2023年研究生類研究生入學(xué)考試專業(yè)課法學(xué)歷年高頻考題帶答案難題附詳解VIP

2023年研究生類研究生入學(xué)考試專業(yè)課法學(xué)歷年高頻考題帶答案難題附詳解（圖片大小可自由調(diào)整）第1卷一.歷年考點試題黑鉆版(共50題)1.緊急避險2.判例法與不成文法3.哪些情況下法院可以延期審理?4.法律與宗教戒律的異同5.1929年5月，民國政府立法院院長胡漢民、副院長林森提議制定民商統(tǒng)一法典，并闡述了八項理由，其中兩項理由如下：

(1)“因人民平等，認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典也。人民在法律上本應(yīng)平等，若因職業(yè)之異，或行為之不同，即于普通民法之外，特訂法典，不特職業(yè)之種類繁多，不能遍及，且于平等之原則不合”。

(2)“因編訂體例認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典也。法典應(yīng)訂有總則，亦取其綱舉目張，足以貫串全體也，而關(guān)于商法，則不能以總則貫串全體”。

請客觀評析這兩項理由。6.敲詐勒索罪與搶劫罪的區(qū)別是什么?7.執(zhí)行承受8.移送管轄9.制定法與成文法10.罪刑法定原則的基本內(nèi)容是什么?11.對妨害民事訴訟行為采取強(qiáng)制措施的意義是什么?12.我國《刑法》規(guī)定撤銷緩刑的情況有幾種?13.取得時效14.免于證明的事實范圍。15.論保證人的抗辯權(quán)。16.法律意識17.1989年6月5日，蘇某買了一輛三輪機(jī)動車，為炫耀車技，開車帶其友賈某出游，回家停車時誤踩油門將院墻撞倒，賈某左腳踝骨粉碎性骨折。在A市醫(yī)院治療期間花去4000元人民幣。賈某出院后，1989～1990年間蘇某經(jīng)常去探望賈某，購買各種營養(yǎng)品。1990年5月，蘇某又送去1500元醫(yī)療費，賈某未提其他要求。1991年3月5日，賈某要求蘇某支付住院費，住院的治療費及其他的費用3500元，蘇某稱自己一直在支付營養(yǎng)費用，不答應(yīng)賈某請求，雙方協(xié)商未果。賈某于1992年2月21日向A區(qū)人民法院提起訴訟，要求蘇某承擔(dān)醫(yī)療費3500元。

問：本案是否已過訴訟時效?為什么?18.集資詐騙罪19.污染環(huán)境致人損害責(zé)任的構(gòu)成要件。20.代位權(quán)的成立條件及其效力表現(xiàn)。21.正式解釋與非正式解釋22.與社團(tuán)法人相比，財團(tuán)法人有何特征?23.注冊商標(biāo)24.自救行為25.簡述正當(dāng)防衛(wèi)的一般條件。26.簡述訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別。27.張某(17歲)與劉某(19歲)伙同盜竊李某家。張某在外望風(fēng)，劉某潛入李家。張某由于初次作案，非常害怕，聽到不遠(yuǎn)處的腳步聲，以為是警察，未及通知劉某即逃離現(xiàn)場，但其實并無任何人前來。劉某從李某家竊得2萬多元財物。后劉某因在歌廳吸毒被抓，交代出自己和張某的盜竊事實。

請結(jié)合刑法總論知識，全面分析本案。28.試論述法律實證主義和自然法的現(xiàn)代爭論。29.全國人大常委會的職權(quán)范圍。30.債權(quán)人代位權(quán)的成立要件及代位權(quán)行使的效力。31.犯罪中止32.人身權(quán)的法律特征。33.簡述非刑罰處罰方法的概念及種類。34.善意占有和惡意占有的區(qū)分意義。35.試述犯罪的過于自信的過失和間接故意的異同點。36.公示催告程序37.審判組織38.論述題：類比推理屬于內(nèi)部證成還是外部證成?原因是什么?39.委托代理權(quán)消滅的情形。40.簡述剝奪政治權(quán)利的“權(quán)利”范圍。41.司法解釋與共同解釋42.法律體系和法律部門43.簡答我國民事訴訟辯論原則的含義。44.預(yù)告登記的法律效力。45.法治原則46.除斥期間47.哪些情況下法院可以延期審理?48.簡述一般緩刑的適用條件。49.簡述間接故意犯罪與過于自信過失犯罪的異同。50.代理的概念及法律特征。第1卷參考答案一.歷年考點試題黑鉆版1.參考答案：緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的損害另一較小合法利益的行為。2.參考答案：判例和判例法這兩個概念嚴(yán)格說來不完全相同。判例是指司法審判中可供遵循的先例本身，是一個案件的先前判決；而判例法是指作為個案的先例中所包含的一般性的法律原則或規(guī)則，它是判例中包含的某種普遍原則，而判例只是這種原則的載體。

不成文法，是指由國家有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)可的、不具有文字形式或雖有文字形式但卻不具有規(guī)范化條文形式的法的總稱。3.參考答案：延期審理是針對開庭審理這個特殊階段而設(shè)置的專門性訴訟制度。所謂延期審理是指人民法院確定開庭審理期日后或者在進(jìn)行開庭審理的過程中，由于發(fā)生某種特殊情況，使開庭審理無法按期或者繼續(xù)進(jìn)行，從而將開庭審理推延到下一日期的訴訟制度。

根據(jù)《民事訴訟法》第146條的規(guī)定，出現(xiàn)下列情形時，案件可以延期審理：

(1)必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭的。所謂“必須到庭的其他訴訟參與人”，是指不到庭即無法查明案件事實或者無法順利進(jìn)行開庭審理的其他訴訟參與人。當(dāng)然，上述人員只有在有正當(dāng)理由沒有到庭的情況下，才能夠延期審理。

(2)當(dāng)事人臨時提出回避申請的。在審理前準(zhǔn)備階段，審判組織成員確定并告知當(dāng)事人后，當(dāng)事人即應(yīng)在知曉回避事由的情況下及時提出回避申請，此時并不影響開庭審理的順利進(jìn)行。

(3)需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗或者需要補(bǔ)充調(diào)查的。開庭審理的主要任務(wù)，是人民法院通過當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，圍繞爭議的焦點問題通過舉證、質(zhì)證來查明爭議案件事實，在此種情形之下，庭審活動均無法繼續(xù)正常進(jìn)行，因此，人民法院可以決定延期審理。

(4)其他需要延期審理的情形。民事訴訟法無法通過具體規(guī)定的方式窮盡延期審理的全部情形，因此，該項規(guī)定屬于一項彈性條款，由人民法院根據(jù)司法實踐的需要靈活掌握與運用。4.參考答案：(1)法與宗教戒律的相同之處

