人格權侵害案件令權制度的困境與出路

人格權侵害案件令權制度的困境與出路

第997條。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）人格權部號增加了對第三方的侵犯禁令制度。為了有效回答相關的問題，我們需首先澄清禁令的性質，尤其是禁令與訴前行為保全、人身安全保護令等已有制度之間的關系。明確禁令的性質后，我們方能一以貫之地把握禁令的適用條件、法律效果等。一、侵犯人格權的禁令制度的性質(一)禁令請求權的法律性質《民法典》第997條規(guī)定的人格權侵害禁令制度是實體法上的制度還是程序法上的制度?全國人大常委會法制工作委員會的釋義書(以下簡稱法工委釋義書)認為，本條規(guī)定了申請人民法院責令行為人停止有關行為的實體法基礎，但法工委釋義書并未給出理由。然而，上述理解恐將面臨諸多難題。其一，禁令裁定只能以實體法為依據(jù)這一觀點與司法實踐不符。相反，法院在沒有實體法依據(jù)僅有程序法依據(jù)的情況下作出的裁定并不少見。比如，在我國實體法中，并沒有關于人格權行為保全的規(guī)定，僅《民事訴訟法》規(guī)定了行為保全的一般條款，而這并未阻礙法院根據(jù)訴訟法的規(guī)定認可人格權行為保全。其二，若禁令是人格權效力的體現(xiàn)，那么禁令制度由人格權的何種效力推導而來?對此，最可能的回答是，人格權作為絕對權所體現(xiàn)出的對世效力推導出了禁令制度。其三，以實體法上的請求權基礎解釋禁令，將面臨諸多理論抵牾。我們需回答禁令請求權與傳統(tǒng)理論上的停止侵害請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權之間的關系，即《民法典》第995條與第997條之間的關系。從對權利人的保護角度來看，禁令請求權與傳統(tǒng)請求權發(fā)揮著類似的功能。將二者并列，似有疊床架屋之嫌。為避免疊床架屋問題，一種可能的解釋是，禁令請求權的構成要件、法律后果等與傳統(tǒng)請求權的構成要件、法律后果等不同。若如此解釋，則需回答這一問題，即禁令請求權的構成要件和法律后果是什么?就構成要件而言，我們可從權利主體、義務主體、行使方式等方面進行考察。對民事實體法上的請求權來說，義務主體應是與申請人平等的行為人。然而，從《民法典》第997條的規(guī)定來看，申請人并非向行為人主張禁令，而是向法院申請禁令。這與請求權的一般原理不符，故不宜將《民法典》第997條解釋為請求權條款。為避免這一問題，一種解釋方案是，禁令請求權的義務主體仍是行為人，所謂向法院申請禁令，并不意味著法院是義務人，而是指申請人只能通過法院來行使禁令請求權。然而，此解釋仍與請求權的一般原理相悖。因為一般而言，請求權是權利人對義務人行使的，權利人并非只能通過法院來行使這一權利。就法律后果而言，行為人不遵守禁令會產(chǎn)生什么法律后果?若后果只是對權利人被擴大的損害承擔賠償責任，那么禁令請求權將與人格權侵害損害賠償請求權無異，似無必要同時規(guī)定二者。若后果是因“藐視法庭”被處以罰款、拘留等，則禁令的法律后果與民事實體法請求權的法律后果不符。據(jù)此，無論我們采何種解釋方案，禁令請求權都難以與請求權的一般原理相契合。其四，禁令是程序法上的訴前禁令綜上，應將禁令制度理解為程序法上的制度。(二)禁令不適用訴前行為保全既然禁令是程序法上的制度，那么需厘清，禁令與已被規(guī)定于程序法上的行為保全、人身安全保護令之間的關系。首先，禁令并不是行為保全在人格權領域的體現(xiàn)。石佳友教授認為，禁令制度“是我國《民事訴訟法》第100條、第101條規(guī)定的訴訟中和訴前的行為保全在人格權領域的具體適用”。禁令與訴前行為保全之間的關鍵差別在于，與后者相關的法律規(guī)定，權利人可以在“起訴前”依法向法院提出申請，而與前者相關的規(guī)定中沒有關于“起訴前”的表述。換言之，禁令不以申請人后續(xù)提起訴訟為前提，而訴前行為保全則需申請人后續(xù)提起訴訟，否則法院將解除訴前行為保全。因此，不能將禁令納入訴前行為保全中。那么能否將禁令作為訴前行為保全的“變種”,即作為一種不以起訴為前提的“訴前行為保全”呢?這種解釋方案恐難成立，因為保全措施的“保全”特點決定了申請人后續(xù)起訴的必要性。