數(shù)字經(jīng)濟時代的反壟斷與個人信息安全保護平臺經(jīng)濟領域個人信息保護的反壟斷法必要及實現(xiàn)以德國臉書案為例的解說

數(shù)字經(jīng)濟時代的反壟斷與個人信息安全保護平臺經(jīng)濟領域個人信息保護的反壟斷法必要及實現(xiàn)以德國臉書案為例的解說

一、違法性認定模式的反思1921年10月18日，中共中央第34次集體會議召開。中共中央總書記強調(diào)了數(shù)字經(jīng)濟的重要性，強調(diào)要規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，堅持促進發(fā)展和監(jiān)督。這兩個詞應該是堅硬的。我們必須糾正和規(guī)范發(fā)展過程中損害利益和爭議利益的行為，維護其權利，尊重爭議的法律地位。避免平臺壟斷和資本擴張，依法辦處壟斷和不正當行為。隨著法規(guī)的完善與執(zhí)法活動的推進，我國平臺反壟斷執(zhí)法模式，特別是對具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的違法性認定模式逐漸清晰，即在排除、限制競爭效果分析階段，綜合分析涉案行為對相關市場的競爭、平臺內(nèi)經(jīng)營者的正當利益、消費者利益乃至平臺經(jīng)濟的創(chuàng)新發(fā)展所能帶來的影響。然而，互聯(lián)網(wǎng)平臺領域涉嫌限制競爭的行為多樣，遠不止于限定平臺內(nèi)經(jīng)營者進行“二選一”。例如《平臺反壟斷指南》當中提及“強制收集非必要用戶信息”也可能構成一種濫用市場支配地位的行為，而“強制收集非必要用戶信息”行為與要求平臺內(nèi)經(jīng)營者（入駐商）進行“二選一”行為的顯著不同之處，則在于行為直接作用于用戶（消費者），由此便會產(chǎn)生競爭法是否應當直接保護消費者利益的問題?！皬娭剖占潜匾脩粜畔ⅰ毙袨橹兴^“強制”應當如何理解，具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者以不同意則無法獲取服務的方式獲得用戶“同意”，是否可以認定為“強制”，尚有待澄清。更重要的是，過度收集用戶信息的行為是否會對競爭產(chǎn)生影響，若沒有競爭影響，單純侵害個人信息權益的行為，是否應當由反壟斷法來加以規(guī)制，若相關行為可能帶來限制競爭效果，那么排除、限制競爭效果分析應當怎樣展開，均有必要加以詮釋。這些疑問不單是我國反壟斷執(zhí)法面臨的問題，在目前尚在進行中的德國臉書案中也已經(jīng)悉數(shù)呈現(xiàn)。在此背景下，通過比較分析德國聯(lián)邦卡特爾局的處罰決定夫地區(qū)高級法院的臨時中止執(zhí)行決定二、個人信息安全保護的法律規(guī)制模式數(shù)據(jù)作為一種生產(chǎn)要素，在數(shù)字經(jīng)濟當中的重要性毋庸置疑，而個人信息數(shù)據(jù)在全體數(shù)據(jù)要素當中又占據(jù)相當?shù)谋戎?，特別是在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領域，個人信息安全保護與數(shù)據(jù)的效率化利用就好像硬幣的兩面，缺一不可。鑒于我國的相關法律法規(guī)通常使用“個人信息”的表達方式，而歐盟《通用數(shù)據(jù)保護規(guī)則》（GeneralDataProtectionRegulation，簡稱GDPR）采取了“個人數(shù)據(jù)（personaldata）”的表達方式，本文對“個人信息”與“個人數(shù)據(jù)”不作嚴格區(qū)分。早在2017年6月起施行的《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》（簡稱《網(wǎng)絡安全法》）當中就有規(guī)定網(wǎng)絡運營者收集、使用個人信息，應當以“正當、必要”為限，并且應當公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用目的、方式和范圍，且須經(jīng)收集者“同意”。