私募基金公司發(fā)起設立產(chǎn)業(yè)基金合規(guī)意見書-債權(quán)投資

關(guān)于發(fā)起設立XXXXXXXXXXXXXXXXX城區(qū)產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金的法律意見書法律意見書XXXX有限公司法務部二零一七年十一月關(guān)于發(fā)起設立XXXX產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金的法律意見書 XXXXX字（2017）03號根據(jù)戰(zhàn)略投資部提供的《XXXX產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金發(fā)起設立方案》（以下稱“方案”）及其介紹的相關(guān)情況，法務部結(jié)合我國《合伙企業(yè)法》《公司法》《擔保法》及私募投資基金相關(guān)法律法規(guī)，就XX有限公司（以下稱“XXXX公司”）發(fā)起設立XXXX產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金（以下稱“本基金”）相關(guān)事宜，提出以下法律意見，供公司參考。一、基金的募集（一）關(guān)于投資者主體資格的分析1、投資者對外投資資格根據(jù)方案顯示，本基金的投資者為XXXX投資有限公司、XXXX電子商務有限公司、XXXX創(chuàng)業(yè)服務中心三家。經(jīng)查詢工商信息系統(tǒng)，前兩家為公司制企業(yè)，最后一家為全民所有制企業(yè)。根據(jù)《公司法》《全民所有制企業(yè)法》的規(guī)定，公司和全民所有制企業(yè)均有對外投資的權(quán)利。符合私募投資基金的相關(guān)法律規(guī)定。2、投資者是否屬于合格投資者（1）是否屬于合格投資者根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十二條的規(guī)定：“私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標準的單位和個人：（一）凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位；（二）金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，作為單位普通合格投資者需同時滿足兩個條件：第一，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元；第二，凈資產(chǎn)不低于1000萬元。經(jīng)與戰(zhàn)略投資部溝通，本基金的三位投資者擬出資額分別為4000萬元、3000萬元、2999萬元，均超過100萬元。但戰(zhàn)略投資部未提供三位投資者的資產(chǎn)報表或其他證明，無法判斷其凈資產(chǎn)是否符合法律規(guī)定。建議：取得三位投資者的財務報表或其他證明，判斷其是否屬于合格投資者。根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十三條的規(guī)定：“下列投資者視為合格投資者：…（三）投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員；”根據(jù)前述法律規(guī)定，XXXX公司是在基金業(yè)協(xié)會登記的基金管理人，出資不受金額的限制，屬于特殊的合格投資者。（2）投資者適當性管理根據(jù)《證券期貨投資者適當性管理辦法》《基金募集機構(gòu)投資者適當性管理實施指引（試行）》的規(guī)定，基金管理人應當基于投資者的不同風險承受能力以及產(chǎn)品或者服務的不同風險等級等要素，提出明確的適當性匹配意見，進行投資者適當性管理。建議：XXXX公司應該依照前述法律規(guī)定，對投資者和產(chǎn)品進行適當性匹配管理。（二）關(guān)于投資者資金來源的分析《私募投資基金募集行為管理辦法》第九條規(guī)定“任何機構(gòu)和個人不得為規(guī)避合格投資者標準，募集以私募基金份額或其收益權(quán)為投資標的的金融產(chǎn)品，或者將私募基金份額或其收益權(quán)進行非法拆分轉(zhuǎn)讓，變相突破合格投資者標準。募集機構(gòu)應當確保投資者已知悉私募基金轉(zhuǎn)讓的條件。投資者應當以書面方式承諾其為自己購買私募基金，任何機構(gòu)和個人不得以非法拆分轉(zhuǎn)讓為目的購買私募基金?！薄端侥纪顿Y基金募集行為管理辦法》第六條規(guī)定“募集機構(gòu)應當恪盡職守、誠實信用、謹慎勤勉，防范利益沖突，履行說明義務、反洗錢義務等相關(guān)義務，承擔特定對象確定、投資者適當性審查、私募基金推介及合格投資者確認等相關(guān)責任?！备鶕?jù)上述規(guī)定，基金管理人需對投資資金來源進行穿透審查。