資質(zhì)掛靠方式

資質(zhì)掛靠方式與案列2007年10月，李某得知某企業(yè)的新廠建設(shè)即將招標，欲承攬工程，從中獲利。但該企業(yè)工程招標文件明確要求施工單位必須具有房屋建筑工程施工總承包企業(yè)三級資質(zhì)，而李某本身無任何資質(zhì)。為了能夠承攬到工程，李某找到國有企業(yè)甲建筑公司法定代表人協(xié)商，甲公司法定代表人明知〃違規(guī)〃仍與李某約定投標以甲公司的名義參與，中標后，由李某組織人員、財物具體施工，甲方不投入任何人力、物力。同時，甲方聘用李某為項目經(jīng)理，具體負責工程施工，李某需按照工程總造價的8%（含稅）向甲公司繳納管理費。截至2008年5月，扣除稅金后李某累計向甲公司繳納了40余萬元管理費。分歧意見：對甲公司的行為如何定性，存在分歧意見：第一種意見認為，甲公司允許李某掛靠是為了實現(xiàn)營利目的而采取的正常市場經(jīng)營策略，且甲公司聘用李某為項目經(jīng)理，從民事角度講李某的施工行為就是甲公司的施工行為，李某繳納的管理費是企業(yè)內(nèi)部管理的一種需要，符合國家法律規(guī)定。因此，甲公司收取管理費的行為不構(gòu)成犯罪。第二種意見認為，甲公司收取李某40余萬元管理費，為不具有建筑資質(zhì)的李某謀取利益，其行為構(gòu)成單位受賄罪。評析意見：筆者同意第二種意見，甲公司的行為構(gòu)成單位受賄罪。為便于理解，首先要了解三方面的知識：第一，了解我國刑法中單位受賄罪的概念和特征。根據(jù)我國刑法第三百八十七條的規(guī)定，單位受賄罪，是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴重，或者在經(jīng)濟往來中，在帳外暗中收受各種名義的回手續(xù)費的行為。本罪侵犯的客體，是國有單位正常管理活動和聲譽。本罪的客觀方面表現(xiàn)為實施了索取非法收受他人財物，為他人謀利益，情節(jié)嚴重的行為。1、索取或非法收受他人財物。索取和收受，是單位受賄行為的方式，只要單位實施了其中一種行為，收受了個人或法人財物，即符合本罪的行為要件。2、實施了為他人謀利益的行為。單位實施了為他人謀利益的行為的目的，是為了索取或收受他人財物。二者是緊密聯(lián)系的具有因果關(guān)系的行為，密不可分，即單位索取或者收受他人財物，必須是實施了為他人謀利益的行為才構(gòu)成本罪。3、必須是情節(jié)嚴重的行為。構(gòu)成本罪與否的一個重要標志必須是〃情節(jié)嚴重〃，判斷單位受賄是否情節(jié)嚴重，既要考慮受賄數(shù)額，又要考慮其他情節(jié)。根據(jù)最高人民檢察院公布的立案標準：1、單位受賄數(shù)額在十萬元以上的；2、單位受賄數(shù)額不滿十萬元，但具有下列情形之一的：（1）故意刁難、要挾有關(guān)單位、個人，造成惡劣影響的；（2）強行索取財物的；（3）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。本罪的主體是特殊主體，即國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體。本罪的主觀方面是故意，即集體罪過和整體犯意上的直接故意。故意的內(nèi)容是受單位決策機關(guān)指派的代表人、直接負責的主管人員或其他直接責任人員依照單位的集體意志，為了索取、非法收受他人財物而為他人謀取利益的主觀心理狀態(tài)。第二，了解我國現(xiàn)行法律對建筑資質(zhì)的相關(guān)管理規(guī)定。由于建筑工程質(zhì)量與人民生命、財產(chǎn)安全休戚相關(guān)，因此國家對建筑施工企業(yè)實行嚴格的市場準入制度。我國《建筑法》第26條規(guī)定：〃承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程〃；〃禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程〃。第六十六條規(guī)定：〃建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書〃。