任何宗教中都有許多戒律、規(guī)則，從他們的內(nèi)容看，這些宗教規(guī)則不僅是對人的外在行為的約束，也是對人的內(nèi)心生活的指導(dǎo)，是對人的行為的精神控制。一般說來，宗教戒律與法律有一些共同之處：它們都是約束人們行為的規(guī)范，在歷史上的某些時期，宗教戒律的實現(xiàn)也像法律一樣依賴于特定的機(jī)構(gòu)，如在中世紀(jì)的歐洲，基督教教規(guī)的實現(xiàn)就需要教會這樣的組織；宗教戒律的執(zhí)行與法律的執(zhí)行都需要特定的解釋機(jī)構(gòu)，法律的執(zhí)行需要解釋機(jī)構(gòu)，宗教也是如此，如伊斯蘭教規(guī)定，只有伊斯蘭法學(xué)家才能解釋《古蘭經(jīng)》。

(2)法與宗教戒律的區(qū)別

盡管法律與宗教戒律之間有上述相同的方面，但宗教戒律同法律之間又有許多區(qū)別：

①產(chǎn)生方式不同，宗教戒律是宗教創(chuàng)始人和領(lǐng)袖借助于神的名義規(guī)定的；

②內(nèi)容不同，宗教戒律的主要內(nèi)容是義務(wù)；

③實施方式不同，宗教戒律主要通過信仰機(jī)制依靠自愿行為；

④適用原則不同，宗教戒律以屬人主義原則為標(biāo)準(zhǔn)，只對教徒具有約束力，不同于法律的屬地主義和屬人主義相結(jié)合的原則。5.參考答案：商法典的制定以商法的獨立性為基礎(chǔ)，由于營業(yè)活動本身具有不同于一般民事活動的特點，在立法上應(yīng)予以特別規(guī)范。對不同性質(zhì)的活動予以不同的規(guī)范，與違反平等原則是不同的概念。

商法總則對商法中的基本性的和原則性的問題作出規(guī)定，內(nèi)容可以包括營業(yè)概念、商事名稱、商事賬簿、商事代理、商事登記等，總則的這些規(guī)定貫穿商法全體。6.參考答案：敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對公私財物的所有人、管理人實施威脅或者要挾的方法，強(qiáng)行索取數(shù)額較大的公私財物，或者多次敲詐勒索他人財物的行為。搶劫罪是指以非法占有為目的，當(dāng)場使用暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)行劫取財物的行為。兩罪雖然在客觀上都使用威脅手段，但威脅的內(nèi)容、方式等有明顯不同：①從威脅的內(nèi)容看，敲詐勒索罪的威脅內(nèi)容較為廣泛，可以是以暴力相威脅，也可以是以張揚(yáng)隱私、毀壞財物等相要挾，而搶劫罪的威脅內(nèi)容，僅限于以暴力相威脅；②從威脅的方式看，敲詐勒索罪的威脅可以由犯罪分子以口頭或書面形式向被害人提出，也可以通過他人提出，而搶劫罪的暴力威脅只能由犯罪分子面對被害人當(dāng)場口頭發(fā)出；③從實現(xiàn)威脅的現(xiàn)實可能性看，敲詐勒索罪的暴力威脅表現(xiàn)為如果被害人不答應(yīng)要求將要對其實施暴力的威脅，不具有當(dāng)場實施暴力的現(xiàn)實可能性，而搶劫罪的威脅具有當(dāng)場付諸實施的現(xiàn)實可能性，即如果被害人拒不交出財物，犯罪分子就會當(dāng)場實施暴力；④從非法取得財物的時間看，敲詐勒索罪取得財物的時間，可以是在實施威脅、要挾的當(dāng)場取得，但更多的是在發(fā)出威脅、要挾后的一定期限內(nèi)取得財物，而搶劫罪是當(dāng)場取得財物。7.參考答案：法定的當(dāng)事人變更，也稱訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)，是指在訴訟過程中出現(xiàn)了某種情況，根據(jù)法律規(guī)定所發(fā)生的當(dāng)事人變更。發(fā)生法定的當(dāng)事人變更的情況以后，原已進(jìn)行的訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行，而不是使訴訟程序重新開始。原當(dāng)事人所實施的一切訴訟行為，對變更后的當(dāng)事人仍然有效。在民事訴訟理論中，這種情況也被稱為當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)或者當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)的繼承。8.參考答案：移送管轄，是指某一人民法院受理民事案件后，發(fā)現(xiàn)自己對該案沒有管轄權(quán)，將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院審理。它是無管轄權(quán)的人民法院在受理了不屬其管轄的案件的情況下所采取的一種糾正措施。實質(zhì)上是同級人民法院之間案件的移送，并非管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移。9.參考答案：成文法又稱制定法，是指有立法權(quán)或立法性職權(quán)的國家機(jī)關(guān)以國家的名義，依照特定程序創(chuàng)制的，以規(guī)范化的條文形式出現(xiàn)的規(guī)范性法律文件的總稱。10.參考答案：罪刑法定的基本含義是：“法無明文規(guī)定不為罪”“法無明文規(guī)定不處罰”。我國1997年《刑法》確立了罪刑法定原則，主要體現(xiàn)在《刑法》第3條明文規(guī)定罪刑法定是我國刑法的基本原則。刑法總則規(guī)定了犯罪的一般概念、基本構(gòu)成要件以及犯罪形態(tài)，刑法分則規(guī)定了各種具體犯罪的犯罪構(gòu)成要件與刑事責(zé)任等。我國《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@一規(guī)定的具體內(nèi)容中，前者是積極的罪刑法定，后者是消極的罪刑法定。積極的罪刑法定從擴(kuò)張刑罰權(quán)的角度要求積極運用刑罰、懲罰犯罪、保護(hù)社會。消極的罪刑法定從消極方面限制刑罰權(quán)的適用，防止國家濫用刑罰權(quán)侵犯人權(quán)，從而確保刑法是善良公民的大憲章，是犯罪人的大憲章。一般來說，罪刑法定原則消極方面包括以下主要派生原則：①禁止類推；②禁止事后法；③禁止習(xí)慣法；④禁止不定刑；⑤明確性原則。11.參考答案：訴訟實踐中，違反法定程序、妨害民事訴訟的行為時有發(fā)生，對妨害民事訴訟的行為采取強(qiáng)制措施，對于制止和排除當(dāng)事人和其他訴訟參與人以及案外人對民事訴訟的妨害，維護(hù)正常的訴訟秩序，保障民事訴訟順利進(jìn)行具有重要意義。

(1)有利于當(dāng)事人和其他訴訟參與人行使訴訟權(quán)利。民事訴訟中，當(dāng)事人和其他參與人享有一定的訴訟權(quán)利，并承擔(dān)一定的訴訟義務(wù)，這是民事訴訟法律關(guān)系的主要內(nèi)容。民事訴訟的順利進(jìn)行，當(dāng)事人和其他訴訟參與人訴訟權(quán)利的正常行使，均有賴于正常的訴訟秩序。對妨害民事訴訟的行為采取強(qiáng)制措施在一定程度上防止、制裁當(dāng)事人和其他訴訟參與人以及案外人對民事訴訟的妨害，從而保障了當(dāng)事人和其他訴訟參與人訴訟權(quán)利的正常行使。

