建筑管理與法規(guī)

《(9)建筑管理與法規(guī)》建筑法規(guī)對建筑市場的規(guī)范作用建設法規(guī)對于建筑市場的規(guī)范作用天目土木工程062馬驪憨202x08350432摘要：本文通過對于分析建筑和法律的關系、我國建筑業(yè)的一些混亂現(xiàn)象以及通過出臺《建筑法》對于這些現(xiàn)象的約束作用體現(xiàn)了建設法規(guī)對于建筑市場的規(guī)范作用，并與結尾處提出了自己的想法。發(fā)揮建筑法規(guī)的作用重在執(zhí)行。關鍵詞：建筑法規(guī)轉包承包工程拖欠款建立制度誠信執(zhí)法引言：建筑和法律的相互關系說到建筑的美，人們常常以“建筑是凝固的音樂，建筑是立體的畫卷”一語冠之，但是建筑本身卻并非凝固之狀態(tài)，建筑的存在，建筑的功能，以及建筑的審美，在更高的層次上具有自身的精神向度，呈現(xiàn)出一種四維空間復變的態(tài)勢，一種拓撲結構。建筑藝術隨著人類認識水平的提高，不斷地獲得新的生命。這種凝固中的運動價值與法律的價值有著驚人的相似。篆刻在黑色巖上的《漢謨拉比法典》距今已有2700多年，但是如今的法學教育和研究中我們依然對于這部人類早期的行為規(guī)范贊賞有佳。建筑與法律都在實踐與研究中獲得了新的生命，不斷地更新、超越和創(chuàng)造自身的價值之維。在現(xiàn)代社會里，法律更是在建筑市場中記著不可估量的監(jiān)督和規(guī)范作用，協(xié)調整個建筑市場的有效運轉，促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展。一、我國建筑市場混亂現(xiàn)象嚴重一段時間以來，由于市場的不規(guī)范和缺乏明確的法律制度，建筑領域里的每一個環(huán)節(jié)都存在著嚴重危機：（一） 無序的掛靠，轉包及承包不合法。在中國，很多時候都講究“社會關系”，加之建筑市場呈現(xiàn)“僧多粥少”的現(xiàn)狀，便更加容易滋生出腐敗的溫床，建設方往往以“恃權壓人”，在招投標過程中亂用發(fā)標權，利用對施工單位壓級壓價，提出墊資施工等不合理要求；其次，建設方在承發(fā)包過程中往往“層層剝皮”，收取“介紹費”、“中介費”，違法分包“管理費”大量工程款被揣到個人腰包里。不僅使得整個建筑市場變得混亂而無序，而且使得工程質量也難以得到保證，造成重大的事故隱患。（二） 工程款拖欠現(xiàn)象十分嚴重，施工企業(yè)在建成一座座高樓大廈的同時，往往因為建設單位拖欠奇絕工程款而深深困擾，從而給本來已經經濟十分緊張的施工企業(yè)雪上加霜。最后使得民工受罪：“沒有資金爭著上，有點資金全面上，有了資金也不給，逼著企業(yè)先墊上”，層層經濟壓力最后轉移到了民工身上，這是造成民工工錢被拖欠的一個重要原因。（三） 由于我國的監(jiān)理制度起步比較晚，工程監(jiān)理單位更是存在著很多的問題，首先建立市場也呈現(xiàn)僧多粥少的局面，建立單位的無理性膨脹，后果則是建設監(jiān)理公司的質量下。在這種情況下，競爭的激烈就不言而喻，很多成立的監(jiān)理公司承攬不到業(yè)務又必須要承攬業(yè)務產生了不正常的競爭，過低的報價又使得監(jiān)理的質量得不到保證。同時建設單位對監(jiān)理單位缺乏信任，缺乏配合，使監(jiān)理工作難上加難。另外監(jiān)理工程師隊伍年齡偏大和監(jiān)理行業(yè)中的地方保護主義盛行等問題的解決也是迫在眉睫。面對以上眾多問題，如何建立嚴格的法律責任體系和制裁體系尤為重要。怎樣才能在我們特有的中國特設的社會主義道路下找到一條同樣有中國特色的建筑市場規(guī)范道路呢。