2021年3月，為貫徹落實《網(wǎng)絡安全法》關于“網(wǎng)絡運營者收集、使用個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則”“網(wǎng)絡運營者不得收集與其提供的服務無關的個人信息”等規(guī)定，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、工業(yè)和信息化部、公安部、國家市場監(jiān)督管理總局聯(lián)合發(fā)布了關于印發(fā)《常見類型移動互聯(lián)網(wǎng)應用程序必要個人信息范圍規(guī)定》的通知，明確提出移動互聯(lián)網(wǎng)應用程序（App）運營者不得因用戶不同意收集非必要個人信息，而拒絕用戶使用App基本功能服務。除《網(wǎng)絡安全法》外，《中華人民共和國消費者權益保護法》《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國個人信息保護法》乃至《中國人民銀行金融消費者權益保護實施辦法》等多部法律法規(guī)均對個人信息處理的原則和條件進行了規(guī)定。從整體上來看，處理個人信息目的的正當性、收集個人信息的必要性以及個人的同意，構成合法收集、處理個人信息的基本準繩。那么，在諸多法律法規(guī)已經(jīng)對個人信息的收集、處理行為作出規(guī)定的背景下，是否還有必要運用反壟斷法來對侵害個人信息自決權的行為進行規(guī)制，答案是肯定的。偏重于個人信息安全保護的各項法律法規(guī)，多采取事前禁止的規(guī)制模式，在靈活多變的平臺經(jīng)濟場景下，難免出現(xiàn)管制真空，而且過于格式化的個人信息保護規(guī)定也可能對平臺經(jīng)濟領域的持續(xù)創(chuàng)新產(chǎn)生消極影響。傳統(tǒng)上，反壟斷法主要是通過保護競爭機制來間接保障消費者利益，鑒于此，現(xiàn)階段應當重點討論的并不是反壟斷法應不應當介入個人信息保護的問題，而是應當以怎樣的方式來合理規(guī)制在損害個人信息權益的同時，還會帶來競爭損害的行為。亦即，明確《平臺反壟斷指南》當中具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者濫用市場支配地位，強制收集非必要用戶信息行為的規(guī)制邏輯才是當務之急。三、相關市場界定依據(jù)反壟斷法的規(guī)定，濫用市場支配地位的認定以經(jīng)營者具有市場支配地位為前提條件，而市場支配地位又是指經(jīng)營者在相關市場內(nèi)具有能夠控制價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場能力的市場地位。由此可見，在規(guī)制濫用市場支配地位行為的過程中，需要首先界定相關市場。相關市場作為經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或服務進行競爭的商品范圍和地域范圍，也就意味著界定相關市場實質(zhì)就是識別競爭范圍的過程。從需求層面來看，需求者可以在其認為具有密切替代性的商品或服務之間進行選擇，那么這些具有密切替代性商品或服務之間就存在競爭關系。從供給層面來看，其他經(jīng)營者若能現(xiàn)實可行的迅速進入相關市場，提供具有緊密替代性的商品或服務，對現(xiàn)有相關商品或服務的經(jīng)營者形成競爭約束，也應納入競爭者的范圍。因此，《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》也將包括需求替代和供給替代在內(nèi)的替代性分析明確為界定相關市場的基本依據(jù)。具體到互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領域，平臺之所以被稱為平臺原因就在于其為多邊用戶提供不同服務，各邊上存在不同的需求，此時應當以哪一邊上的用戶為基準展開需求替代分析，應當分別確定多個相關市場還是將平臺整體界定為一個相關市場，均是需要考慮的問題。