(2)有利于人民法院正常行使審判權(quán)。人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)，代表國家行使審判權(quán)。訴訟過程中，良好的訴訟秩序和法庭紀(jì)律是人民法院行使審判權(quán)的基本保障。但是，在民事訴訟實踐中，有時會出現(xiàn)當(dāng)事人拒不到庭、證人作偽證、案外人哄鬧、沖擊法庭等妨害民事訴訟的現(xiàn)象，給民事訴訟造成了嚴(yán)重障礙。對妨害民事訴訟的行為采取必要的強(qiáng)制措施，進(jìn)行制裁，是維護(hù)訴訟秩序和法庭紀(jì)律的必要手段，也是維護(hù)訴訟的嚴(yán)肅性和權(quán)威性的必然要求，是民事訴訟具有國家公權(quán)性質(zhì)的體現(xiàn)。

(3)教育訴訟參與人及其他公民自覺遵守法律。對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施不僅是對妨害民事訴訟行為人的制裁措施，更重要的是一種教育手段。它不僅是對妨害民事訴訟行為人、民事訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人的教育，也是對其他公民的普遍教育，使他們深刻感受到法律的嚴(yán)肅性和不可侵犯性，增強(qiáng)他們的法律意識，自覺遵守法律，維護(hù)訴訟秩序。12.參考答案：緩刑是對原判刑罰附條件不執(zhí)行的一種刑罰制度。我國《刑法》第77條規(guī)定被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照《刑法》第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。因此，我國《刑法》規(guī)定撤銷緩刑的情況有三種：①被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內(nèi)再犯新罪；②在緩刑考驗期內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被宣告緩刑的犯罪分子，在宣告以前還有其他罪沒有判決的；③在緩刑考驗期內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的。13.參考答案：取得時效又稱占有時效或時效取得，是指無權(quán)利人以行使所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)的意思公然、和平地繼續(xù)占有他人的財產(chǎn)，經(jīng)過法律規(guī)定的期間，即依法取得該財產(chǎn)的所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)的法律制度。14.參考答案：在民事訴訟中，并非所有存在爭議的事實都需要當(dāng)事人提出證據(jù)加以證明，出于提高訴訟證明效率，減輕當(dāng)事人證明負(fù)擔(dān)的考慮，許多國家的民事訴訟法都規(guī)定，對特定的事實無須當(dāng)事人證明，而由人民法院直接予以認(rèn)定，這類事實就是免于證明的事實，根據(jù)《民事訴訟法》以及《民訴法解釋》的規(guī)定，在我國民事訴訟中，免于證明的事實有以下幾類：

(1)當(dāng)事人于訴訟上自認(rèn)的事實。自認(rèn)是一方當(dāng)事人作出的，認(rèn)為對方當(dāng)事人的于己不利的事實主張是真實的意思表示。民事訴訟以解決當(dāng)事人之間的爭議為目的，如果雙方當(dāng)事人對某一具體事實不存在爭執(zhí)或一方當(dāng)事人明確同意另一方當(dāng)事人對該事實的主張，對于這樣的事實自然無須當(dāng)事人再以證據(jù)證明之。

(2)自然規(guī)律以及定理、定律。自然規(guī)律以及定理、定律是對客觀事物的性質(zhì)或其發(fā)展規(guī)律的反映，具有科學(xué)性。

(3)眾所周知的事實。眾所周知的事實是指在一定的時間和地域范圍內(nèi)為受理案件的法官和一般社會成員所公知的事實。

(4)根據(jù)法律規(guī)定推定的事實。法律上的推定是指根據(jù)法律的規(guī)定從已知事實推知未知事實的過程。法律上的推定又進(jìn)一步可以分為法律上的事實推定和法律上的權(quán)利推定兩類，前者指法律明確規(guī)定當(dāng)某一事實存在時可以推知另一事實存在。

(5)根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實。事實上的推定和依據(jù)經(jīng)驗法則可以認(rèn)定的事實屬于免證事實的范圍。事實上的推定是法官根據(jù)已經(jīng)知道的事實推論出另一事實。事實上的推定具有高度的蓋然性，因此主張事實存在的當(dāng)事人不承擔(dān)舉證責(zé)任，但是如果對方當(dāng)事人提出了充分的證據(jù)證明推定的事實不存在，該推定無效。

(6)已為法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實。由于人民法院的生效判決和裁定具有既判力，對于當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及法律事實的確認(rèn)具有終局的效力，因此，對于已生效判決中記載的事實，無須當(dāng)事人加以證明。

(7)已為仲裁機(jī)構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實。按照我國法律的規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)作出的生效的仲裁裁決與法院的生效判決具有同等的法律效力。因此，仲裁機(jī)構(gòu)在已經(jīng)生效的仲裁裁決中確認(rèn)的事實理應(yīng)得到當(dāng)事人和人民法院的尊重。

(8)已為有效公證文書所證明的事實。公證文書是公證機(jī)關(guān)依據(jù)法定的程序?qū)τ嘘P(guān)法律行為、法律事實加以證明的法律文書。公證文書一經(jīng)作出就具有法律效力。15.參考答案：所謂保證，是“被稱為保證人的他人得為承諾者承擔(dān)債務(wù)”，債權(quán)人往往要求這樣做，借以獲得更大的保障。保證責(zé)任，表現(xiàn)為債權(quán)人提出請求時，保證人代為履行債務(wù)，或者承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而抗辯權(quán)，其首要功能在于對抗請求權(quán)，阻止請求權(quán)行使或發(fā)生效力，包括“永久性的和具有消滅訴權(quán)作用的抗辯”與“暫時性的和起延緩作用的抗辯”。保證人的抗辯權(quán)，則是指主合同債權(quán)人向保證人提出承擔(dān)保證責(zé)任的請求時，保證人根據(jù)一定的抗辯事由所享有的反駁債權(quán)人請求，拒絕或延緩承擔(dān)保證責(zé)任的一種權(quán)利。保證人的抗辯權(quán)包括：來自于債權(quán)人與債務(wù)人簽訂的主合同所賦予的債務(wù)人抗辯權(quán)，為一般抗辯權(quán)，債務(wù)人依據(jù)主合同可以提出抗辯的任何權(quán)利保證人均同時享有；來自于保證合同的，為專屬抗辯權(quán)，只能由保證人行使。

(1)保證人的一般抗辯權(quán)

一般抗辯權(quán)，是基于保證的從屬性劃分的，保證人享有的抗辯權(quán)是指保證人基于所保證的主合同債務(wù)人抗辯權(quán)而享有的在債權(quán)人提出保證之債履行請求時予以拒絕的一種權(quán)利。其本質(zhì)是屬于債務(wù)人的基本的、常態(tài)型的抗辯權(quán)，鑒于保證的從屬性、補(bǔ)充性等，決定了保證人同時享有，凡主合同債務(wù)人依法依約享有的一切抗辯權(quán)，都應(yīng)為保證人享有和行使，成為保證人的抗辯權(quán)，這也是保證人負(fù)有監(jiān)督債務(wù)人履行合同義務(wù)時應(yīng)當(dāng)獲得的相應(yīng)權(quán)利。