據(jù)投資部門介紹，本基金的投資者的全部投資來源為自有資金，兩個投資者均為最終投資者，不存在匯集其他投資者資金用于投資的情況。建議：審查資金來源，要求投資者出具《承諾函》，對自有資金投資問題、基金份額或其收益權(quán)禁止非法拆分轉(zhuǎn)讓等問題進行確認和承諾。（三）關(guān)于基金募集方式的分析《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱私募投資基金，是指在中華人民共和國境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金?！钡谑臈l規(guī)定：“私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介?！钡谑鍡l規(guī)定：“私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益?！狈桨革@示：本基金采用自行募集的募集方式。經(jīng)查閱相應資料文件和與募集人員溝通，基金在募集過程中采用了定向私募的方式，經(jīng)過多輪協(xié)商談判確定了本基金的投資者。本基金在募集過程中采用了私募形式且沒有向不特定投資者募集、承諾本金不受損失等非法行為。募集行為符合法律規(guī)定。（四）關(guān)于基金組織形式的分析方案顯示：本基金采用的是有限合伙制的組織形式。我國現(xiàn)行法律法規(guī)對基金及其管理公司的組織形式無明確的強制性要求?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二條規(guī)定：…“非公開募集資金，以進行投資活動為目的設立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運作適用本辦法?！备鶕?jù)前述法律規(guī)定，本基金的組織形式符合法律規(guī)定。《合伙企業(yè)法》第六十一條規(guī)定：“有限合伙企業(yè)由二個以上五十個以下合伙人設立；但是，法律另有規(guī)定的除外。有限合伙企業(yè)至少應當有一個普通合伙人。”方案顯示：在本基金中，有限合伙人為三人，普通合伙人為一人，均以貨幣出資，符合法律規(guī)定。（五）關(guān)于基金在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案的分析1、本基金應按照相關(guān)法律規(guī)定募集完畢后向基金業(yè)協(xié)會備案?！端侥纪顿Y基金管理人登記和基金備案辦法》第十一條規(guī)定：“私募基金管理人應當在私募基金募集完畢后20個工作日內(nèi)，通過私募基金登記備案系統(tǒng)進行備案，并根據(jù)私募基金的主要投資方向注明基金類別，如實填報基金名稱、資本規(guī)模、投資者、基金合同等基本信息?！北净鹗怯苫鸸芾砣税l(fā)起成立，主要以投資為目的。應按照上述法律規(guī)定，在募集完成后向基金業(yè)協(xié)會完成基金的備案。2、本基金“委托貸款”的投資方式符合基金業(yè)協(xié)會的備案要求?；饦I(yè)協(xié)會“資產(chǎn)管理業(yè)務綜合報送平臺”基金產(chǎn)品備案系統(tǒng)中“合同信息”一欄顯示，基金的投資范圍可以為“委托貸款”。因此，本基金可以在基金業(yè)協(xié)會進行備案。二、基金的投資（一）委托貸款投資方式的分析中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》第七條規(guī)定：“委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人(即受托人)根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款，貸款人(受托人)只收取手續(xù)費，不承擔貸款風險?！备鶕?jù)前述法律規(guī)定，本基金委托貸款的投資形式符合法律規(guī)定。建議：因為在委托貸款形式中，金融機構(gòu)作為名義貸款人只承擔名義借款的義務，借款的實質(zhì)風險仍由基金承擔。而根據(jù)相應法律規(guī)定，一旦出現(xiàn)借款人逾期的情況，金融機構(gòu)應首先采取相應法律措施以實現(xiàn)債權(quán)。所以，在項目操作過程當中，應慎重選擇受托金融機構(gòu)，并對其協(xié)助追償?shù)认嚓P(guān)事宜在合同中進行明確約定，以盡可能地降低后續(xù)操作風險。（二）基金擔保措施分析本基金委托貸款的擔保措施為XXXX有限公司（以下稱“擔保公司”）提供保證擔保。如發(fā)生逾期，擔保公司以以物抵債方式取得的土地使用權(quán)向基金代償以解除保證責任。《物權(quán)法》《民事訴訟法》分別規(guī)定了協(xié)商和司法拍賣兩種形式的以物抵債形式。前述操作分別保證了基金和擔保公司的權(quán)益，符合法律規(guī)定，方案可行。