顯然，這是國家領導和建筑行業(yè)的精英們共同關注的話題。《建筑法》則對此起到了積極的作用。二、《建筑法》的出臺對于建筑市場的規(guī)范作用為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質量和安全，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，第八屆全國人民代表大會常務委員會于一九九七年十一月一日通過并公布了《中華人民共和國建筑法》。這是我國建國以來的第一部建筑法典，第一次把建筑市場的規(guī)范運作納入法制軌道?？v觀整部《建筑法》，主要是圍繞建筑工程的質量和安全，因為這些直接關系到國計民生和全體公民切身利益?！督ㄖā酚昧嗣穹ㄍ▌t中的連帶民事責任概念，對建筑市場中相互推諉責任的混亂狀態(tài)起到遏制作用。下面，我想結合第二部分提出的問題談談《建筑法》對于市場的規(guī)范作用（一）《建筑法》規(guī)定，工程承包、發(fā)包須依法行事：首先必須明確的是，工程的發(fā)包方必須具備一定的條件才有資格進行發(fā)包。這些條件至少應包括：有法人資格或者系依法成立的其他組織；有與建設工程相適應的資金或資金來源；有與建設工程管理相適應的專業(yè)技術人員和管理人員或者委托有相應資質等級的建設工程承包、發(fā)包代理機構代理發(fā)包;法律法規(guī)規(guī)定的其他條件。這是對發(fā)包方一個基本的要求，再細而分之，建筑工程又分為勘查、設計和施工。如建設工程勘查或者設計發(fā)包的，須具備：1有經批準的建設工程立項文件；2有建設工程勘查或者設計所需要的基礎材料，3有設計要求說明書。如是施工項目的發(fā)包，則應具備：1初步設計方案已獲批準；2建設工程已列入年度建設計劃；3有滿足施工需要的施工圖紙以及有關技術資料。其次，就承包方來說也應具備一定條件。承包單位從事建設承包活動，并在資質許可的業(yè)務范圍內承包建筑工程。另外省市的承包單位還應當向當?shù)氐慕ü苻k辦理申請登記手續(xù)，獲得從事勘查、設計業(yè)務的批準文件或者施工許可證后，方可在本市從事建設工程承包活動。境外企業(yè)也需向市建管辦辦理申請登記，并經批準后方可從事承包活動。一個建設工程的勘查、設計、施工項目，可以全部發(fā)包給一個承包單位總包；也可以按勘查項目、設計項目以及施工項目中的單項工程分類，將其中的一項或者幾項發(fā)包給一個承包單位總包。但是發(fā)包單位不得以墊資為條件進行發(fā)包。無正當理由之情形下，發(fā)包單位不得要求承包單位購入其指定的生產企業(yè)或者供應商提供的用于建設工程的材料、機械器具。如因發(fā)包單位要求承包單位購入其指定的生產企業(yè)或者供應商提供的用于建設工程的材料、機械器具而發(fā)生質量問題，由發(fā)包單位自行負責。建設工程的承包、發(fā)包是非常嚴肅的商業(yè)活動，其規(guī)范必須嚴格。在建設工程的承包、發(fā)包過程中，任何單位和個人不得以營利為目的介紹建設工程，有關管理部門及其工作人員不得利用職權指定承包單位。如承發(fā)包企業(yè)及相關部門人員在承發(fā)包過程中出現(xiàn)違法違規(guī)行為，輕則降低企業(yè)資質等級或者罰款，重則追究直接責任人的刑事責任。市場的規(guī)范需要每個人去維護，只有在一個公平、合理、有序的市場中，大家才會得益。（二）要用法律手段解決清收工程款問題首先要嚴把建設工程合同簽訂關，盡量完善合同條款。