一般抗辯權(quán)主要有以下幾種情況：

①主張債權(quán)未發(fā)生。主債權(quán)因其基礎(chǔ)法律行為不成立或無效時，保證人得主張主債權(quán)未發(fā)生的抗辯。主債務(wù)基礎(chǔ)關(guān)系的法律行為無效的，保證人得援用主債務(wù)人的抗辯權(quán)；但如果保證人明知主債務(wù)因主體無行為能力而無效的情形而為保證，則不享有抗辯權(quán)。這是保證從屬性的例外或者是保證獨立性的體現(xiàn)。當(dāng)主債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在可撤銷或可變更事由時，主債務(wù)人可專屬享有撤銷權(quán)或變更權(quán)，保證人不能行使其撤銷權(quán)或變更權(quán)。但如果主債務(wù)人行使撤銷權(quán)，債的關(guān)系溯及既往地?zé)o效，保證人就可以主張債權(quán)未發(fā)生的抗辯權(quán)；如果主債務(wù)人不行使撤銷權(quán)，則保證人也享有抗辯權(quán)。

②主張債權(quán)已消滅。主債務(wù)因清償、提存、抵銷、更改而消滅或因不可歸責(zé)于主債務(wù)人之事由而發(fā)生給付不能導(dǎo)致主債務(wù)消滅的，保證人得以之為主債權(quán)已消滅的抗辯。

③拒絕給付的抗辯。當(dāng)主債務(wù)人享有同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等權(quán)利時，主債務(wù)尚無需履行，保證人也得主張上述抗辯而不履行保證債務(wù)。

④時效抗辯。訴訟時效屆滿后，主債務(wù)成為自然債務(wù)，一般保證人基于主債務(wù)人享有的拒絕履行抗辯權(quán)，也可拒絕履行保證債務(wù)。然而，連帶責(zé)任保證中的訴訟時效與主債權(quán)的訴訟時效分別計算。

(2)保證人的專屬抗辯權(quán)

保證人專屬抗辯權(quán)，是基于保證合同的相對獨立性所決定的，不以主合同債務(wù)人的抗辯權(quán)為前提，而由保證人直接取得和專門享有的對抗債權(quán)人之請求權(quán)的一種抗辯權(quán)。

基于保證責(zé)任的補(bǔ)充性，一般保證人可享有催告抗辯權(quán)和先訴抗辯權(quán)；連帶責(zé)任保證不具備補(bǔ)充性，連帶責(zé)任保證人不享有上述權(quán)利。

①催告抗辯權(quán)。催告抗辯權(quán)指債權(quán)人請求保證人履行債務(wù)時，保證人得要求債權(quán)人先向債務(wù)人催告由債務(wù)人履行債務(wù)，如果債權(quán)人未先向債務(wù)人催告履行而要求保證人履行的，則保證人有權(quán)拒絕履行保證債務(wù)?，F(xiàn)代法如規(guī)定保證債務(wù)的內(nèi)容為履行責(zé)任，多同時明確規(guī)定保證人享有催告抗辯權(quán)。

②先訴抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)，又稱檢索抗辯權(quán)或先索抗辯權(quán)，指一般保證人于債權(quán)人未就主債務(wù)人的財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而無效果前，對于債權(quán)人得拒絕清償保證債務(wù)的權(quán)利。先訴抗辯權(quán)是一時的抗辯而非永久的抗辯，其并不否認(rèn)債權(quán)人的權(quán)利，只是暫時拒絕債權(quán)人的清償請求。先訴抗辯權(quán)的構(gòu)成要件是：a．主債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之時才能行使；b．行使先訴抗辯權(quán)的主體只能是保證擔(dān)保中的一般保證的保證人；c．主債權(quán)人未能以法定方式證明主債務(wù)人喪失履行債務(wù)的能力時才能行使。

(3)保證人的抗辯權(quán)之限制

任何權(quán)利的范圍如果過于膨脹，其性質(zhì)即會發(fā)生惡性變化。從一定角度上講，范圍惡性膨脹之權(quán)利的行使，較之不履行義務(wù)的行為所給他人權(quán)利造成的損害更甚。鑒于此，對保證人抗辯權(quán)給予必要限制依然是體現(xiàn)法的“善良與公正”。法律對一般債務(wù)人的抗辯權(quán)所給予的限制同樣適用保證人，同時，不少國家的法律同時還專門針對保證人先訴抗辯權(quán)的限制進(jìn)行了規(guī)定，其表現(xiàn)為：

①基于保證人的意思表示所產(chǎn)生的先訴抗辯權(quán)效力消失。凡保證人在締約時明確拋棄先訴抗辯權(quán)的，其不得再行使先訴抗辯權(quán)；

②基于法律的直接規(guī)定所產(chǎn)生的保證人先訴抗辯權(quán)效力被阻卻。它具體分為兩種情形：

a．雖然保證人沒有拋棄先訴抗辯權(quán)的意思表示，但是當(dāng)債權(quán)人對主債務(wù)人的權(quán)利追訴因設(shè)定保證后的主債務(wù)人的住所、營業(yè)所發(fā)生變更而受到重大妨礙時，保證人先訴抗辯權(quán)的效力依法律的直接規(guī)定被阻卻；

b．雖然保證人享有先訴抗辯權(quán)，但是因債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，或者因任何其他足以使債權(quán)人有理由認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行主債務(wù)人的財產(chǎn)依然不會實現(xiàn)其債權(quán)利益時，保證人先訴抗辯權(quán)的效力被阻卻。16.參考答案：法律意識是人們關(guān)于整個法律現(xiàn)象(特別是現(xiàn)行法)的觀點、感覺、態(tài)度、信念和思想的總稱。構(gòu)成要素有：

(1)法律觀點，即人們對法律現(xiàn)象進(jìn)行認(rèn)識的主觀看法；

(2)法律感覺，指人們對法律現(xiàn)象基于感性認(rèn)識而產(chǎn)生的知覺；

(3)法律態(tài)度，指人們對法律現(xiàn)象所持的心理傾向；

(4)法律信念，指人們對法律現(xiàn)象基于某種價值觀而產(chǎn)生的較為穩(wěn)定持久的心理確信；

(5)法律思想，指人們對法律現(xiàn)象的理性認(rèn)識。17.參考答案：本案訴訟時效尚未經(jīng)過。賈某于1989年6月5日因蘇某侵權(quán)致?lián)p，其侵權(quán)損害賠償請求權(quán)自1989年6月6日起算；1991年3月5日，賈某要求蘇某支付賠償費用，訴訟時效中斷，自1991年3月6日重新起算；至1992年2月21日賈某提起訴訟時，訴訟時效期間經(jīng)過尚不足一年。18.參考答案：集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。19.參考答案：污染環(huán)境致入損害責(zé)任的構(gòu)成要件包括：

(1)有污染環(huán)境行為；

(2)須有環(huán)境污染的損害事實；

(3)污染環(huán)境行為與污染損害事實之間有因果關(guān)系。20.參考答案：債權(quán)人的代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，債權(quán)人為了保全其債權(quán)不受損害而以自己的名義向人民法院請求代位行使債務(wù)人所怠于行使之權(quán)利的權(quán)利。

根據(jù)我國《合同法》第73條與《合同法解釋(一)》第11條的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)，須具備下列條件：

(1)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)須合法或者不屬于自然債權(quán)；

(2)須債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)；

(3)債務(wù)人的債權(quán)已到清償期；

(4)債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)造成損害或債權(quán)有不能實現(xiàn)之危險；

