浙江企業(yè)面對境外仲裁的退與進-寧波對外經(jīng)濟貿(mào)易企業(yè)協(xié)會

PAGEPAGE4寧波外貿(mào)企業(yè)應對國際商務仲裁的分析報告浙江之海律師事務所袁斌最近幾年，受金融危機以及國際原料市場價格劇烈波動的影響，寧波企業(yè)面對的涉外糾紛呈快速增多趨勢。2009年中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會接受仲裁案件有1500多起，其中近1000起是涉外仲裁，據(jù)不完全統(tǒng)計，申請仲裁的企業(yè)有浙江背景的至少占了30%。本文以事務所代表中外客戶經(jīng)辦或參與過的若干起境外仲裁或者境外仲裁裁決在中國執(zhí)行的案例為樣本，旨在通過分析寧波企業(yè)在參與境外仲裁實體程序的表現(xiàn)以及在阻擊境外仲裁裁決在境內(nèi)承認和執(zhí)行時呈現(xiàn)出的特點，就寧波企業(yè)在海洋經(jīng)濟大背景下如何建立和完善境外仲裁應訴機制提出法律建議。經(jīng)辦案例梳理外方vs.中方案由仲裁機構(gòu)仲裁結(jié)果中方聘請律師情況在中國法院承認和執(zhí)行情況1瑞士德高鋼鐵公司vs.寧波市×××進出口有限公司國際貨物買賣合同糾紛國際商會外方索賠幾乎全部支持沒寧波中級法院已承認和執(zhí)行2瑞士德高鋼鐵公司vs.××寧波對外貿(mào)易股份有限公司國際貨物買賣合同糾紛國際商會外方索賠幾乎全部支持中國律師寧波中級法院已承認和執(zhí)行3瑞士阿爾特多夫vs.寧波××集團進出口股份有限公司國際貨物買賣合同糾紛國際商會外方索賠幾乎全部支持公司商務顧問寧波中級法院已承認和執(zhí)行4瑞士ADDAXBVvs.××寧波對外貿(mào)易股份有限公司國際貨物買賣合同糾紛香港國際仲裁中心外方索賠幾乎全部支持公司商務顧問寧波中級法院已承認，在執(zhí)行中上述案例呈現(xiàn)出以下基本特征：1、金融危機導致寧波幾家主要的進出口公司涉訴增多。爭議均出現(xiàn)在國際貨物買賣領(lǐng)域，除了一起約定在香港仲裁外，其他三起其他都為國際商會，仲裁程序規(guī)則為《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》，實體爭議的法律適用以英國法（即1979年《英國國貨物買賣法》（“SGA”））或者《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（“CISG”）為主。在律師聘請方面，非常節(jié)省成本，沒有聘請境外律師參與，仲裁結(jié)果都為完敗。2、四起仲裁裁決，中方企業(yè)均未主動履行仲裁裁決。外方無一例外地都向中國法院申請承認和執(zhí)行國際商會的仲裁裁決。中國法院按照1958年加入的《紐約公約》或者《最高人民法院關(guān)于香港仲裁裁決在內(nèi)地執(zhí)行的有關(guān)問題的通知》（針對涉港裁決）的規(guī)定對上述仲裁裁決僅進行程序?qū)彶椋粚彶樯婕皩嶓w爭議。上述四起仲裁裁決最終均獲得承認和執(zhí)行，其中三起案件寧波市中級人民法院開始階段都傾向于拒絕承認和執(zhí)行，按最高人民法院報告制度的要求在上報給上級法院后最終予以承認和執(zhí)行?！巴恕保簩幉ㄆ髽I(yè)應訴境外仲裁高敗訴率的主要原因分析寧波外貿(mào)企業(yè)參加的國際仲裁官司有贏的案子，但更多的是敗訴，主要原總結(jié)如下：1、基于費用考慮，未建立有效的律師抗辯團隊，應訴不夠積極。國外仲裁有嚴格的程序步驟，一個仲裁程序走下來產(chǎn)生的律師費非常昂貴。一般國際貨物買合同爭議的仲裁案件需要10-20萬美元在國際商務仲裁實踐中，國內(nèi)一方在事實證人和專家證人的準備以及證人交叉質(zhì)詢環(huán)節(jié)非常薄弱，缺乏應有的重視程度。事實證人方面，外方通常由公司內(nèi)部法務負責人和業(yè)務經(jīng)辦作為主要事實證人且經(jīng)過庭前培訓，并且非常重視專家證人的作用。