將不以后續(xù)起訴為前提的禁令納入訴前行為保全中，既會對訴前行為保全的一般理論造成沖擊，導致訴前行為保全理論內(nèi)部不協(xié)調(diào)，也易讓人對禁令產(chǎn)生誤解，以訴前行為保全的一般理念理解禁令。禁令也不同于訴中行為保全，也不應于訴中適用禁令。目前來看，實務界傾向于認可在訴中適用禁令。最高人民法院釋義書(以下簡稱最高院釋義書)認為，“《民法典》并未規(guī)定侵害人格權禁令的申請時間，從禁令的制度目的來看，應適當擴大，并可同時適用訴前禁令與訴中禁令”。綜上，不應將禁令理解為行為保全在人格權領域的體現(xiàn)。這也意味著，在訴訟前，申請人可以自行選擇申請禁令還是申請訴前行為保全。若法院駁回關于禁令的申請，申請人可再申請保全。然而，若保全申請被駁回，則一般情況下，申請人也很難成功申請禁令，因為禁令不以申請人后續(xù)提起訴訟為前提，而訴前行為保全有后續(xù)的訴訟來進一步保障保全的正確性。總體而言，禁令的適用條件高于訴前行為保全的適用條件。此外，在訴訟中，申請人只能申請訴中行為保全，無法申請禁令。其次，禁令并不是人身安全保護令在人格權領域的拓展。在程序法上，還存在著一個不以起訴為條件的制度，即人身安全保護令制度。因此，我們需要分辨清楚禁令與保護令。在學界，多數(shù)學者認為，禁令和保護令在性質上相同。比如，吳英姿教授認為，“我國《反家庭暴力法》上的人身安全保護令，是我國首個人格權禁令法律規(guī)定”。具體而言，其一，禁令與保護令在條文表述上有著明顯差異?！吨腥A人民共和國反家庭暴力法》(以下簡稱《反家庭暴力法》)第23條第1款規(guī)定：“當事人因遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實危險，向人民法院申請人身安全保護令的，人民法院應當受理?！痹摋l與《民法典》第997條在表述上明顯有別。若立法者有意將禁令作為保護令在人格權領域進行全面適用，那么他們理應采用相近的表述。然而，從《民法典》第997條的表述來看，立法者主要借鑒了《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)第72條等規(guī)定，借鑒了關于訴前行為保全的表述，并沒有借鑒《反家庭暴力法》上的表述。其二，從應然層面來看，立法者應對禁令與保護令作出不同的制度設計。對保護令而言，其正當性在于，即便法院在審查相關申請時沒有采用普通訴訟程序，錯誤裁判的可能性也很低。從實務來看，法院在審查關于人身安全保護令的申請時，往往要求申請人提供公安機關的在案證明、社區(qū)工作人員的證明、醫(yī)院醫(yī)療記錄、親友證詞等，而這些都有助于確保對事實的查明。同時，因為保護令的后果是禁止被申請人實施家庭暴力、騷擾、跟蹤、接觸申請人等行為，所以即便法院判斷錯誤，一般情況下，這些措施也不會對被申請人造成經(jīng)濟上的損失。在設計禁令制度時，立法者需要注意到，禁令與保護令之間存在明顯差別。禁令雖有助于及時保護受害人，但完全可能被濫用，被用作申請人去除自己的負面信息、干擾他人的正常活動乃至自我炒作等的手段。因此，在設計關于禁令的制度時，立法者需慎重權衡人格權保護與表達自由、市場競爭等諸多因素。同時，在缺少公安機關的在案證明等可靠證據(jù)的情況下，在申請人提供的證據(jù)是否真實、合法、充分這一問題上，對禁令申請的審查將變得更加復雜。據(jù)此，在設計禁令制度和保護令制度時，立法者應作出不同的安排。綜上，立法者應對禁令和保護令作出不同的制度設計，而且立法者也確實未參照保護令的制度安排來設計禁令制度，二者的條文表述差異巨大。因此，在解釋和適用禁令時，不應“照搬”關于保護令的規(guī)則。換言之，盡管就制度目的和體系邏輯而言，可以將禁令與保護令之間的關系理解為一般與特殊的關系，但保護令制度對禁令制度的參考價值有限。就適用而言，由于保護令的適用條件比禁令的適用條件寬松，故申請人一般會申請保護令。若法院駁回對保護令的申請，申請人將無權再申請禁令。再次，我們可通過對禁令制度與訴前行為保全制度、保護令制度的比較得出如下結論：禁令制度是一項無法被其他已經(jīng)存在的制度包含的獨立制度。那么，為何禁令制度能夠成為一項獨立的制度?