(5)債務(wù)人怠于行使的權(quán)利須具有可代位性。

代位權(quán)行使后對各方當(dāng)事人的效力是：

(1)對于債務(wù)人的效力：次債務(wù)人因代位權(quán)訴訟向債權(quán)人履行義務(wù)后，債務(wù)人與次債務(wù)人，債務(wù)人與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

(2)對于次債務(wù)人的效力：對于第三人而言，無論權(quán)利是由債務(wù)人自行行使，還是由債權(quán)人代位行使，對第三人的法律地位及其利益均無影響。

(3)對于債權(quán)人的效力：債權(quán)人行使的是債務(wù)人的權(quán)利，不得超出債務(wù)人權(quán)利的范圍。21.參考答案：所謂正式解釋，同時也叫法定解釋，是指由特定的國家機(jī)關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對法律作出的具有法律約束力的解答和說明。

非正式解釋，是指未經(jīng)法律明確授權(quán)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、組織或個人對法律作出的不具有法律約束力的解釋。22.參考答案：以人的集合為基礎(chǔ)成立的法人為社團(tuán)法人，以財產(chǎn)為基礎(chǔ)成立的法人為財團(tuán)法人。與社團(tuán)法人相比，財團(tuán)法人主要有以下特征：

(1)社團(tuán)法人的目的一般是營利性的、可變的，而財團(tuán)法人的目的是更加具體的、非營利性的、不能變更的。

(2)社團(tuán)法人一般規(guī)定在商法典中，而財團(tuán)法人一般規(guī)定在民法典中。

(3)社團(tuán)法人的設(shè)立往往采取準(zhǔn)則主義，而財團(tuán)法人則往往采取許可主義。

(4)社團(tuán)法人是自律法人，有自己的決策機(jī)關(guān)，而財團(tuán)法人是他律法人，無決策機(jī)關(guān)。

(5)財團(tuán)法人沒有成員，也不存在因成員大會決議而解散的情形，一般僅因目的事業(yè)不能達(dá)到或維持而解散，且解散清算后的剩余財產(chǎn)也無法分配給成員，而往往是有章程依章程，無章程則依法歸國家、地方政府或其他組織所有。23.參考答案：經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)；商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。24.參考答案：刑法規(guī)定被侵害的人，在通過法律秩序、依靠國家機(jī)關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)的情況下，依靠自己的力量救濟(jì)法益的行為，即自救行為。25.參考答案：(1)防衛(wèi)意圖：指行為人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利而決意制止侵害的心理狀態(tài)；

(2)防衛(wèi)起因：有不法侵害行為的發(fā)生，且侵害有一定的緊迫性；

(3)防衛(wèi)對象：只能以不法侵害者為對象，不得侵害第三者；

(4)防衛(wèi)時間：不法侵害正在進(jìn)行，即已經(jīng)發(fā)生、尚未結(jié)束；

(5)防衛(wèi)限度：防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。26.參考答案：兩者的區(qū)別：(1)訴訟財產(chǎn)保全。訴訟財產(chǎn)保全，是指人民法院受理案件后，為保證將來生效判決的執(zhí)行，依據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物采取強(qiáng)制性保護(hù)措施的保全制度。訴訟財產(chǎn)保全既可以由當(dāng)事人申請?zhí)崞?，也可以由人民法院依職?quán)作出。訴訟財產(chǎn)保全可以發(fā)生在一審、二審或者再審程序中，特殊情況下也可能發(fā)生在一審和二審的銜接流轉(zhuǎn)過程中。

(2)訴前財產(chǎn)保全。訴前財產(chǎn)保全，是指在利害關(guān)系人起訴前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)采取強(qiáng)制性保護(hù)措施的保全制度。由于訴前財產(chǎn)保全是在訴訟尚未發(fā)生時實施的，采取保全措施后原告是否起訴，起訴是否符合法定條件等皆不可知，因此，為保護(hù)被申請人利益，法律對訴前財產(chǎn)保全作出了嚴(yán)格限制。也即訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全的主要區(qū)別在于：

第一，情況緊急，有采取財產(chǎn)保全的緊迫性。即在客觀上有必須立即采取保全措施的緊急情況，如被申請人即將或正在實施隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損財產(chǎn)的行為，如果不立即采取保全措施，申請人的權(quán)益將難以實現(xiàn)。

第二，利害關(guān)系人提出采取財產(chǎn)保全措施的申請。利害關(guān)系人是與被申請人存在民事權(quán)益爭議的人，由于訴訟尚未發(fā)生，不存在法院依職權(quán)采取保全措施的條件，因此，必須由利害關(guān)系人提出申請方可采取財產(chǎn)保全措施，這也是民事訴訟“不告不理”原則的體現(xiàn)。

第三，申請人必須提供相應(yīng)的擔(dān)保。由于利害關(guān)系人的申請是在起訴前提出，此時人民法院無法知悉是否有必要采取財產(chǎn)保全措施以及是否會因保全不當(dāng)而損害被申請人利益，難以確保財產(chǎn)保全的準(zhǔn)確性和必要性。因此，為保障在財產(chǎn)保全措施錯誤的情況下及時補(bǔ)償被申請人的利益損失，法律規(guī)定訴前財產(chǎn)保全申請人必須提供擔(dān)保，申請人提供擔(dān)保財產(chǎn)的數(shù)額須與保全財產(chǎn)數(shù)額相當(dāng)。申請人如不愿或不能提供擔(dān)保，人民法院將駁回其申請。27.參考答案：(1)劉某構(gòu)成盜竊罪既遂；

(2)張某與劉某構(gòu)成共同犯罪，因沒有阻止盜竊結(jié)果的發(fā)生，所以也構(gòu)成盜竊罪既遂；

(3)劉某構(gòu)成自首。28.參考答案：參考答案1：

爭論的核心：法律與道德之間是否存在必然聯(lián)系；法律是否屬于某種社會現(xiàn)象或人類的創(chuàng)造物。如果用命題來稱呼，則法律實證主義和自然法的現(xiàn)代爭論主要圍繞兩個命題展開：分離命題和社會事實命題。

分離命題具有的含義：

(1)分離命題關(guān)注的法律與道德的分離，是關(guān)于“法”的判斷，而非基于某一特定法律規(guī)定的判斷；因此它表明的是“法”與道德之間的分離，并非特定法與道德的分離。

(2)分離命題并非屬于經(jīng)驗性論題，并非是指實施中法律與道德截然分離，它只證明法律與道德之間存在著概念上的、邏輯上的分離。所以它是以“是與非”為表示的邏輯命題。它表明某一行為標(biāo)準(zhǔn)在法律上的有效性并不依賴于道德規(guī)范。

(3)分離命題的邏輯性，只存在有效或無效、成立或不成立，排除了兩個理論之間妥協(xié)的可能。

(4)分離命題是一個消極命題，它只否認(rèn)對法律進(jìn)行道德評價的必要性，并非認(rèn)為法律或者某一具體法律規(guī)定應(yīng)該無視道德評價甚至應(yīng)當(dāng)與道德評價針鋒相對。