建設部和國家工商行政管理局為了配合國家近年來一系列法律法規(guī)的實施，專門擬定了一套新的《建設工程施工合同》示范文本用于簽訂合同，該范本由“協(xié)議書”、“通用條款”、“專用條款”以及“工程質量保證書”等部分組成，合同條款格式嚴謹，且符合剛頒布的《合同法》《建筑法》、《建筑工程質量管理條例》等法律規(guī)定，能夠最大限度保護施工單位的合法權益。但是需要注意的事，在套用合同范本的同時，要根據(jù)企業(yè)和業(yè)務自身的實際情況進行修改，做到具體問題具體分析，讓合同在開始的時候就能貼合企業(yè)和業(yè)務的需求，對于財務方面的問題要做好全面的設想和明確的規(guī)定，以免發(fā)生糾紛時無據(jù)可依。另外，可以要求建設單位提供按期付款的履約擔保。為了使建設單位即發(fā)包方一開始就能夠及時支付工程款，雙方可以在合同中約定由發(fā)包方對應付的工程價款提供相應財產作為擔保，也可以由第三方來提供擔保，擔保的方式可以是連帶責任保證。這樣將來萬一發(fā)包方無力支付拖欠工程款時，承包方即可用發(fā)包方用以擔保的財產來清償債務，或者要求第三方承擔保證責任，從而使承包人的風險盡可能地降到最低。其次，要正確運用、行使對建設工程的法定抵押權。根據(jù)《建筑法》及《合同法》規(guī)定，建設工程承包合同的承包人按約建成了房屋，且竣工驗收合格，但發(fā)包人遲遲不付清工程款，根據(jù)以往法律規(guī)定，承包人無法將所建房屋進行折價或拍賣以抵償工程款，《合同法》本著保護承包人利益的原則，在第286條中明確規(guī)定承包人對所建工程具有法定抵押權，即“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！痹僬?，可以通過提起代位權訴訟保護承包人的合法利益。過去承包人在承接完建設工程后，發(fā)包方往往以其對外債權收不回來為由拒不支付工程款，對此承包人往往無計可施。而新頒布的《合同法》對債務的保全中的代位權訴訟作了明確規(guī)定，“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權”，《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》對如何行使代位權作了進一步的解釋。這就從法律上明確賦予了承包人代位求償?shù)臋嗬?。最后，在?zhí)行過程中對被執(zhí)行人的到期債權可以予以強制執(zhí)行。在目前的審判實踐中，承包方往往沒有提起代位權訴訟，而是直接起訴發(fā)包方，由法院判令發(fā)包方償還所拖欠工程款，在執(zhí)行過程中承包方往往發(fā)現(xiàn)發(fā)包方根本無力償還，但發(fā)包方對第三人仍享有到期債權，對此，我國有關法律通過執(zhí)行程序中的司法救濟手段對承包方的利益進行了保護一一“被執(zhí)行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務的通知。履行通知必須直接送達第三人?！奔粗灰l(fā)包方對第三人有到期債權的，法院就可以追加其為本案的被執(zhí)行人，要求其直接向承包人履行債務。另外我覺得誠信缺失是造成工程款拖欠的重要原因。我們不僅僅要用法律來防范和治理失信行為、更要依靠良心和信念來支撐誠信制度，維護良好秩序的屏障。因此我建議在建筑業(yè)逐步建立和完善企業(yè)信用體系系統(tǒng)，將企業(yè)身份、工程質量安全和服務情況等信息記錄在案，打造“誠信建筑”通過市場主體之間的相互制約關系來完成市場主體行為的互相約束和自我約束，這將大大緩解由于供大于求造成的嚴重不公平交易、拖欠工程款、惡意壓價等行為。最后，通過立法來確保工程保險和擔保的事實。