建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條也要求：〃建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動〃。2005年1月1日起施行的最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：〃承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得〃。第三、了解建筑〃掛靠〃的概念、特點和表現(xiàn)形式。李某和甲公司之間是一種建筑〃掛靠〃關(guān)系?！⊕炜俊ㄊ墙陙碓诮ㄖ┕ゎI(lǐng)域出現(xiàn)的新名詞，指低資質(zhì)等級企業(yè)利用高資質(zhì)等級企業(yè)的名義或者無資質(zhì)等級的個體建筑經(jīng)營者利用有資質(zhì)企業(yè)的名義在社會承接工程，并向被掛靠企業(yè)繳納一定比例的管理費，是一種由雙方約定，不受法律保護放入市場經(jīng)營行為?！⊕炜俊ㄊ怯媱澖?jīng)濟向市場經(jīng)濟過度中的產(chǎn)物，在我國現(xiàn)有建筑市場上，由于法律、政策、體制及建筑商缺乏法律等多方面原因，〃掛靠〃現(xiàn)象比較突出。〃掛靠〃行為在工程招標投標時并不容易發(fā)現(xiàn)，但到了施工時就基本上暴露無遺。其最本質(zhì)的特征就是：掛名的項目經(jīng)理不是真正的施工管理者，沒有施工決策權(quán)，通常不在該項目中工作，項目部的其他管理人員也大都不到位。〃掛靠〃在建筑行業(yè)中產(chǎn)生了消極影響。首先，它沖擊了建筑市場的正常秩序，是導(dǎo)致建筑市場〃亂〃的重要原因之一；其次，它給工程質(zhì)量和安全帶來了許多隱患；再次，它助長了腐敗和不正之風(fēng)的產(chǎn)生和蔓延。〃掛靠〃一般具有以下幾個特點：1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；3、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的〃管理費〃。被掛靠的施工企業(yè)收取〃管理費〃后以自己名義對外訂立合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，但不對實際施工活動實施管理，或者所謂〃管理〃也僅僅停留在形式上，并不承擔技術(shù)、質(zhì)量等實質(zhì)責任。〃掛靠〃主要有以下兩種表現(xiàn)形式：第一是〃直接借用資質(zhì)型〃，此類〃掛靠〃多見于低資質(zhì)等級的施工企業(yè)，其操作方式是低資質(zhì)等級的施工企業(yè)尋找符合建設(shè)項目要求的高資質(zhì)等級的施工企業(yè)，并以高資質(zhì)等級施工企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)建設(shè)工程施工合同，然后直接由低資質(zhì)等級的施工企業(yè)施工。第二種是〃內(nèi)部承包型〃，內(nèi)部承包型常見于根本不具備建設(shè)工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一符合項目要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業(yè)任命或聘用掛靠人為其員工，并委以項目經(jīng)理或施工負責人的職務(wù)，雙方簽訂內(nèi)部承包合同，約定由掛靠人承擔項目的人、財、物及施工管理職責，被掛靠施工企業(yè)則負責處理項目的對外事務(wù)，并且約定由掛靠人須向被掛靠施工企業(yè)繳納內(nèi)部承包管理費。相比〃直接借用資質(zhì)型〃而言，〃內(nèi)部承包型〃掛靠更具隱蔽性。有了上述知識的依托，筆者認為，本案中，甲公司企業(yè)性質(zhì)為國有公司，符合單位受賄罪的主體要件?？陀^方面，李某與甲公司之間是一種建筑〃掛靠〃關(guān)系。甲公司收取了李某繳納的管理費，為不具有建筑資格的李某提供了建筑資質(zhì)，使李某獲得了施工獲利的機會，甲公司為李某謀取了利益，且收取了數(shù)額超過40余萬元的管理費用，遠遠超出了立案標準，屬于〃情節(jié)嚴重〃。主觀方面，甲公司的法定代表人明知其行為代表單位，明知無資質(zhì)的李某〃掛靠〃自己單位施工的行為不符合現(xiàn)行法律規(guī)定，仍積極實施，其主觀故意顯而易見。