奧斯丁、凱爾森和哈特，以及后來的拉茲都支持分離命題，但是分離命題的具體含義有所不同。但自然法顯然不認(rèn)可，典型代表人物德沃金主要以哈特的理論為主，運用原則理論和規(guī)范規(guī)則對分離命題提出挑戰(zhàn)。原則理論目的有二：其一，肯定“承認(rèn)規(guī)則無法辨識原則”削弱承認(rèn)規(guī)則的解釋力；其二，通過肯定原則的法律屬性及其與政治道德的同質(zhì)性，將法律與道德必然聯(lián)系起來。而規(guī)范規(guī)則直接挑戰(zhàn)承認(rèn)規(guī)則的屬性，規(guī)范規(guī)則不但具有承認(rèn)規(guī)則的屬性，而且它又來自于政治道德，因此有承認(rèn)規(guī)則保障的法律界限由此潰敗。

社會事實命題：關(guān)于法律是否屬于某種社會現(xiàn)象或人類的創(chuàng)造物的一個命題。法律實證主義者在社會事實命題差異較大，其中凱爾森不支持。

關(guān)于社會事實命題，奧斯丁持“法律命令說”，法律是一體三面的，它是主權(quán)者發(fā)布命令，對命令的接受者就意味著義務(wù)，不遵循命令就意味著制裁。奧斯丁理論中命令、主權(quán)者與服從都是經(jīng)驗的。

哈特用初級規(guī)則和次級規(guī)則理論來解釋法律體系，初級規(guī)則效力來源于次級規(guī)則中的承認(rèn)規(guī)則，而承認(rèn)規(guī)則是社會規(guī)則，其效力源于社會規(guī)則自身的特殊性：結(jié)合社會事實性和規(guī)范性。

德沃金質(zhì)疑承認(rèn)規(guī)則的社會屬性。由于承認(rèn)規(guī)則被哈特確定為某種事實，德沃金以“理由分歧”摧毀承認(rèn)規(guī)則的穩(wěn)定性，以“語義學(xué)之刺”否認(rèn)借助語義學(xué)方法解決承認(rèn)規(guī)則確定性的可能，最終以“基于獨立信念的共識”否定承認(rèn)規(guī)則的事實性。

參考答案2：

在西方法律思想史上，綿延兩百年之久的法律實證主義和自然法學(xué)的對立論戰(zhàn)一直是法理學(xué)界關(guān)注和討論的焦點。

(1)自然法是整個西方法學(xué)思想的胚胎，是西方法律體系的精神支柱。人們普遍認(rèn)為，自然法就是整個人類共同維護(hù)的基本權(quán)利和正義。它是源于自然理性而存在的法，是對與錯的終極標(biāo)準(zhǔn)。它的效力高于實在法——也就是國家制定的法，也叫人定法——決定并主導(dǎo)著實在法。實在法只不過是人類對自然法則發(fā)現(xiàn)的結(jié)果。自然法理論始終強(qiáng)調(diào)法應(yīng)當(dāng)具有絕對的價值，法必須是理性的。用大家都能理解的話來說，法律必須體現(xiàn)正義、平等、自由，維護(hù)人的尊嚴(yán)。以這樣的邏輯來看，善法才是法律，惡法絕對不是法律。在自然法的理論中，如果實在法不能夠體現(xiàn)正義、平等和自由，不能夠維護(hù)人的尊嚴(yán)，反而是正義、平等、自由的對立物，踐踏人的尊嚴(yán)，它就不是善法，而是惡法。既然惡法違背了自然法的精神，它也就不能成為所有公民應(yīng)當(dāng)服從的法律了。

(2)自然法有一種精神內(nèi)涵——平等。在自然法面前，任何人，不論是身居高位的主權(quán)者，還是蕓蕓眾生的百姓小民，都必須遵從同樣的規(guī)則，有著完全相同的最基本的權(quán)利和義務(wù)。任何對人進(jìn)行歧視的做法都是不正義的，是與自然法背道而馳的。

(3)自然法學(xué)派雖然有巨大的理論優(yōu)勢，但還是受到了法律實證主義的挑戰(zhàn)并在19世紀(jì)衰落。第一個重要的原因，在西方，19世紀(jì)已經(jīng)進(jìn)入到自由資本主義普遍建立和穩(wěn)定發(fā)展的時代。這樣一個歷史條件下，主流意識形態(tài)更多呼喚的是穩(wěn)定秩序和建設(shè)發(fā)展，需要淡化的是戰(zhàn)斗精神和反抗意識——其中包括古典自然法的戰(zhàn)斗精神和反抗意識。第二個重要的原因就是自然法理論建構(gòu)上有缺陷。最突出的，也是被許多人批評的，就是在邏輯上存在一些含混、相互矛盾的和不易證明的難題。第三個重要的原因，科學(xué)主義觀念在19世紀(jì)的流行。在科學(xué)主義論者看來，科學(xué)就是能證實的理論和思想，而那些邏輯上不能證明、沒有經(jīng)得起經(jīng)驗、實踐檢驗的思想和理論根本不能稱其為科學(xué)，如果不是科學(xué)，其存在的合理性就陷入萬劫不復(fù)的危機(jī)之中。顯然，古典自然法在邏輯上確實存在著不能被證實的環(huán)節(jié)和要素。

(4)法律實證主義，或者說分析實證主義，就是主張用科學(xué)的方法對法律進(jìn)行一種實證的客觀的分析。它作為一個理論體系，同樣是龐大而繁雜的，在這里只能涉及它的幾個主要特征：一是強(qiáng)調(diào)研究對象必須為實在的、可驗證的法律，而非抽象的道德法，即自然法；二是恪守價值不可知論或價值中立的態(tài)度，即否認(rèn)道德判斷和法律的道德基礎(chǔ)；三是它的方法主要是概念分析和邏輯推理。

(5)19世紀(jì)到20世紀(jì)第二次世界大戰(zhàn)之前，這個時間段顯然是自然法學(xué)派較為沉寂的時候，那么，在經(jīng)歷了二戰(zhàn)這一人類最為嚴(yán)酷和慘痛的浩劫之后，歷史應(yīng)當(dāng)會為自然法思想的復(fù)興提供機(jī)遇的。早在二戰(zhàn)之前，就有一些自然法學(xué)者通過對自然法進(jìn)行不同以往的闡釋，以填補(bǔ)自然法理論的原有缺陷，為它的復(fù)興做了準(zhǔn)備。而二戰(zhàn)的結(jié)束，則是為自然法學(xué)的復(fù)興提供了最佳的歷史契機(jī)。這種新的自然法學(xué)大體上分為兩支，一支是神學(xué)的自然法學(xué)，它雖然還是以中世紀(jì)神學(xué)家阿奎那的自然法思想為基礎(chǔ)，但融合了現(xiàn)代資產(chǎn)階級代議民主制、人權(quán)、人道主義、社會主義的思想。另外一支，是世俗的新自然法學(xué)，實際上是繼承和發(fā)展了古典自然法學(xué)說的現(xiàn)代自然法學(xué)派，影響最大。

值得注意的是，世俗的新自然法學(xué)除了繼續(xù)堅持古典自然法學(xué)說的基本精神外，與過去的最大不同，是承認(rèn)了法律實證主義在方法論上的部分合理性——這算是從對方那里拿來了一些東西，為自己所用。