建議：關(guān)于擔保公司同基金的以物抵債約定，應做好相應合同安排。（三）擔保公司反擔保措施分析本基金委托貸款的擔保措施為擔保公司提供保證擔保。主要反擔保措施為借款人用土地使用權(quán)作為反擔保物，相關(guān)權(quán)屬證明下發(fā)后再行辦理抵押登記手續(xù)。該過程中存在企業(yè)在取得權(quán)屬證明后不辦理抵押登記的風險。擔保公司《擔保管理辦法》第八條“反擔保措施”第1款的規(guī)定：“擔保申請人必須向擔保公司提供反擔保措施。反擔保措施的種類包括保證金、反擔保質(zhì)押、反擔保抵押、反擔保保證、信用反擔保等。擔保公司可根據(jù)擔保申請人的實際情況確定一種或幾種反擔保措施?！备鶕?jù)前述規(guī)定，擔保公司提供擔保必須有相應反擔保措施。反擔保抵押應以辦理了抵押登記手續(xù)為準。所以，在借款人未辦理抵押登記之前，不能視為其提供了反擔保抵押。建議：（1）同XXXX管委會（以下稱“開發(fā)區(qū)管委會”）簽署相應協(xié)議，約定其督促、保證抵押登記及時辦理。（2）應要求借款人提供除土地使用權(quán)抵押反擔保措施之外的其他反擔保措施。三、基金的管理1、基金的日常經(jīng)營決策管理本基金的決策管理采用了“合伙人大會+投資決策委員會”的模式。XXXX公司作為基金的執(zhí)行事務合伙人，同時也是基金的管理人。符合《合伙企業(yè)法》和私募投資基金的相關(guān)法律規(guī)定。2、基金的合規(guī)管理《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法》第十九條規(guī)定：“私募基金管理人應當在每月結(jié)束之日起5個工作日內(nèi)，更新所管理的私募證券投資基金相關(guān)信息，包括基金規(guī)模、單位凈值、投資者數(shù)量等。”第二十條規(guī)定：“私募基金管理人應當在每季度結(jié)束之日起10個工作日內(nèi)，更新所管理的私募股權(quán)投資基金等非證券類私募基金的相關(guān)信息，包括認繳規(guī)模、實繳規(guī)模、投資者數(shù)量、主要投資方向等?！薄端侥纪顿Y基金信息披露管理辦法》第五條規(guī)定“私募基金管理人應當按照規(guī)定通過中國基金業(yè)協(xié)會指定的私募基金信息披露備份平臺報送信息。私募基金管理人過往業(yè)績以及私募基金運行情況將以私募基金管理人向私募基金信息披露備份平臺報送的數(shù)據(jù)為準?！钡诹鶙l“投資者可以登錄中國基金業(yè)協(xié)會指定的私募基金信息披露備份平臺進行信息查詢?！备鶕?jù)前述法律規(guī)定，XXXX公司作為基金的管理人應當按照法律規(guī)定履行信息披露和報送的義務。四、基金的退出本基金的退出方式為以借款人自有資金和開發(fā)區(qū)管委會的相應政策補貼作為委托貸款的償還來源。就開發(fā)區(qū)管委會的補貼政策分析如下：（一）享受補貼的條件XXXX管委會印發(fā)的《XXXX招商引資優(yōu)惠政策》）（XXXX19號，以下稱“優(yōu)惠政策”）對適用補貼的范圍進行了規(guī)定，享受補貼的企業(yè)或工業(yè)項目需主要同時滿足以下三個條件:第一，新設立（以工商登記為準，下同）的固定資產(chǎn)投資（不含用地成本，下同）在1000萬美元（外資項目）或1億元人民幣（內(nèi)資項目）（含）以上的工業(yè)項目或?qū)^(qū)級財力貢獻（不含土地使用稅，下同）達到100萬元人民幣（含）以上的總部企業(yè)。第二，對于工業(yè)項目或總部企業(yè)：工商注冊地、稅務征管關(guān)系及統(tǒng)計關(guān)系在XXXX（以下簡稱“本區(qū)”）范圍內(nèi)，有健全的財務制度、具有獨立法人資格、實行獨立核算，且承諾10年內(nèi)不遷離本區(qū)、不改變在本區(qū)的納稅義務、不減少注冊資本。第三，工業(yè)項目還應達到“兩符合”、“兩具有”和“四個有利于”的要求：即符合國家產(chǎn)業(yè)政策、符合本區(qū)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃；具有一定產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)、具有較好的效益和前景；有利于促進科技創(chuàng)新、有利于促進產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級、有利于促進城鄉(xiāng)居民就業(yè)、有利于促進經(jīng)濟社會發(fā)展。（二）享受補貼的標準優(yōu)惠政策第三條規(guī)定：“固定資產(chǎn)投資在1000萬美元（外資項目）或1億元人民幣（內(nèi)資項目）（含）以上的工業(yè)項目，綜合考慮項目的投資額度、科技含量、納稅貢獻、產(chǎn)業(yè)帶動能力等情況，可相應給予項目廠區(qū)紅線以內(nèi)基