為何會存在其他已經(jīng)存在的制度都無法有效滿足，只有禁令制度才能有效滿足的制度需求?人格權的特點使人們對預防性保護和及時救濟的需求特別強烈。從根本上說，提供預防性保護是人格的哲學(倫理)內(nèi)涵的要求，傳統(tǒng)上，民事主體若欲獲得司法救濟，需先經(jīng)過一定的法律程序。在程序法上，有訴訟程序和非訴程序(特別程序)兩種程序。非訴程序一般適用于當事人之間并無爭議的案件，不適用于人格權糾紛案件。訴訟程序又分為普通程序和簡易程序，后者適用于事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件。為確保法院查明案件事實和準確適用法律，無論是普通程序還是簡易程序，都需具備庭審舉證質證等環(huán)節(jié)，以保障當事人陳述意見的權利。即使當事人行使的是消除危險請求權，法院也需先通過普通或簡易程序，認定行為人有無潛在的侵害行為。程序上的保障有助于裁判的公正，但這是以犧牲效率為代價的。隨著科技的發(fā)展，這一代價正變得越來越高。比如，一旦發(fā)生網(wǎng)絡侵權，其損害后果將迅速蔓延且無法被徹底清除。為了更高效地應對網(wǎng)絡侵權等當代科技引發(fā)的問題，我國立法者很早就嘗試過設計一些側重于效率價值的制度，如通知制度，以滿足人們對及時獲得救濟的需求。相較于司法救濟，通知制度為權利人提供了更快捷、成本更低的救濟途徑。然而，該制度存在一個嚴重的設計缺陷，即該制度的有效運作依賴居中的網(wǎng)絡服務提供者能客觀公正地審查申請人的投訴，并及時采取措施。但事實上，網(wǎng)絡服務提供者往往無法做到客觀公正，因為他們自身也是糾紛中的利害關系人。在制度安排上，與普通訴訟程序相比，訴前行為保全制度也側重效率價值。在及時保護權利人方面，禁令與訴前行為保全旗鼓相當，但二者給當事人和法院帶來的成本負擔不同，訴前行為保全仍以當事人后續(xù)提起訴訟為前提。立法者因此需要對這一問題作出權衡和抉擇，即是通過訴前行為保全制度更好地確保裁判的公正價值，還是通過禁令制度更好地確保人格權保護的效率價值?立法者在抉擇之前，需考察和比較潛在糾紛的數(shù)量、當事人訴訟的成本、錯誤裁判禁令的概率和可能引發(fā)的后果的嚴重程度等因素?！睹穹ǖ洹穼钪贫鹊拇_立體現(xiàn)了立法者的這一預判：禁令制度節(jié)省的當事人訴累、司法資源等成本將高于錯誤裁判禁令造成的代價。據(jù)此，我們需要通過對禁令的適用條件和法律效果等的妥當解釋，盡可能地確保適用禁令的準確率，降低錯誤適用禁令的概率，在保障效率價值的同時，減少該制度可能帶來的負面影響。二、不希望禁令制度的適用范圍在展開對禁令制度的適用條件和法律效果等問題的分析前，需先明確《民法典》第997條的基本理念。毋庸置疑，禁令制度有利于對人格權的保護。然而，這并不意味著，我們只能以有利于申請人(未必是權利人)這一思路解釋《民法典》第997條。事實上，從立法過程來看，多個跡象表明，立法者并不希望禁令制度的適用范圍過于寬泛。比如，立法者曾在一審稿中將《民法典人格權編草案(室內(nèi)稿)》中的“人格權益”改為了“人格權”,而這使得相關法條的適用范圍被限制在了法律明確規(guī)定的具體人格權上。同時，立法者沒有采納有些地方提出的將“有證據(jù)證明”修改為“有初步證據(jù)證明”的建議，(一)由于法律地位的脆弱性1.．行為是否可適用禁令來保護財產(chǎn)利益如何判斷損害是否“難以彌補”?法工委釋義書認為，“不及時制止行為人正在實施或者即將實施侵害權利人的人格權的行為，則權利人的合法權益受到的損害具有不可逆性，難以通過其他方式予以彌補，事后的恢復已經(jīng)屬于不可能或者極為困難”。首先，僅侵害人格權上的財產(chǎn)利益的行為(如未經(jīng)權利人許可而將其聲音用于導航軟件、將其肖像用于產(chǎn)品包裝等行為)是否滿足“難以彌補”要件?王利明教授對此持否定意見，其認為，“行為人未經(jīng)權利人許可擅自利用其肖像，主要損害了權利人的財產(chǎn)利益，可以通過賠償財產(chǎn)損失的方式對權利人提供救濟，此時，一般不宜通過禁令制度解決糾紛”。其次，盡管原則上，僅侵害人格權上的財產(chǎn)利益的行為和侵害非自然人的行為不滿足“難以彌補”要件，但也存在例外。