再來看法律實證主義。二戰(zhàn)以后，從傳統(tǒng)的法律實證主義中產(chǎn)生了一支新的流派——新分析法學(xué)。它的代表人物是哈特。新分析法學(xué)與過去的法律實證主義最顯著的不同是在價值論上，它不是絕對的價值祛除，而是有限的價值論，也就是認(rèn)為法律不能沒有最基本的價值。哈特認(rèn)為人類社會有一個自然目的和五個自然事實。一個自然目的就是生存和繼續(xù)生存；五個自然事實包括：人是脆弱的；人類大體上平等；有限的利他主義；有限的資源；有限的理解和意志力。基于以上事實，他提出了“最低限度內(nèi)容的自然法”思想，指出不參照任何特定內(nèi)容和需要而以純粹形式的觀點所做出的法律和道德定義，將會證明是不恰當(dāng)?shù)?。這也可算是法律實證主義的一個進(jìn)步。

(6)當(dāng)代的自然法學(xué)和法律實證主義都摒棄了以往過于極端的內(nèi)容，汲取了對方一些合理的因素。二者恐怕已并非是絕對的對立，而是存在著某種相互融合的部分，或者說有某些結(jié)合點。雙方已經(jīng)有了更多的共同點，這應(yīng)當(dāng)是我們新的視角。從雙方消消長長的歷史際遇中，我們可以感悟到：學(xué)術(shù)理論本身很難說有對錯，但卻必須有一個價值評判的問題。而價值評判卻必然與實踐聯(lián)系在一起。在學(xué)術(shù)圈子這個象牙塔里，自然法學(xué)派與法律實證主義兩大法學(xué)派還會永久地爭論下去，如果僅此而已，社會可以對它們漠然處之。問題在于，當(dāng)它們已經(jīng)成為現(xiàn)實的法律實踐的一種指導(dǎo)理論，時時處于法律生活中的人們就無法不對它投以關(guān)注。29.參考答案：第一，在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行使立法權(quán)；

第二，憲法和法律解釋權(quán)；

第三，監(jiān)督權(quán)；

第四，重大事項決定權(quán)；

第五，人事任免權(quán)。30.參考答案：債權(quán)人的代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，債權(quán)人為了保全其債權(quán)不受損害而以自己的名義向人民法院請求代位行使債務(wù)人所怠于行使之權(quán)利的權(quán)利。

債權(quán)人代位權(quán)成立條件如下：

(1)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)須合法或不屬于自然債權(quán)。

(2)須債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。

(3)債務(wù)人的債權(quán)已到清償期。

(4)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)造成損害或者債權(quán)有不能實現(xiàn)之危險。

(5)債務(wù)人怠于行使的權(quán)利須具有可代位性。

代位權(quán)行使的效果直接歸于債務(wù)人，使債務(wù)人的財產(chǎn)增加，以便為將來債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)提供足夠的責(zé)任財產(chǎn)。這一般稱為“入庫原則”。31.參考答案：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的情況。32.參考答案：人身權(quán)是身份與人格的合稱。其具有如下法律特征：

(1)人身權(quán)具有絕對性；

(2)人身權(quán)具有支配性；

(3)因侵犯人身權(quán)而產(chǎn)生的救濟(jì)權(quán)，權(quán)利主體可以放棄但卻不能轉(zhuǎn)讓或抵銷。33.參考答案：非刑罰處罰方法，是指對免除刑罰處罰的犯罪人，給予刑罰以外的實體上的處罰，是實現(xiàn)刑事責(zé)任的非基本的次要方法。

其種類包括：訓(xùn)誡，責(zé)令具結(jié)悔過，責(zé)令賠禮道歉，責(zé)令賠償損失，行政處罰與行政處分以及禁止從事相關(guān)職業(yè)。34.參考答案：善意占有與惡意占有是以無權(quán)占有人的主觀狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)對無權(quán)占有所作的區(qū)分。善意占有是占有人不知且不應(yīng)知道自己無占有的權(quán)利而為的占有；惡意占有是占有人明知或應(yīng)當(dāng)知道自己無占有的權(quán)利而仍然進(jìn)行的占有。

區(qū)分二者的意義如下：

(1)在時效取得中，善意占有與惡意占有的時效期間不同；

(2)動產(chǎn)的善意取得以善意占有為要件；

(3)占有人對于回復(fù)請求人的權(quán)利義務(wù)因其占有為善意或惡意而有不同。35.參考答案：過于自信的過失是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的主觀態(tài)度。間接故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。兩者的相似之處是：①都預(yù)見到危害結(jié)果可能發(fā)生；②都不是希望危害結(jié)果發(fā)生。二者的區(qū)別是：①對危害結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識程度有所不同。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，過于自信的過失是已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果；間接故意是明知自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果。可見，間接故意的認(rèn)識程度比較高。②對危害結(jié)果所持的態(tài)度不同。過于自信的過失對危害結(jié)果的發(fā)生持否定態(tài)度，危害結(jié)果的發(fā)生，是違背行為人意愿的。因此，行為人對避免危害結(jié)果往往采取積極的態(tài)度和措施，并且也有避免危害結(jié)果的客觀依據(jù)；而間接故意的行為人，對危害結(jié)果的發(fā)生持放任態(tài)度，即危害結(jié)果發(fā)生也罷，不發(fā)生也罷，都不在乎，甚至縱容危害結(jié)果的發(fā)生。因此，行為人對避免危害結(jié)果往往持消極的態(tài)度，并且沒有避免危害結(jié)果的措施和依據(jù)，或者純憑僥幸。36.參考答案：公示催告程序，是指人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，以公告的方法，告知并催促不明確的利害關(guān)系人在一定期限內(nèi)申報權(quán)利，到期無人申報權(quán)利的，根據(jù)申請人的申請依法作出除權(quán)判決的程序。37.參考答案：審判組織是指人民法院審理案件的內(nèi)部組織形式。人民法院審理案件的組織形式通常有二種：獨任制和合議制。人民法院的審判委員會是人民法院內(nèi)部的最高組織形式。38.參考答案：內(nèi)部證成：法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯地推導(dǎo)出來。它所處理的問題是，決定是否從它的前提中按照一定的推理規(guī)則推導(dǎo)出來，不對前提進(jìn)行證立。

外部證成：是對內(nèi)部證成所使用的各個前提的證成。法學(xué)中的外部證成一般用法的淵源和法律解釋規(guī)則的理論證成法律決定所依賴的前提。

類比推理屬于內(nèi)部證成，它是一種非演繹推理，運用類比的法律推理，具體是指：根據(jù)兩個或兩個以上事物在某些屬性上相同，從而推出它們在其他屬性上也相同。類比推理遵循三個必要步驟：(1)尋找判例；(2)案件事實上的相同點和不同點；(3)判斷相同點與不同點的重要程度。類比推理沒有對法律決定所依賴的前提予以證立，而是按照類比推理規(guī)則，從相關(guān)的前提中邏輯推導(dǎo)出法律決定，從這個意義上講，類比推理是內(nèi)部證成。