為此，《平臺反壟斷指南》明確了個案分析原則，指出既可以根據(jù)平臺一邊的商品界定相關商品市場，也可以根據(jù)平臺所涉及的多邊商品，分別界定多個相關商品市場，在跨平臺網(wǎng)絡效應能夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束時，還可以根據(jù)平臺整體界定相關商品市場。也就是說，《平臺反壟斷指南》僅表明了平臺領域的相關市場界定存在多種可能性，需要具體問題具體分析，但對于在何種情況下根據(jù)平臺一邊的商品界定相關商品市場，在何種情況下應當界定多個商品市場，并沒有給出較明確的指引。對此，有學者進行了闡釋，將平臺劃分為交易型平臺和非交易型平臺，對于平臺兩邊用戶直接交易的所謂交易型平臺，僅需界定一個相關市場，對于平臺兩邊用戶不直接進行交易的非交易型平臺，則區(qū)分用戶不同需求，界定多個相關市場。從我國最近的規(guī)制平臺領域濫用市場支配地位執(zhí)法案例來看，以阿里巴巴“二選一”案德國臉書案是有關臉書從其關聯(lián)服務及第三方網(wǎng)站和移動應用程序收集并整合用戶信息的行為是否構成濫用市場支配地位的案件。在界定相關商品市場的過程中，德國聯(lián)邦卡特爾局首先考慮了多邊市場與個人用戶需求的特殊性。臉書分別面向個人用戶、廣告商、發(fā)行商（publisher）及開發(fā)商（developers）等多個市場側(cè)提供服務。個人用戶一側(cè)使用臉書的社交網(wǎng)絡（socialnetwork），主要目的是尋找用戶已經(jīng)認識的人并建立聯(lián)系，在用戶根據(jù)身份定義的特定聯(lián)系人之間進行日常交流。廣告商一側(cè)利用臉書發(fā)布定向廣告，發(fā)行商一側(cè)使用臉書服務來推廣業(yè)務，開發(fā)商一側(cè)則可以通過使用應用程序編程接口（API）將臉書的社交插件（如“喜歡”按鈕）、Facebook登錄或Facebook分析服務集成到自己的網(wǎng)站或應用程序中，廣告商、發(fā)行商與開發(fā)商市場側(cè)與廣大個人用戶之間存在間接網(wǎng)絡效應?；趥€人用戶市場側(cè)的需求不同于廣告商、發(fā)行商及開發(fā)商市場側(cè)的需求，且依據(jù)德國《反對限制競爭法》（ActagainstRestraintsofCompetition，CompetitionAct簡稱GWB）第18條第（2a）款的規(guī)定，商品或服務的免費與否并不影響相關市場的認定，德國聯(lián)邦卡特爾局認為，臉書向廣大個人用戶一側(cè)免費提供的“社交網(wǎng)絡”可以構成相關商品市場界定的起點。在用戶需求替代分析方面，德國聯(lián)邦卡特爾局對大量社交媒體展開了調(diào)查，并借鑒了歐盟委員會對Facebook/WhatsApp收購案和Microsoft/Linked收購案所作出的決定，得出結(jié)論認為目前除了F之外，Google+已經(jīng)退出了市場，社交網(wǎng)絡市場中僅剩下StudiVZ和Jappy具有類似的功能并可以實現(xiàn)相同的使用目的?；诠δ芎褪褂媚康姆矫娴牟町?，聯(lián)邦卡特爾局排除了專業(yè)性網(wǎng)絡和職業(yè)門戶網(wǎng)站（Xing、LinkedIn、Indeed、Stepstone），也排除了即時通信服務（SnapChat、WhatsApp、Telegram、Skype、Threema、FaceTime、微信、iMessage、Line、Viber、YahooMessenger），還認定YouTube、Twitter、Pinterest同樣不屬于社交網(wǎng)絡市場。在供給替代分析方面，德國聯(lián)邦卡特爾局通過考察互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者進入相鄰市場的難易度，結(jié)合Google+的實例，認為至少就本案當中受影響的服務而言，即使特定經(jīng)營者的某項服務已經(jīng)取得了巨大成功，擁有進入相鄰市場所必需的用戶數(shù)量及技術、財力和專業(yè)技術人員，但由于強大的直接網(wǎng)絡效應的影響，新服務未必能取得同樣的成功。而且，德國聯(lián)邦卡特爾局提出，結(jié)合規(guī)制濫用市場支配地位的立法目的來看，規(guī)制濫用市場支配行為應當著眼于現(xiàn)在或者過去來進行評價，而不是像經(jīng)營者集中審查那樣去估測未來市場結(jié)構。