若侵害造成了難以計數(shù)的財產(chǎn)損失或較大的損害，那么也可認定，該行為滿足“難以彌補”要件。最后，若遭受侵害的是人格權上的精神利益，相關行為是否必然滿足“難以彌補”要件?若答案是肯定的，則需要為精神利益提供全覆蓋的保護。從彌補損害的可能性和司法資源的有效配置角度而言，這是不可取的。盡管在抽象意義上，我們無法衡量精神利益，也往往無法彌補精神利益遭受的損害，但是否所有精神利益受損的人都可申請禁令，需立法者考慮司法資源配置的情況而作出抉擇。立法者可借鑒我國在知識產(chǎn)權行為保全上的經(jīng)驗?！缎袨楸Ｈ?guī)定》第10條規(guī)定，若“被申請人的行為將會侵害申請人享有的商譽或者發(fā)表權、隱私權等人身性質的權利且造成無法挽回的損害”,那么法院可認定相關損害難以彌補?？梢?，“難以彌補”要件不僅要求受損的權利為“人身性質的權利”,還要求損害是“無法挽回的”。何為“無法挽回的損害”?最高人民法院的法官認為，“該情形主要是指金錢賠償無法彌補的情形”。2.對“情況緊急”的理解無論是在理論界還是在實務界，人們在談論“難以彌補的損害”時，往往會提及“情況緊急”。為澄清二者之間的關系，需考察二者產(chǎn)生的原因。從歷史來看，我國于1999年頒布的《海事訴訟特別程序法》第56條規(guī)定了海事強制令的條件，這是我國法律第一次提及“情況緊急”。然而，我國于2000年修正的《專利法》并未在訴前行為保全條款中提及“情況緊急”。關于知識產(chǎn)權的訴前行為保全的司法實踐已不再強調(diào)“情況緊急”,《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》也未在關于審查保全復議申請的規(guī)則中規(guī)定“情況緊急”條件。然而，2012年修訂的《民事訴訟法》在新增的訴前行為保全條款中加入了對“情況緊急”的表述。該法第101條規(guī)定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施?！彪S后，最高人民法院又以《行為保全規(guī)定》替代了之前關于專利權行為保全和商標權行為保全的司法解釋。該規(guī)定第6條列舉了屬于“情況緊急”的情形。然而，最高人民法院并未將“情況緊急”作為訴前行為保全的條件，而將其作為了法院需在48小時內(nèi)作出相關裁定的條件?！霸凇缎袨楸Ｈ?guī)定》的起草和調(diào)研過程中，各地法院普遍認為，對于很多訴前責令停止侵權的申請，無法在48小時內(nèi)完成審查并作出裁定。2012年修訂的民事訴訟法將情況緊急作為48小時審查時間要求的前提，解決了48小時的嚴格審查期限所帶來的問題。”在明確了“難以彌補”和“情況緊急”二者之間的關系后，我們應對禁令制度中的二者作相同的理解。理由在于，在關于“難以彌補的損害”的表述上，《民法典》第997條與《專利法》第72條基本完全一致。因此，就體系解釋而言，我們應對這兩條規(guī)定作相同的理解。詳言之，“情況緊急”并非申請禁令的條件之一，但法院應在情況緊急時盡快作出裁定。至于“盡快”的期限問題，可參考訴前行為保全制度和人身安全保護令制度，它們分別規(guī)定了48小時和24小時的期限。鑒于具體人格權類型多樣，相關案件在利益衡量等問題上差異較大，訴前保全制度中的48小時更有借鑒意義。若情況并不緊急，也可適當延長裁判期限，比如，人格權侵害禁令第一案審理了近一個月。在人格權領域，什么樣的情形符合“情況緊急”?最高院釋義書認為，“人格權禁令的適用，判斷其急迫性時可以參照《民事訴訟法》第101條證據(jù)保全規(guī)則中所規(guī)定的‘利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害’的判斷標準?？梢岳斫鉃?，如果不立即采取禁令措施，將會對申請人造成難以用金錢來彌補的損害，或者說造成的損失具有不可逆性，無法通過金錢賠償予以恢復原狀。實際上，對人格權侵害而言，一旦發(fā)生侵害行為，損害后果往往都難以恢復原狀……因此，該要件的認定標準應該適當放寬”。詳言之，判斷“情況緊急”與否時所考量的因素應包括以下幾項：其一，禁令能否完全避免損害結果的發(fā)生是主要考量因素。禁令的實施效果有兩種。一種效果是，禁令完全杜絕損害的發(fā)生。