而中方事實證人一般僅為是業(yè)務經(jīng)辦人且缺乏庭前培訓準備，中方一般也不聘請專家證人。在瑞士ADDAXBVvs.××寧波對外貿(mào)易股份有限公司貨物買賣糾紛一案中，外方聘請的專家證人在證明出運貨物是否符合合同約定規(guī)格的關(guān)鍵問題上起了決定性的作用。此外，在證人交叉質(zhì)詢環(huán)節(jié)上，由于中外思維方式的不同，中方有時往往沒有將火力集中在焦點問題上，而將關(guān)注點放在不影響全局的非關(guān)鍵點上。在瑞士阿爾特多夫vs.寧波××集團進出口股份有限公司案上，中方對外方所有證人提出了關(guān)于欺騙、不誠實陳述和虛假證詞的嚴重指控并對對方證人進行了盛氣凌人的交叉詢問，仲裁庭認為“如果辯護人是英國律師的話，仲裁庭不會允許以這種方式對證人進行交叉詢問，但我們將文化差異考慮在內(nèi)后允許詢問繼續(xù)進行”。最終仲裁庭認定外方所有證人都是誠實的證人并且他們的證詞與遞交給仲裁庭的文件完全吻合。此外，在國際商務仲裁實踐中仲裁員一般不參與調(diào)解，因為會產(chǎn)生可能的表面偏見(appearanceofbias)。在GaoHaiyanv.KeeneyeHoldingsLtd（HCCT21/2010）一案中Reyes法官指出，表面偏見的產(chǎn)生是由于調(diào)解程序和仲裁程序之間的重大不同所致。例如，調(diào)解員經(jīng)常會在私下與當事方會面確定該當事方所關(guān)注的問題以及可能采取的和解方案，相反仲裁必須要避免與當事方單方面的接觸。另外，在調(diào)解過程中獲得的那些保密信息很可能有意或無意地影響調(diào)解員在之后擔任仲裁員時對一方或雙方的公正性。Reyes法官在判決最后表示，在“調(diào)解-仲裁（“Med-Arb”）”中存在的固有問題是，很多仲裁員拒絕參與調(diào)解，因為他們在參與“調(diào)解-仲裁”中所產(chǎn)生的表面偏見的風險是一道難以逾越的障礙?！斑M”：浙江企業(yè)阻擊境外仲裁裁決在中國的承認和執(zhí)行的表現(xiàn)剖析在國外仲裁實體審理程序中屢屢敗訴后，中方通常將最后的救命稻草放在仲裁裁決在中國境內(nèi)的承認和執(zhí)行上面，希望中國法院通過審查發(fā)現(xiàn)仲裁程序存在瑕疵為由拒絕執(zhí)行這些仲裁裁決。中方通常提出的不予承認和執(zhí)行的理由概括如下：1)仲裁協(xié)議無效。在瑞士德高鋼鐵公司vs.寧波市×××進出口有限公司一案中，中方認為中英文仲裁條款不一致，視為關(guān)于仲裁機構(gòu)的約定不明確，應屬于無效。2)國外仲裁機構(gòu)沒有管轄權(quán)。在瑞士ADDAXBVvs.××寧波對外貿(mào)易股份有限公司一案中，在執(zhí)行階段中方提出涉案涉及信用證詐騙，依法不屬仲裁院管轄。3)存在1958年《紐約公約》或者《最高人民法院關(guān)于香港仲裁裁決在內(nèi)地執(zhí)行的有關(guān)問題的通知》（針對涉港裁決）不予承認和執(zhí)行的情形，即當事人是否接到仲裁員任命以及仲裁庭組成的適當通知。瑞士ADDAXBVvs.××寧波對外貿(mào)易股份有限公司一案中，中方提出了這一異議并獲得法院最初的同意但上報給上級法院后被推翻，因為有證據(jù)表明中方接到過仲裁通知，而且中方參加仲裁庭審的事實印證了這一點。4)違反中國公共秩序。在瑞士德高鋼鐵公司vs.寧波市×××進出口有限公司一案中，中國法律沒有授權(quán)外國仲裁機構(gòu)或臨時仲裁庭在中國境內(nèi)進行仲裁，因此國際商會在中國仲裁違反中國的公共秩序。5)涉及證人證言以及證據(jù)如何被仲裁庭采用、外國法的查明等仲裁實體問題。根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知規(guī)定》（1995年8月28日）規(guī)定，關(guān)于不予承認和執(zhí)行的最終決定權(quán)上交給了最高人民法院。