最終，德國聯(lián)邦卡特爾局綜合考慮臉書的多邊市場經(jīng)營模式，間接網(wǎng)絡效應與直接網(wǎng)絡效應的影響，多種社交媒體之間的替代可能性，以及用戶的使用習慣等因素，將本案的相關市場界定為了德國國內(nèi)的“社交網(wǎng)絡（socialnetwork）”市場。在市場支配地位的認定方面，德國聯(lián)邦卡特爾局以GWB第18條第（1）款和第（3a）款為根據(jù)，通過綜合考察臉書的市場份額、網(wǎng)絡效應、用戶轉(zhuǎn)向的難易度、規(guī)模經(jīng)濟、數(shù)據(jù)取得的難易度及創(chuàng)新等多方面因素，認定在德國國內(nèi)面向廣大個人用戶提供的社交網(wǎng)絡市場當中，臉書具有市場支配地位。其中，對于創(chuàng)新影響的分析值得予以關注。對于互聯(lián)網(wǎng)領域的創(chuàng)新給市場支配力帶來的影響，德國聯(lián)邦卡特爾局認為并不能泛泛的以互聯(lián)網(wǎng)領域存在創(chuàng)新為理由來否定市場支配力的存在，需要個案分析具體的指示性證據(jù)，然而該案當中沒有證據(jù)顯示用戶有脫離臉書的趨勢，也沒有證據(jù)證明臉書市場份額的下降，此外，在規(guī)制濫用市場支配地位行為時，還是應當聚焦于當前市場的狀況。從上述德國聯(lián)邦卡特爾局有關相關市場界定與市場支配地位認定所采取的分析方式來看，可以得出三個方面的啟示，即以涉案行為為導向界定相關市場；著眼于現(xiàn)在及過去來評價濫用市場支配地位案件中的相關市場與市場支配地位；對創(chuàng)新可能給市場支配地位帶來的沖擊要求具體的指示性證據(jù)。首先，在濫用市場支配地位案件中相關市場的界定應當以涉案行為為導向，繼而判斷在發(fā)生涉案行為的相關市場上，經(jīng)營者是否具有市場支配地位。也就是說，對于像非交易型平臺，平臺的各個邊上存在不同的用戶需求，由此可能形成多個相關市場，而對平臺經(jīng)營者進行濫用市場支配地位行為的規(guī)制，并不要求經(jīng)營者在平臺各邊可能形成的各個相關市場上都具有市場支配地位，執(zhí)法者僅需證明在涉案行為發(fā)生的服務邊所涉及的相關市場上平臺經(jīng)營者具有市場支配地位即可。例如，在某大型搜索引擎平臺的自我優(yōu)待案中，該大型搜索引擎平臺在其網(wǎng)絡比價服務的提供過程中，人為操控檢索排序，對自己網(wǎng)絡零售平臺的入駐商給予優(yōu)待，此時的問題行為，即設置與變更檢索排序的行為，發(fā)生于網(wǎng)絡比價服務領域，那么就需要判斷在網(wǎng)絡比價服務所在的相關市場當中，平臺經(jīng)營者是否具有市場支配地位。其次，在規(guī)制濫用市場支配地位行為案件中，相關市場界定與市場支配地位認定應當著眼于現(xiàn)在或過去來進行評價。這是因為對濫用市場支配地位行為的規(guī)制不同于對經(jīng)營者集中的規(guī)制，規(guī)制目的層面上的差異性決定了相關市場界定方式的差別。經(jīng)營者集中審查屬于對未來限制競爭效果的預測，需要著眼于未來的市場構造進行分析，而對濫用市場支配地位行為的規(guī)制則是針對經(jīng)營者當下或者過去行為來進行的，因此需聚焦于當下，甚或以回顧式的視角來分析行為當時經(jīng)營者所處的市場競爭狀況。最后，對創(chuàng)新可能給市場支配地位帶來的沖擊應當要求具體的指示性證據(jù)，如市場份額下降走勢等。平臺經(jīng)濟領域技術迭代頻繁，動態(tài)競爭特征顯著，創(chuàng)新不僅是企業(yè)的核心競爭力，也時刻對在位經(jīng)營者帶來競爭壓力?！镀脚_反壟斷指南》已經(jīng)突出了平臺經(jīng)濟領域“創(chuàng)新”的重要性，將促進平臺經(jīng)濟規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展作為平臺經(jīng)濟領域反壟斷執(zhí)法的目標之一，將激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力列為反壟斷執(zhí)法應堅持的原則，并且將創(chuàng)新明確納入認定經(jīng)營者具有市場支配地位時應考慮的因素。