這多出現(xiàn)于行為人尚未實施但即將實施侵害行為的情形中，比如，行為人尚未公布他人的隱私。另一種效果是，禁令避免損害結果的進一步擴大。這多出現(xiàn)于行為人已經(jīng)實施侵害行為的情形中，比如，行為人公布了他人的隱私，受害人因此要求其刪除相關信息以停止侵害。前者防止損害從無到有(從0到1),故相關情形更有可能被認定為緊急情況。后者防止損害從有到多(從1到N),除非有其他因素加入，使得如不采取措施將使損害顯著擴大，否則似乎無需將相關情形認定為緊急情況。其二，可將人格權上的精神利益和財產(chǎn)利益作為考量情況緊急與否的因素，但不應將它們作為區(qū)分情況緊急與否的標準。理由在于，知識產(chǎn)權行為保全制度也要求“情況緊急”,而這一要求主要指向侵害財產(chǎn)利益的情形?？梢姡瑑H侵害財產(chǎn)利益也完全可能滿足“情況緊急”要件。當然，侵害精神利益更可能滿足“情況緊急”要件。其三，也可將人格權的具體類型作為考量因素。比如，可將人格權分為物質性人格權和精神性人格權，前者主要指生命權、身體權、健康權等，后者包括名譽權、榮譽權、隱私權等。相較而言，對主體來說，前者更具基礎意義，受侵害后彌補的難度也往往更高，因此，當受侵害的是物質性人格權時，相關情形更可能被認定為緊急情況。(二)已作出情形的情形學界在分析“違法”行為這一條件時，多強調(diào)禁令既適用于加害行為已作出的情形，也適用于加害行為尚未作出的情形。這已是共識，無需多言。此處關注的是《民法典》第997條規(guī)定的“違法行為”中的“違法”二字，即違法性要件。1.違法性要件的規(guī)定目前，多數(shù)意見認為，不應將侵害行為具有“違法性”作為適用禁令的前提。比如，程嘯教授認為，“未來在適用人格權禁令程序中，應當將《民法典》第997條關于違法行為的表述僅僅看作是一個提示性的規(guī)定，即‘違法行為’一詞提示了法院在審查當事人的申請時應當考慮被申請人是否存在阻卻違法性的事由”。是否應將違法性要件納入我國的侵權責任構成要件，我國的實在法是否規(guī)定了違法性要件，是學界長期爭論的問題。張新寶教授等主張確立違法性要件。在此背景下，將違法性要件納入禁令制度，有助于其發(fā)揮限制禁令適用的功能，因為禁令的適用條件不包括過錯要件。詳言之，理論界與實務界都主張，禁令不以過錯為要件。該主張的依據(jù)是，禁令以制止侵害或消除侵害之可能為目標，并不以損害賠償為目標，故無論行為人是否有過錯，其都應停止有關行為，以保護申請人的合法權益。2.禁令制度僅適用于具體人格權在違法性理論的發(fā)展史上，主要有“結果不法說”和“行為不法說”兩種判斷行為有無違法性的理論。我國尚未對應采何種理論達成共識。其一，與侵權違法性理論不同，在禁令制度中，“違法性”中的“法”應僅指向法律明文規(guī)定的具體人格權，不涉及未被法律明文化的人格利益?！睹穹ǖ洹返?97條適用于侵害“人格權”的違法行為。同時，從《民法典》的立法過程來看，《民法典人格權編草案(室內(nèi)稿)》曾規(guī)定“人格權益”,之后立法者才將其改為了“人格權”,即“人格權”是立法者有意作出的表述。據(jù)此，我們宜認為，禁令制度僅適用于具體人格權。由于禁令制度具有特殊性，法院可不經(jīng)過訴訟程序便責令被申請人作出相應行為，故需從嚴把握該制度的適用條件。其二，應將法院審查禁令申請時作的利益衡量納入對行為是否滿足違法性要件的判斷中。法院在作出禁令前，是否需要衡量當事人雙方的利益，甚至考慮公共利益?在禁令的一般理論中，需衡量的問題主要有，否定禁令時申請人遭受的損害是否大于肯定禁令時被申請人遭受的損失，公共利益是否會因法院作出禁令受影響等。(三)禁令制度的證明標準應如何判斷禁令申請是否“有證據(jù)證明”?民事訴訟的證明標準本身便是一個理論界長期爭議、實務界莫衷一是的話題，客觀真實說、蓋然性說(這里的“蓋然性”包括低蓋然性、較高的蓋然性和高度蓋然性)、優(yōu)勢證據(jù)說、內(nèi)心確信說等學說都能或多或少地從我國的規(guī)范性文件中找到某些實在法依據(jù)。本文無意分析哪一學說最佳。為對禁令制度的證明標準展開有效探討，此處以在學界較有說服力且有最新實在法依據(jù)(《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第108條第1款)的蓋然性說為論證前提。