。在實踐中，行政授權不夠規(guī)范。有法律、法規(guī)授權，也有規(guī)章授權。按照行政主體理論，行政機關外的組織經法律、法規(guī)和規(guī)章授權后成為行政主體。

2.委托行政中的行政主體。行政委托是指一個行政主體因工作需要等原因委托其他組織或個人以其名義進行管理活動，其行為后果歸屬于委托行政主體的法律制度。在行政委托關系中，委托人是行政主體，受委托的組織或個人是行政主體的代理人，但其不因委托而享有行政主體資