然而，不能籠統(tǒng)的以平臺經(jīng)濟領域存在創(chuàng)新為理由，就一概否定存在市場支配地位的可能性，創(chuàng)新是否給在位經(jīng)營者帶來足夠的競爭威懾力，需要結(jié)合具體的市場競爭狀況進行個案分析。四、德國法院的判決《平臺反壟斷指南》指出具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者“強制”收集非必要用戶信息可能構成濫用市場支配地位行為。在互聯(lián)網(wǎng)平臺領域，用戶使用平臺服務一般以“同意”平臺所提供的各項格式條款為前提，如果用戶不同意的話，也就不可能使用相關平臺服務，在平臺經(jīng)營者已經(jīng)取得用戶“同意”的情況下，又要如何認定過度收集用戶信息的行為違背消費者的自主決定，相關問題在德國臉書案中也同樣成為了爭議焦點，且德國聯(lián)邦卡特爾局、杜塞爾多夫地區(qū)高級法院及德國聯(lián)邦最高法院均采取了不同的解釋方式。德國聯(lián)邦卡特爾局認為該案中臉書使用和實施的數(shù)據(jù)政策允許其從臉書以外第三方收集用戶和設備相關數(shù)據(jù)，并將從第三方收集來的數(shù)據(jù)整合于臉書自身服務平臺上收集的數(shù)據(jù)，而用戶礙于臉書的市場支配地位，為了獲取臉書的服務只能簽訂合同，這不能視為用戶的意思自治，因此，臉書處理用戶數(shù)據(jù)的合同條款并沒有得到用戶的“有效同意（effectiveconsent）”，從而違反了GDPR的規(guī)定，且屬于行使市場支配力的表現(xiàn)，由此可以認定，相關合同條款的制定與實施構成濫用市場支配地位。德國杜塞爾多夫地區(qū)高級法院則得出了與德國卡特爾局截然相反的結(jié)論，認為從競爭法的角度，臉書的服務條款及其數(shù)據(jù)處理行為是否符合GDPR與本案無關，本案的核心問題在于用戶在注冊社交網(wǎng)絡服務時所作出的同意處理和整合額外數(shù)據(jù)的意思表示是否因臉書的市場支配地位而不能被視為自主決定。沒有證據(jù)顯示臉書通過欺詐、脅迫等不公平手段獲得用戶的同意，也沒有證據(jù)顯示臉書超出協(xié)議范圍使用額外數(shù)據(jù)。德國境內(nèi)雖然存在3200萬臉書月活躍用戶，但還存在5000萬非臉書用戶，這個數(shù)字對比也可以說明臉書社交網(wǎng)絡服務并不是一項滿足基本需求的服務，臉書社交網(wǎng)絡服務也不是唯一的聯(lián)絡方式，用戶可以在權衡使用臉書服務與允許臉書收集使用其額外數(shù)據(jù)的利弊之后作出自主判斷。德國聯(lián)邦最高法院的決定再次使案件發(fā)生了反轉(zhuǎn)，提出了既不同于杜賽爾多夫地區(qū)高級法院也不同于德國卡特爾局的意見。德國聯(lián)邦最高法院認為，存在部分用戶既希望使用臉書服務又希望將收集和使用用戶數(shù)據(jù)的范圍限定在支撐臉書免費服務的必要范圍之內(nèi)，然而杜賽爾多夫地區(qū)高級法院并沒有考慮到這部分用戶的利益。而且，德國聯(lián)邦最高法院認為，該案的核心也不在于問題行為是否違反GDPR，而在于用戶選擇權的喪失，用戶對臉書的數(shù)據(jù)收集和使用范圍及相應的服務個性化程度應當享有選擇權。易言之，用戶應當有權選擇同意臉書從第三方服務無限收集用戶數(shù)據(jù)并由此得到更加個性化的服務，也有權選擇僅同意臉書收集用戶在“”上披露的數(shù)據(jù)并得到程度相對較弱的個性化服務。然而，本案中用戶并沒有被賦予選擇權，事實上被強加了其所不愿接受的服務，由此可以引發(fā)反壟斷法的關注。對比德國卡特爾局、杜塞爾多夫地區(qū)高級法院及德國聯(lián)邦最高法院的三種分析方式可以看出，按照德國卡特爾局的分析方式，考察的重心主要在于臉書過度收集和整合用戶數(shù)據(jù)的行為是否違反GDPR，且考慮到臉書的市場支配地位，只要用戶使用臉書就必須同意臉書的數(shù)據(jù)政策，那么這種“同意”就不能被視為自愿同意。