這一學說認為，在民事普通訴訟中，如果所舉事項能夠達到高度蓋然性(可用數(shù)字表達為約75%),那么法官可將其作為案件事實予以認定。禁令制度的證明標準應低于民事普通訴訟程序的證明標準嗎?就理論推演而言，禁令制度的證明標準似應低于普通訴訟中的證明標準，相關理由眾多，比如，法院在審理禁令申請時并不會完全遵循對席審理和辯論原則，審理禁令申請的期限較短，采用與普通訴訟中的證明標準相同的證明標準將不利于對權利人的保護等。上述觀點或許能夠在理論推演上成立，卻忽略了能否得到實在法支持這一問題?，F(xiàn)實恰恰是，從《民法典》第997條的規(guī)定來看，禁令制度的證明標準似與普通訴訟中的證明標準相同。證明標準不同，我國立法上的表述也不同。在證明標準較低時，我國立法多采“初步證據(jù)”的表述，如《民法典》第1195條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第284條等的表述。據(jù)此，既然《民法典》第997條采用了“有證據(jù)證明”的表述，我們應認為，立法者并未在禁令制度上降低證明標準。此外，從文字表達上看，《民法典》第997條專門強調(diào)，民事主體要“有證據(jù)證明”,這也表明，立法者對相關證據(jù)的要求較高。然而，這樣的解釋會面臨理論上的和實務上的難題。理論方面的難題在于，禁令針對的是損害“難以彌補”的情形，且有時“情況緊急”,若禁令制度的證明標準與訴訟中的證明標準相當，這樣規(guī)定是否有悖于禁令制度的規(guī)范目的，是否會導致無法及時阻止損害的發(fā)生?對此，回應有三。首先，并不是只能通過降低證明標準的方式“及時”阻止損害的發(fā)生，相反，應主要通過加快程序進程和對法院提出更短的裁判期限要求來實現(xiàn)這一目的。其次，以加強對權利人的保護為由降低證明標準，這一做法以申請人確實是“權利人”,而非錯誤的乃至惡意的申請人為前提。然而，“應始終意識到，初步禁令可能會在訴訟案件被完整審理后被證明是錯誤的”。真正的難題來自實務操作，即可否要求禁令裁判中對案件事實的查明達至普通訴訟中的高度蓋然性程度?禁令制度的程序安排不同于普通訴訟中的程序安排，并不完全遵循對席審理與辯論原則，在兩造參與不均的情況下，法官對案件事實的審查自然會受限。此外，禁令申請的審理期限較短，期限的長短也會在一定程度上影響對事實的查明。程序簡化和期限縮短是禁令制度的規(guī)范目的的內(nèi)在要求，我們無法對其進行調(diào)整，故我們無法在實務中要求禁令制度的證明標準達到普通訴訟中的高度蓋然性標準。可見，禁令制度的證明標準客觀上只能低于普通訴訟中的證明標準。這并非理論上的最佳選擇，而是現(xiàn)實中的無奈之舉。據(jù)此，只能對“有證據(jù)證明”作廣義解釋，即這里的證明標準不僅包括高度蓋然性，也包括較高蓋然性，而《民法典》第997條中的“有證據(jù)證明”指向較高蓋然性。事實上，從關于知識產(chǎn)權訴前行為保全的司法實踐的發(fā)展歷程來看，這一解釋方案可能是一種“必然”選擇。在《專利法》第72條等關于訴前行為保全的條文中，存在著“有證據(jù)證明”等表述，這種表述“顯然將證明標準指向了高度蓋然性”。禁令制度中的較高蓋然性究竟有多高?就此，我們只能給出定性的比較，難以給出定量的論斷。基本的判斷是，禁令制度的證明標準應高于或者至少不低于人身安全保護令制度的證明標準，也應高于訴前行為保全制度的證明標準，只略低于普通訴訟中的證明標準。其一，禁令制度的證明標準不應低于保護令制度的證明標準，并應高于訴前行為保全制度的證明標準。保護令涉及對生命權、健康權等物質性人格權的保護，此類人格權在具體人格權類型中處于較重要的地位，應為它們設立較高的保護標準。相較而言，申請人申請禁令時，相關事實往往更加復雜，法院常常需考量更多的因素，且一旦裁判錯誤，被申請人很可能會遭受更大的損害。因此，禁令制度的證明標準應高于或至少不低于保護令制度的證明標準。訴前行為保全以申請人后續(xù)起訴為前提，對事實的認定有最終裁判作保障，而禁令申請人獲得禁令后無須起訴，故應更謹慎地審查禁令申請。其二，保護令制度的證明標準和行為保全制度的證明標準都低于但接近普通訴訟中的證明標準，故禁令制度的證明標準只能略低于普通訴訟中的證明標準。