甲公司的行為最終侵犯了國有單位正常管理活動和聲譽，以及國家的廉政建設(shè)制度，符合單位受賄罪的客體要求。綜上所述，甲公司收取他人財物，為他人謀取利益的行為完全符合單位受賄罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當以單位受賄罪追究其刑事責任。合同風(fēng)險主要包括哪幾類風(fēng)險主要分為兩類，一是合同本身所帶來的風(fēng)險；二是合同履約過程的風(fēng)險。合同本身風(fēng)險即合同條款形成的風(fēng)險，主要包括，合同價格、結(jié)算方式、合同工期、工程款支付、洽商單及變更單、其他費用等風(fēng)險。合同價格風(fēng)險。合同價格風(fēng)險主要因采用固定總價合同形成的風(fēng)險，該類型合同一般工程量相對明確，或有相對明確的圖紙，施工單位根據(jù)現(xiàn)有圖紙、資料在短期內(nèi)進行報價。由于報價時間短，承包商無法詳細計算工程量，尤其是二類費用通常只要按經(jīng)驗進行報價，錯報、漏報現(xiàn)象時有發(fā)生。并且施工單位為了中標，不敢報高價，報價水平較低，承包商索賠機會小，虧損風(fēng)險大。該類型合同階段簡單，有利于業(yè)主控制投資，是近階段業(yè)主采用的主要合同形式。合同結(jié)算方式風(fēng)險。合同結(jié)算方式風(fēng)險主要包括合同中約定采用的定額及取費、結(jié)算總價降點率、結(jié)算件審核時間、結(jié)算件審核程序、結(jié)算件審減額扣款、合同外調(diào)價方法、結(jié)算爭議解決方法等。在簽訂合同時施工單位一定要注意結(jié)算條款，尤其是要明確結(jié)算件審核時間，有的業(yè)主以沒有約定結(jié)算時間在項目竣工后遲遲不給結(jié)算，有的業(yè)主要求結(jié)算實行三審或四審，或聘請外審，人為設(shè)置結(jié)算障礙，故意拖延結(jié)算時間，造成項目竣工后幾年不能結(jié)算。合同工期風(fēng)險。合同工期是項目在合理施工組織條件下要達到的項目交工的日期，合同工期的制定要科學(xué)合理。由于業(yè)主原因一般項目工期都處于前松后緊狀態(tài)，到工程后期業(yè)主為實現(xiàn)交工，一味壓縮正常工期，不管前期受何種因素影響，都會采取強制手段，倒排工期，后門關(guān)死，往往造成施工單位進行趕工。所以簽合同時一定要明確主要工序里程碑控制點，并說明影響工期的條件，一旦工期延長要分清責任，由責任方負責全部責任。如合同中要明確土建與安裝的交接時間，施工圖紙到圖時間，主要設(shè)備材料到貨時間，交工驗收標準等，以上因素是影響合同工期的主要因素。工程款支付條款中的風(fēng)險。工程款的支付按時間劃分大致可分為四個階段，即預(yù)付款、工程進度款、最終付款和質(zhì)量保修金。當前拖欠工程款已成為困擾施工企業(yè)的嚴重問題，墊資、帶資施工的現(xiàn)象仍然十分普遍，這些都給施工企業(yè)的良性發(fā)展帶來困難，同時對正常工期也受到影響，也是施工單位拖欠工資的主要原因。許多工程合同對這部分條款不甚明確，尤其是對工程款支付違約索賠條款約定不完整、不嚴密，不公平，給施工企業(yè)造成經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟損失。工程變更風(fēng)險。由于工程項目的復(fù)雜性和工程項目施工的長期性，合同執(zhí)行過程中經(jīng)常涉及工程變更問題。如果承包商在施工中提出了關(guān)于設(shè)計更改、材料設(shè)備換用的合理化建議，經(jīng)業(yè)主工程師同意，可以變更。但如未經(jīng)工程部同意，擅自變更，即使是合理的，承包商也要對此賠償損失，并且不順延工期。在變更程序上的疏忽，容易導(dǎo)致業(yè)主的反索賠。合同履約風(fēng)險。合同履約風(fēng)險即在合同執(zhí)行過程中形成的風(fēng)險，由于施工合同管理貫穿于項目管理的各個環(huán)節(jié)，因而履行施工合同必然涉及項目各項管理工作。施工合同一旦生效，項目的各個部門都要按照各自的職權(quán)，按施工合同規(guī)定行使權(quán)利履行義務(wù)，保證施工合同的圓滿實現(xiàn)。