按照杜賽爾多夫地區(qū)高級法院的分析方式，用戶可以在使用臉書或者不使用臉書當中自由作出選擇，那么用戶若選擇使用臉書，其作出的“同意”意思表示就是自主決定，然而需要注意的是，不購買或者不使用某項商品或服務在競爭法當中通常不被看作是替代方案。結(jié)合我國《平臺反壟斷指南》第十六條第一款第（五）項中禁止具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者強制收集非必要用戶信息的規(guī)定，若采取德國卡特爾局的分析方式，只要平臺經(jīng)營者具有市場支配地位，且制定了收集非必要用戶信息的格式合同，即可推定不存在用戶的自愿同意，此時“強制”要件形同虛設。若采取杜塞爾多夫地區(qū)高級法院的觀點，用戶可以自由選擇放棄使用平臺服務，若用戶選擇了同意格式合同來使用平臺服務，即構成用戶的自由選擇，也就不存在“強制”，這也同樣導致“強制”要件喪失存在的必要。若采取德國聯(lián)邦最高法院的分析方法，將用戶對自身數(shù)據(jù)收集和使用程度的選擇權得到保障與否作為評價是否存在“強制”的判斷標準，則具有現(xiàn)實可行性。五、．市場支配地位與濫用行為之間的因果關系在互聯(lián)網(wǎng)平臺領域，一些涉嫌不公平競爭、不公平交易的行為往往具有普遍性，比方說過度收集用戶信息的現(xiàn)象，可能不只存在于大型平臺，任何規(guī)模的網(wǎng)絡服務經(jīng)營者都有可能通過格式條款的制定來最大限度的收集用戶數(shù)據(jù)。在這種情況下，具有市場支配地位的經(jīng)營者就可能主張大規(guī)模收集用戶數(shù)據(jù)的行為屬于行業(yè)慣行，與市場支配地位的存在與否沒有關系，也就不涉及市場支配地位被濫用的問題。對此，在臉書案中德國聯(lián)邦卡特爾局提出，市場支配地位與涉嫌濫用行為之間不需要嚴格的因果關系，并不需要證明涉案違法行為僅能依靠市場支配地位才能實施，不具有市場支配地位的經(jīng)營者就不可能實施類似行為，而只需要證明由于市場支配地位的存在使得涉案行為產(chǎn)生反競爭效果就足夠了。然而，杜塞爾多夫地區(qū)高級法院則認為不管是歐盟運行條約（TreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion，簡稱TFEU）第102條，還是德國GWB第19條，均要求市場支配地位與濫用行為之間存在因果關系。且依據(jù)先前諸多判例，若市場支配經(jīng)營者沒有利用其市場力量來對其他市場參與者施加特定行為，也就是說不存在市場支配地位與行為之間的因果關系（conductcausality），但其濫用行為正是因為其現(xiàn)有的市場力量，才會導致其市場地位的加強或競爭構造被進一步削弱，即存在市場支配地位與結(jié)果之間的因果關系（resultcausality）也可以成立濫用市場支配地位。同時，杜塞爾多夫地區(qū)高級法院指出，剝削性濫用行為并不會導致影響市場競爭結(jié)構的結(jié)果，因此結(jié)果層面的因果關系（resultcausality）并不適用于剝削性濫用行為案件的認定，換言之，在剝削性濫用行為案件的認定中，必須要證明市場支配地位（力量）與行為之間的因果關系，且這種因果關系應具有直接關聯(lián)性。德國聯(lián)邦最高法院則提出了與杜塞爾多夫地區(qū)高級法院截然相反的意見，認為濫用市場支配地位的認定并不是在任何情況下都以市場支配地位與行為之間的因果關系（conductcausality）為要件，在特殊的市場條件下，若市場支配經(jīng)營者的行為導致有效競爭市場上不可能出現(xiàn)的市場績效，且涉案行為在剝削性之外還有阻礙競爭的傾向，則市場支配地位與特定市場績效之間存在因果關系（resultcausality）即可。具體來講，在雙邊市場當中，若中介平臺剝削市場一端的交易相對方，同時導致被支配市場及另外一端市場的競爭可能受到阻礙，此時，存在結(jié)果因果關系。上述德國聯(lián)邦最高法院所采取的因果關系解釋方式，可以理解為對傳統(tǒng)剝削性濫用行為與排他性濫用行為兩分法的一種修正。根據(jù)濫用市場支配地位行為的特點和性質(zhì)，可以將其分為剝削性濫用和排他性濫用。