我國的規(guī)范性文件并未對保護令制度的證明標準作出規(guī)定。就實踐而言，保護令制度的證明標準低于普通訴訟中的證明標準。比如，在審理對保護令的申請時，法院可能會認定被申請人的行為構成家庭暴力而支持申請，但針對同一事實，在離婚訴訟中，法院可能不會認定該行為構成家庭暴力，進而不支持原告基于家庭暴力主張的損害賠償。雖然在法律規(guī)定中，行為保全制度的證明標準低于普通訴訟中的證明標準(如《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第86條第2款),但在實務中，法官多從嚴把握行為保全制度的證明標準，司法對這一問題的態(tài)度可見于最高人民法院頒布的《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》第14條。其三，從比較法上看，在禁令制度中規(guī)定較高的證明標準與比較法上的經(jīng)驗一致。德國法中并無人格權侵害禁令制度，我們可參考其訴前行為保全制度的證明標準。對此，德國法只要求證明達到優(yōu)勢蓋然性(超過50%)標準。上文是在一般意義上探討禁令制度的證明標準的。在具體案件中，法院還需根據(jù)具體案情和當事人的訴請等作一定程度的調(diào)整。影響證明標準嚴格程度的因素至少有三個。一是涉及的具體人格權的類型?！皩ι?、身體、健康、自由(如綁架)的侵害之虞應從寬認定。對名譽、隱私(包括姓名、肖像)等的侵害，多涉及言論自由，事先干預應更審慎，請求人須證明具體侵害危險性，使法院獲得確信?！碑斎?，盡管本文主張，禁令制度應設置較高的證明標準，但在實務中，不可避免地會出現(xiàn)禁令裁定錯誤，故應為被申請人提供救濟途徑。對此，可參考復議的一般原理和關于保護令的規(guī)則，賦予被申請人向作出裁定的人民法院申請復議的權利。當然，被申請人也可不經(jīng)復議，直接就相關人格權糾紛提起訴訟，以確認自己的權利或主張賠償。最后，在證明標準問題上，還有一種常見的思路，即考量申請人未來勝訴的可能性。(四)申請人為自然人時的擔保申請禁令時，申請人是否需要提供擔保?最高院釋義書認為，申請人應提供擔保。對于申請人是否應提供擔保這一問題，我國司法實踐中存在兩種不同的做法。在訴前行為保全制度中，申請人需提供擔保。相反，在人身安全保護令制度中，申請人不需要提供擔保。我們應主要比照哪一制度設計禁令制度呢?對此，需回到擔保的規(guī)范目的來考慮。保全制度和強制令制度要求申請人提供擔保，因為它們有著相同的規(guī)范目的，即確保在發(fā)生錯誤時，受害人能有效地獲得賠償，反過來，這也能促使申請人謹慎行事，減少錯誤的發(fā)生。據(jù)此，在一般情況下，應要求申請人提供擔保。保護令制度一反常態(tài)地不要求擔保，這與該制度的兩個特點密切相關，即保護令出現(xiàn)錯誤的概率低且犯錯造成的損害后果較小。對禁令制度而言，申請人是否需提供擔保同樣取決于法院犯錯的概率的高低和犯錯造成的損害后果的大小。鑒于禁令的適用條件復雜及錯誤的禁令往往會造成一定的損害，原則上，應要求申請人提供擔保。尤其是當申請人是非自然人時，禁令申請往往涉及公眾監(jiān)督、市場競爭等，應一概要求申請人提供擔保。申請人為自然人時，原則上，也應要求其提供擔保，除非法院認為，案件事實較清楚且即便裁判錯誤也不會給被申請人造成明顯的損害。還有一個問題，即如何確定擔保金額?要求申請禁令的人提供擔保是為了防止申請錯誤使被申請人遭受損害，擔保的金額應服務于這一目的。我國并未明確規(guī)定計算損害賠償金額時需考量的因素，需要法官酌定此時需考量哪些因素。我們可參考法官面對人格權益侵權案件時應作的考量，即法官需綜合考量行為人和受害人的職業(yè)、行為影響的范圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、后果等因素。我們亦可參考我國在訴前行為保全中設立擔保金額的經(jīng)驗。法院作出禁令后，若當事人未提出異議，則擔?？稍谝欢ㄆ谙藓笞詣咏獬Ｔ撈谙薜拈L度并不取決于禁令有效期的長短，取決于應給予被申請人多長時間的異議期。我國可參考海事強制令上的經(jīng)驗，即被申請人只能在法院發(fā)布海事強制令后的15日內(nèi)提出異議。