合同履約風(fēng)險主要包括:安全、質(zhì)量、進度管理風(fēng)險。安全風(fēng)險主要包括違章罰款，重大安全事故的發(fā)生，為保證安全生產(chǎn)而增加的安全投入等造成的項目管理成本增加。質(zhì)量風(fēng)險主要包括執(zhí)行規(guī)范標準，提高產(chǎn)品質(zhì)量的投入，或重大質(zhì)量事故造成的損失。進度風(fēng)險主要包括為趕工而增加的成本投入。過程資料的確認與積累。施工單位對現(xiàn)場隱蔽工程，過程施工記錄等見證資料要及時填報記錄表格，并及時得到監(jiān)理、業(yè)主的確認。索賠文件的上報與確認。施工單位對于與合同約定或報價不一致的事件要及時上報索賠文件，并在規(guī)定時間內(nèi)得到監(jiān)理、業(yè)主的確認。合同風(fēng)險防范措施合同風(fēng)險防范措施是降低合同簽訂和合同履約風(fēng)險的重要環(huán)節(jié)，對施工單位實現(xiàn)項目管理目標起到事半功倍的效果，所以施工單位應(yīng)加強合同風(fēng)險防范措施，合同風(fēng)險管理主要涉及以下環(huán)節(jié)。投標報價階段風(fēng)險管理。加強投標報價的管理工作，從源頭降低合同履約風(fēng)險，是提高投標中標率的關(guān)鍵，也是合同管理的重要內(nèi)容。招標文件的評審。購買招標文件后，由招標投標部門牽頭，組織各職能部門進行招標文件評審，由各只能部門對相應(yīng)管理職責提出評審意見，主要針對招標文件中工期、安全、質(zhì)量、進度、資金支付、結(jié)算條件、施工環(huán)境、材料設(shè)備供應(yīng)、交工驗收及稅收等風(fēng)險因素進行評審，再由招標投標部門收集匯總評審意見，組織評審組深入研究和全面分析風(fēng)險因素，正確理解招標文件，吃透業(yè)主意圖和要求，制定相應(yīng)投標策略，盡可能在投標書中，在作出相應(yīng)投標文件實質(zhì)性條款的情況下作出有利的選擇。同時招投標部門要深入了解發(fā)包人的資信、部門立項、施工許可手續(xù)、資金狀況等其他重要信息。對于相對明確的風(fēng)險要通過澄清文件讓業(yè)主給予澄清。投標報價策略。風(fēng)險越大，風(fēng)險附加費越高。但是，風(fēng)險附加費的增加必須要有一個增加范圍，對于承包商來講，風(fēng)險附加費不宜定得過高，過高必然會提高投標價格，會降低競爭力。因此。施工企業(yè)一定要結(jié)合企業(yè)的管理水平，通過研究競爭對手和其他相關(guān)資料來確定具體的投標價格。合同談判階段風(fēng)險管理。對投標過程要對合同條款逐條進行認真研究，反復(fù)與招標單位進行磋商再做出相應(yīng)承諾，合同文本盡可能采用《建設(shè)工程合同示范文本》。部分發(fā)包人提供的非標準示范文本合同書，往往條款不全、不具體、無針對性，缺乏對業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對承包商保護性條款，要盡可能地修改完善。如果不修改，合同一旦簽訂，施工單位會隱含較大風(fēng)險。對于關(guān)鍵合同要組成合同評審小組，對合同條款再次進行評審。在合同談判過程中人員配備上，施工單位合同談判人員既要懂工程技術(shù)，又要懂法律、經(jīng)營、管理等方面的知識，有必要時組成專業(yè)的合同談判小組。在談判策略上，承包人應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險和轉(zhuǎn)移風(fēng)險，達到風(fēng)險在雙方中合理分配，這就要求承包商對于業(yè)主在何種情況下，可以免除責任的條款應(yīng)研究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責條款，否則業(yè)主就有可以以缺乏法律和合同依據(jù)為借口，對承包人造成的損害拒絕補償，并引用免責條款推卸法律責任，使承包人蒙受嚴重經(jīng)濟損失。因此，對業(yè)主的風(fēng)險責任條款一定要規(guī)定得具體明確?？傊?，依據(jù)國家法律法規(guī)對施工合同管理具體規(guī)定，在合