（三）用法律手段規(guī)范監(jiān)理市場明確監(jiān)理人工作水平的衡量標準：國家實行建設工程監(jiān)理制度，要求同時達到三個條件。一是應在建設崗位上工作；二是經過全國統(tǒng)一考試合格得到資格，三是應經過注冊取得“監(jiān)理工程師崗位制度”，缺一不可。同時，根據(jù)人員素質，資金數(shù)量，專業(yè)技能，管理水平和建立業(yè)績等，建設監(jiān)理單位資質分為甲、乙、丙三等，且三級均由取的監(jiān)理工程師資格證書的在職高級工程師、高級建筑師或者高級經濟師做單位負責人，或者由取得監(jiān)理工程師資格證書的在職高級工程師、高級建筑師作技術負責人。另外建設工程監(jiān)理制度還規(guī)定，建立單位必須在核定的監(jiān)理范圍內從事建立活動，不得擅自越級承接建設監(jiān)理業(yè)務。通過這樣的規(guī)定，嚴肅了監(jiān)理市場，保證了監(jiān)理單位的質量，同時也保證了工程業(yè)務的質量。明確監(jiān)理人的地位和作用：在建設工程監(jiān)理制度中，對建立在各階段的工作依據(jù)和內容都作了明確的規(guī)定，包括立項階段、設計階段、施工招標階段、材料物資采購階段、施工階段以及合同管理階段，建立工程師都有著不可替代的作用。法律的要求建設單位在工程中必須聘請監(jiān)理工程師，這是對監(jiān)理工程師重要性的肯定，同時也是對監(jiān)理工程師的信任。但是由于我國的監(jiān)理行業(yè)是個新興的領域，使得建設公司要在心理上真正重視它，承認它的權威性確實需要一定的時間。針對這種情況，一方面應該對建設單位進行開導和教育，明確監(jiān)理工作的重要性、專業(yè)性和公正性，要與時俱進，轉變觀念?，F(xiàn)在的工程監(jiān)理不只是技術工作，更是結合了管理、法律、經濟、技術的綜合性工作，是工程質量的有效保證力量。另一方面，應該加強監(jiān)理工程師的自身素質和專業(yè)水平。加強對監(jiān)理工程師的思想道德培訓，要別人相信我們，首先自身應該值得別人相信。因此監(jiān)理公司要嚴格執(zhí)行有關法律，認真履行合同，保證工程質量，建立監(jiān)理工程師的權威。一些某些發(fā)達國家里，比如英國的國家測量委員會，就是很好的榜樣。在國民眼里，他們是值得信賴的權威，而作為監(jiān)理工程師的他們也一樣珍視自己的權威，在執(zhí)行監(jiān)理業(yè)務時嚴格把關，保證優(yōu)秀的工程質量，這就是一種良性循環(huán)。三、本人對于建設法規(guī)執(zhí)行情況的看法無疑，建設法規(guī)對建筑市場有很強的規(guī)范作用，但是在執(zhí)法和守法的過程中，我們仍然還有很長的路要走。在課堂上的時候，聽到了各種各樣的法規(guī)條款，我感到興奮，因為這代表著我們國家法制的不斷健全和完善。但是走下課堂，看見了形形色色的事實，我感到遺憾，因為我們的執(zhí)法意識仍然不強，法律在很多時候不能發(fā)揮它應該發(fā)生的作用而成了一紙空文，這是對法律的污辱，也是不懂法不守法的悲哀。曾經，我的一個同學的父親因為工程拖欠款的問題久久拿不到應得的工資，當她向我說起的時候，我便問她父親有沒有簽合同，可以不可以通過法律的手段取得工資。我到現(xiàn)在仍然記得她的苦笑，有點悲哀，也有點嘲弄。她說理論和事實是兩回事，說我是在象牙塔里的孩子，不知道什么是真正的社會，不知道什么是官，什么是權,,,,在寫這篇論文的時候我也看了很多的資料，但是我知道沒有資料可以幫助我了解這個真實的社會，也更加沒有法律可以幫助每一個人建立嚴格執(zhí)法的意志，這本來就是一個很私人化，很意志化的東西。行為是受法律所控制的，但是想法永遠不能有法律