我國亦可在禁令制度中規(guī)定，法院可在禁令被送達至被申請人之日起15日后，基于申請人的請求解除擔保。三、．已發(fā)布信息的行為根據(jù)《民法典》第997條，禁令的主要法律效果是，使行為人停止有關行為。此處的“停止”既包括不(再)實施有關行為(比如停止發(fā)布誹謗信息),也包括對已實施的行為采取補救措施(比如刪除已發(fā)布的信息)。若行為人未遵守禁令，則應對其適用《民事訴訟法》第111條規(guī)定的關于違反法院裁定的一般規(guī)則，即“法院可根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。本文將對兩個可能發(fā)生爭議的問題展開討論，即禁令的期限和錯誤申請禁令的后果。(一)．加害的目的及期限禁令是否有期限限制?最高院釋義書認為，“禁令是一種臨時性救濟措施?！洳⒉荒芙K局性地確定當事人之間的權利義務關系”。據(jù)此，“申請禁令后，如果申請人不在法定期間內(nèi)提起訴訟，則應當導致禁令失效”。從體系解釋上看，禁令有期限限制更可取，理由在于：其一，禁令期限屆滿后，行為人固然可能再次實施加害行為，但申請人更應以提起普通訴訟的方式終局性地解決加害，不應通過禁令實現(xiàn)這一目的。其二，人身安全保護令有期限限制，舉重以明輕，人格權侵害禁令更應有期限。禁令的期限應為多長時間?首先，法律不宜給出一個固定的期限，因為不同類型的人格權彼此差異較大，且實踐中案情多樣，固定的期限無法有效回應現(xiàn)實的需求。其次，該期限的長度應由法院根據(jù)具體案情在裁定中明確。以保護令期限為例，盡管多數(shù)法院裁定了六個月的保護令期限，但也有法院根據(jù)案情裁定了三個月乃至一個月的保護令期限。禁令制度可參考這一經(jīng)驗。再次，影響禁令期限長短的因素包括被侵害的人格權的類型(物質性人格權或精神性人格權)、被侵害的人格權的屬性(涉及精神利益或涉及財產(chǎn)利益)、主體類型(自然人或非自然人)、所涉的請求等。一般而言，裁定行為人不得實施相關行為(比如不得發(fā)表相關文章)的期限時，應比裁定行為人停止實施相關行為(比如刪除已發(fā)表的文章)的期限時更謹慎，因為前者所限制的行為的邊界往往較為模糊，相關禁令對行為自由的限制更大。最后，保護令期限一般不超過六個月，舉重以明輕，禁令的有效期亦可以六個月為限。申請人若需要更長的期限，可在禁令到期前申請延長，或直接提起訴訟，以終局性地解決問題。(二)我國的立法和司法裁判關于錯誤通知人的歸責問題若禁令裁定錯誤使被申請人遭受了損害，申請人應如何承擔責任?提出錯誤申請的人應承擔過錯責任還是無過錯責任?立法者回避了這些問題。法工委的釋義書認為，“如果權利人的申請有錯誤，導致行為人的損失，行為人可依法請求權利人承擔侵權責任”。為解決如何對提出錯誤申請的人進行歸責這一問題，我們可先考察知識產(chǎn)權訴前行為保全制度、網(wǎng)絡侵權中的通知制度和海事強制令制度等積累的經(jīng)驗。知識產(chǎn)權訴前行為保全制度在這一問題上采用了無過錯責任原則。“《行為保全規(guī)定》第16條對民事訴訟法第一百零五條規(guī)定的‘申請有錯誤’進行了解釋。其中，前3項是具體情形，采用了客觀歸責原則，不考慮申請人的主觀過錯，第(4)項是兜底規(guī)定，當然也應當遵循同樣原則?！遍L期以來，在應如何對網(wǎng)絡侵權中的錯誤通知人進行歸責這一問題上，我國似也存在著立法和司法裁判脫節(jié)的現(xiàn)象。就立法而言，《電子商務法》第42條第3款第1句、《民法典》第1195條第3款似乎均規(guī)定了無過錯責任原則。然而，在司法裁判中，法院多對錯誤通知人適用過錯責任原則。比如，在飛科案中，法院在認定錯誤通知人飛科公司的責任時認為，“判定飛科公司是否構成侵權的關鍵是判斷飛科公司發(fā)起涉案投訴行為主觀上是否存在過錯”。最后，法院援引了《侵權責任法》第6條等判決飛科公司承擔賠償責任。綜上，在如何對錯誤申請禁令者進行歸責這一問題上，存在著適用無過錯責任原則和適用過錯責任原則兩種觀點，二者都有一定的依據(jù)。就侵權責任的一般原理而言，應適用過錯責任原則，但讓“無辜”的被申請人承受申請錯誤造成的損害，亦難謂妥當。從比較法來看，美國