類比推理產(chǎn)生的原因在于規(guī)則普遍性以外的特例——潛在包含。只有當(dāng)規(guī)則出現(xiàn)這種特例時，類比推理才有了用武之地；這表明，類比推理只是法律推理的一個組成部分，而不是法律推理的典型類型。類比推理的核心在于規(guī)則目的而不在規(guī)則本身。39.參考答案：代理權(quán)的消滅，即代理權(quán)的終止，是指代理人失去代理被代理人為法律行為的資格。委托代理權(quán)消滅主要有以下五種情形：

(1)代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成。代理合同或授權(quán)委托書中一般都有載明代理期限的條款，期限一旦屆滿，代理權(quán)即喪失，代理關(guān)系便告終止。如果代理合同或授權(quán)委托書中沒有寫明代理期限，則無論委托人還是代理人均有權(quán)提出終止代理關(guān)系的要求。但提出時間與終止時間之間應(yīng)該有一個合理的期間，以便對方有所準(zhǔn)備。另外，在很多情況下，委托代理是委托人因某一具體的、特定的事項而設(shè)立的，代理人一旦完成了這一事項，其任務(wù)也就完成，代理權(quán)即消滅，代理關(guān)系即告終止。

(2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托。委托代理是以信任為基礎(chǔ)的，如果委托人在代理過程中基于某種原因?qū)Υ砣藛适Я诵湃危腥丝梢酝ㄖ砣巳∠?。例如，代理人不能勤勉盡責(zé)，泄露被代理人的商業(yè)秘密，不能完成委托人交給的特定任務(wù)，與第三人惡意串通損害委托人的利益，等等。取消委托是單方法律行為，無需征得代理人的同意即可發(fā)生效力。但如果代理合同中規(guī)定了代理期限，委托人要求提前解除合同，取消委托，則代理人可以提出抗辯，要求委托人賠償相應(yīng)的損失。當(dāng)然如果抗辯理由不能成立，則賠償要求也是不能實現(xiàn)的。

(3)代理人死亡。代理關(guān)系以信任為基礎(chǔ)，信任關(guān)系本質(zhì)上是一種人身關(guān)系，所以代理人的代理權(quán)也具有人身權(quán)的性質(zhì)，它與代理人的人身是不可分離的，既不能繼承，也不能轉(zhuǎn)讓。因此，作為代理人的自然人一旦死亡，代理權(quán)隨即終止，代理關(guān)系也就相應(yīng)地終止。需要特別指出的是，《民法通則》在規(guī)定委托代理終止的原因時，對法人的規(guī)定是相同的，即不論是委托人還是代理人，當(dāng)其作為法人終止時，都將引起委托關(guān)系的終止，而對自然人的規(guī)定卻是不同的，即只規(guī)定了當(dāng)代理人死亡時，代理關(guān)系終止，而沒有一概規(guī)定當(dāng)委托人死亡時，代理關(guān)系終止。這是考慮到實踐中的具體情況，如果規(guī)定委托人死亡即引起委托關(guān)系的終止，會導(dǎo)致一系列的不穩(wěn)定因素，不利于維護(hù)交易秩序和民事關(guān)系的正常進(jìn)行，也不利于保護(hù)代理人和第三人的合法權(quán)益。在實踐中，委托人死亡往往不能成為代理關(guān)系終止的原因?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第82條作了如下規(guī)定：“被代理人死亡后有下列情況之一的，委托代理人實施的代理行為有效：(一)代理人不知被代理人死亡的；(二)被代理人的繼承人均予承認(rèn)的；(三)被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權(quán)終止的；(四)在被代理人死亡前已經(jīng)進(jìn)行，而在被代理人死亡后為了被代理人繼承人的利益繼續(xù)完成的。”

(4)代理人喪失民事行為能力。民事行為能力是民事主體以自己的名義進(jìn)行民事活動，參加民事法律關(guān)系的資格。代理行為作為一種民事法律行為，同樣要求行為人即代理人具有相應(yīng)的民事行為能力。所以如果代理人喪失了民事行為能力，就喪失了以自己的名義進(jìn)行民事法律行為的資格，當(dāng)然不能從事代理活動，代理關(guān)系也就隨之終止，代理權(quán)喪失。

(5)作為被代理人或者代理人的法人終止。法人終止，同自然人死亡一樣，法人的權(quán)利能力和行為能力隨之消滅，作為委托人或者代理人的資格也隨之消滅。因此，當(dāng)委托關(guān)系中的任何一方當(dāng)事人為法人時，其法人資格的喪失就意味著代理關(guān)系的終止，代理權(quán)也隨之消滅。40.參考答案：剝奪政治權(quán)利是剝奪犯罪分子參加國家管理和政治活動的權(quán)利的刑罰方法。根據(jù)我國《刑法》第54條規(guī)定，剝奪政治權(quán)利是剝奪以下權(quán)利：選舉權(quán)和被選舉權(quán)；言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利；擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。41.參考答案：司法解釋是指由國家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中對具體應(yīng)用法律問題所作的解釋。我國的司法解釋分為審判解釋和檢察解釋。

共同解釋指并不是單獨由最高人民法院或最高人民檢察院作出的司法解釋，而是或者由最高人民法院與最高人民檢察院共同就法律適用問題作出司法解釋，或者由最高人民法院或最高人民檢察院聯(lián)合最高立法機(jī)關(guān)的下屬機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)作出關(guān)于如何具體應(yīng)用法律的解釋。42.參考答案：法律體系，又稱部門法體系，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)或原則將一國制定和認(rèn)可的現(xiàn)行全部法律規(guī)范劃分成若干的法律部門所形成的有機(jī)聯(lián)系的整體。

法律部門，亦稱部門法，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則對一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范進(jìn)行劃分所形成的同類法律規(guī)范的總稱。43.參考答案：約束性辯論原則的基本內(nèi)涵是：①直接決定法律效果發(fā)生或者消滅的必要事實必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，沒有在當(dāng)事人辯論中出現(xiàn)的事實不能作為法院裁判的依據(jù)；②當(dāng)事人一方提出的事實，對方當(dāng)事人無爭議的，人民法院應(yīng)將其作為裁判的依據(jù)；③人民法院對案件證據(jù)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的證據(jù)。

在理解約束性辯論原則時應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：①按照辯論原則的基本要求，人民法院在作出判決時，應(yīng)限于當(dāng)事人在訴訟請求中主張的范圍；②根據(jù)辯論原則的要求，人民法院只能按照當(dāng)事人在訴訟中指明的訴訟標(biāo)的進(jìn)行裁判，即法院裁判的訴訟標(biāo)的應(yīng)與當(dāng)事人主張的訴訟標(biāo)的具有同一性；③辯論原則要求法院裁判的依據(jù)來自于當(dāng)事人的主張，這其中包括當(dāng)事人向法院提出的證據(jù)線索；④辯論原則雖然使人民法院處于相對被動的地位，但并不是說人民法院完全沒有作為。44.參考答案：預(yù)告登記是指為保全一項以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的債權(quán)請求權(quán)而作的提前登記。預(yù)告登記的效力如下：

(1)預(yù)告登記具有排他性法律效力。預(yù)告登記是債權(quán)通過登記的方式記載下來并予以公示，具有排他性；

(2)預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，義務(wù)人處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力；

(3)預(yù)告登記具有追及效力，經(jīng)過