前者是指具有市場支配地位的經(jīng)營者可以不受競爭的制約，從而可以向交易相對方提出不合理的交易條件，特別是不合理的價格；后者是指市場支配經(jīng)營者為了排擠競爭對手，或者為了將市場力量不合理地擴大到相鄰市場而實施的限制競爭行為。六、技術界的認定即使具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者實施了強制收集非必要的用戶信息，若不能證明由此帶來的競爭損害，也很難適用反壟斷法來加以規(guī)制，這是由反壟斷法的立法目的決定的。從最近規(guī)制平臺經(jīng)營者濫用市場支配地位“二選一”的執(zhí)法案例來看，反壟斷執(zhí)法機構也是在行為闡述之外另行進行了排除、限制競爭效果分析，在排除、限制競爭效果項下，又對競爭者的利益、平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益、消費者利益乃至平臺經(jīng)濟的創(chuàng)新發(fā)展進行了綜合分析。然而對于直接侵害消費者個人信息權益的行為，應當如何理解其所帶來的競爭損害，還有待于進一步探索與澄清，這也是德國臉書案的爭議焦點之一。在德國臉書案中，德國聯(lián)邦卡特爾局主要基于臉書的個人數(shù)據(jù)收集與處理行為違反GDPR，從而認定相關行為構成對消費者的剝削，此外，德國聯(lián)邦卡特爾局還認為臉書通過不當?shù)臄?shù)據(jù)收集、處理而獲得競爭優(yōu)勢，并提高了市場進入壁壘，從而鞏固了臉書面向廣大個人用戶的市場支配力。杜塞爾多夫地方高級法院則認為臉書的數(shù)據(jù)處理行為并沒有引起任何競爭損害，既不構成損害消費者（臉書社交網(wǎng)絡的個人用戶）利益的剝削性濫用，也不構成損害實際或者潛在競爭者的排他性濫用。在德國聯(lián)邦最高法院，案件再次發(fā)生反轉(zhuǎn)，德國聯(lián)邦最高法院認為臉書通過其過度收集與整合個人數(shù)據(jù)格式條款的實施，向用戶強加了高度個性化的服務，剝奪了用戶選擇較低程度的數(shù)據(jù)收集與處理、從而獲得相應較低程度的個性化服務的機會，類似于強制捆綁，既具有剝削消費者的效果，也存在限制競爭的效果。有關剝削性，杜塞爾多夫地區(qū)高級法院認為聯(lián)邦卡特爾局的相關市場界定、市場支配地位認定都是正確的，并且臉書服務的使用條款，包括“數(shù)據(jù)指令（DataDirective）”和“小型文本文件指令（CookieDirective）”，也屬于《德國反對限制競爭法》第19條第2款第2項中所說的交易條件，但是并不能認定臉書違反了該條款。其理由主要可以概括為以下幾個方面：首先，德國聯(lián)邦卡特爾局沒有對競爭狀態(tài)下的市場狀況進行充分的調(diào)查，從而也沒有就在競爭情況下會形成怎樣的使用條款作出任何有意義的調(diào)查結(jié)果。其次，臉書從第三方服務收集用戶數(shù)據(jù)并不構成對用戶的剝削，因為廣大用戶仍然可以自由的向其他社交網(wǎng)絡提供數(shù)據(jù)。再次，德國聯(lián)邦卡特爾局并沒有禁止臉書收集和處理額外數(shù)據(jù)的行為，而是將臉書對收集和整合處理額外數(shù)據(jù)沒有進行充分的告知，導致用戶數(shù)據(jù)控制權的喪失視為問題之所在。也就是說，德國聯(lián)邦卡特爾局并沒有說明額外數(shù)據(jù)的收集和處理會對用戶帶來怎樣的風險，而是單純的探討了一個數(shù)據(jù)保護問題。最后，大多數(shù)用戶不閱讀臉書服務條款的現(xiàn)象也不能代表用戶對臉書的高度依賴，也有可能僅是用戶自愿不閱讀相關合同條款。德國聯(lián)邦最高法院則認為，如果某種濫用交易條款行為客觀上能夠顯著影響市場狀況，認定該行為構成GWB第19條第1款意義上的濫用市場支配地位，并不需要滿足GWB第19條第2款第2項所要求的與有效競爭市場條件下的高概率交易條件相比較。當市場支配的程度、特殊的市場條件及濫用行為導致事實上不可能存在有效競爭，且導致不可能確定有效競爭環(huán)境中高概率出現(xiàn)的交易條件，則僅需存在一種期待可能性即可，只要這種期待是基于實際跡象，例如市場參與者基于經(jīng)濟合理性，會如何應對可識別的用戶偏好等。根據(jù)聯(lián)邦卡特爾局的調(diào)查結(jié)果，相當一部分的臉書用戶希望減少一些被收集個人數(shù)據(jù)數(shù)量，如果是在有效競爭的市場環(huán)境中，且沒有鎖定效應帶來的轉(zhuǎn)換障礙，社交網(wǎng)絡市場上可能會出現(xiàn)更多樣的交易條件，數(shù)據(jù)敏感型的用戶可能獲得選擇機會。有關排他性，杜賽爾多夫地區(qū)高級法院認為依據(jù)《德國限制競爭法》第19條第2款第1項的規(guī)定，濫用市場支配地位的認定需以其他經(jīng)營者直接或者間接的受到不公平妨礙為前提條件。而本案中聯(lián)邦卡特爾局并沒有禁止臉書收集和整合額外數(shù)據(jù)的行為，聯(lián)邦卡特爾局的關注點在于臉書收集和整合用戶額外數(shù)據(jù)的行為沒有得到用戶的另行同意，然而，用戶同意的存在與否并不會給臉書所處的橫向競爭帶來影響。有關過度收集與處理數(shù)據(jù)是否會增加市場進入壁壘，杜塞爾多夫地區(qū)高級法院指出，社交網(wǎng)絡市場進入成功與否的關鍵并不在于依靠更多的數(shù)據(jù)來獲取更多的廣告收入，而在于如何在短期內(nèi)贏得足夠的用戶。從實例來看，谷歌擁有的數(shù)據(jù)數(shù)量遠遠大于臉書，但是谷歌運營的Google+還是退出了市場，由此可見，在社交網(wǎng)絡運營的成功與否，關鍵并不在于數(shù)據(jù)數(shù)量。德國聯(lián)邦最高法院則認為，GWB第19條第2款第1項并沒有硬性要求確定行為的實際效果，考慮到市場支配經(jīng)營者不得阻礙或歪曲有效競爭的特殊責任，存在阻礙競爭的風險即可。臉書在收集處理第三方來源數(shù)據(jù)的基礎上，可以向用戶提供更加個性化的體驗，隨著臉書所掌握數(shù)據(jù)數(shù)量和質(zhì)量的提升，其可以更準確的預測用戶行為，進行相應的交易條件調(diào)整，并精確的規(guī)劃未來的商業(yè)策略，相反，實際的或潛在的競爭者提供與臉書相抗衡的交易條件的機會會下降，再加上間接網(wǎng)絡效應的影響，競爭者在廣告合同的競爭中也很可能輸給臉書。Google+的失敗僅說明對于競爭來說數(shù)據(jù)獲取方面的優(yōu)勢還不足以彌補直接網(wǎng)絡效應的不足。此外，德國聯(lián)邦最高法院還進一步明確了判斷某一行為是否構成濫用市場支配地位，需要綜合考量各項相關利益。從用戶利益來看，至少對于部分用戶來說，利用臉書服務對其參與社會生活至關重要。鑒于在線通信的重大政治、社會和經(jīng)濟相關性，以及通過互聯(lián)網(wǎng)通信產(chǎn)生的數(shù)據(jù)范圍和敏感性，用戶應當受到特別保護，應避免社交網(wǎng)絡的運營商為了從事進一步的加工處理而不成比例地披露用戶通信數(shù)據(jù)，這直接源于憲法賦予用戶的信息自決權。當一家私營公司，如本案的社交網(wǎng)絡經(jīng)營者，取得支配地位并提供公共交流服務時，私營公司可以在與國家類似或同等程度上受到基本權的約束，此時，對其數(shù)據(jù)處理活動施加嚴格的獲得同意的要求，可以構成保護信息自決權的必要手段。此外，GDPR的價值也如同信息自決權一樣需要納入利益衡量的范圍。若放任市場支配經(jīng)營者，例如本案的臉書，無視用戶利益，超越社交網(wǎng)絡服務所必需的范圍，收集、處理第三方來源數(shù)據(jù)，也會違反GDPR第6條第1款(b)項的規(guī)定。從競爭者的利益來看，用戶是否對臉書的數(shù)據(jù)處理強度享有選擇權會影響到競爭者的利益，如果被賦予選擇權，部分用戶會選擇拒絕臉書從第三方服務收集個人數(shù)據(jù)，也會拒絕通過收集加工超臉書服務范圍的數(shù)據(jù)而實現(xiàn)的更加個性化的體驗。從臉書的利益來看，市場支配經(jīng)營者也享有塑造自身商業(yè)模式的自由，為了營銷的目的而處理個人數(shù)據(jù)可被視為合法利益。但是，任何涉及減損和限制個人數(shù)據(jù)保護的行為都必須嚴格限定于必要的限度之內(nèi)。原則上，臉書自由塑造其服務的合法利益低于用