鑒于中國是1958年《紐約公約》的成員國，加上入世后大量的國外仲裁裁決到中國申請承認和執(zhí)行，最高人民法院對此的態(tài)度越來越開放和開明，筆者通過查閱最高人民法院出版的2005年至2010年《涉外商事海事審判指導》，發(fā)現(xiàn)越來越多的在地方法院得不到承認的案件到了最高人民法院獲得了承認。此外，關(guān)于仲裁協(xié)議的效力上，根據(jù)2006年9月生效實施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（下稱“仲裁法司法解釋”）的規(guī)定，對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。而法院地法的中國法律對待仲裁協(xié)議效力的態(tài)度變得更加寬松。比如，仲裁法司法解釋對仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)名稱不準確或者約定了兩個仲裁機構(gòu)或者約定爭議可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴等情形作了比以往更靈活和寬松的規(guī)定。此外，該司法解釋第十三條規(guī)定當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議，而后向人民法院申請確認仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理。因此，如果一方當事人在仲裁程序啟動前對仲裁協(xié)議沒有提出異議，而后在仲裁裁決承認和執(zhí)行階段提出異議的，法院將不予受理。同理，關(guān)于仲裁管轄權(quán)的問題，也需要當事人在仲裁開庭前提出。無論按照《紐約公約》還是《最高人民法院關(guān)于香港仲裁裁決在內(nèi)地執(zhí)行的有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，中國法院僅對境外仲裁裁決進行形式（程序）審查，被申請人對案件事實所作的陳述以及提出的實體爭議不作為審查內(nèi)容。程序?qū)彶榈闹攸c關(guān)注在被申請人一方獲得指派仲裁員或仲裁程序的適當通知。送達的方式非常多樣，包括傳真、快遞、郵件、公證或律師送達、留置送達或者以上各種方式的組合，都是有效的送達方式。最高人民法院在裁定是否承認和執(zhí)行英國倫敦“ABRA輪2004年12月28日租約仲裁裁決一案中認為“在仲裁過程中，涉案申請人根據(jù)《1996年英國仲裁法》的規(guī)定，通過案外人采用電子郵件方式向被申請人送達，該送達方式并非我國所禁止，在申請人能夠證明被申請人已收悉送達通知的情況下，該送達應為有效送達?！标P(guān)于違反公共秩序問題，最高人民法院在司法實踐中嚴格限制公共秩序在承認與執(zhí)行仲裁裁決中的運用。根據(jù)最高人民法院在仲裁裁決的承認與執(zhí)行方面對公共政策問題的把握，內(nèi)地法院適用該原則的總體立場是：（1）嚴格限制公共政策在承認與執(zhí)行仲裁裁決中的運用；（2）從社會公共利益的時代性、發(fā)展性出發(fā)，堅持對具體案件的不同情況進行分析，不僵化地適用這一概念。已有的案例表明，最高人民法院至少明確了以下情況不一定構(gòu)成對我國社會公共利益的違反：（1）僅僅涉及部門或者地方利益；（2）違反我國法律的強制性規(guī)定。寧波外貿(mào)建立境外仲裁應訴機制的初步設(shè)想從以上的案例分析看出，寧波企業(yè)在應訴境外商事仲裁程序中非常弱勢，裁決結(jié)果也很不理想。而最后想借助地方法院去阻擾境外仲裁裁決在中國的承認和執(zhí)行的企圖又因為決定權(quán)上交給最高人民法院而無法得到實現(xiàn)。為此，寧波企業(yè)非常有必要在國際經(jīng)貿(mào)活動中注重對涉外法律風險的防范和控制。具體而言，筆者結(jié)合自己處理類似案件的多年實務經(jīng)驗，就寧波企業(yè)在海洋經(jīng)濟大背景下如何建立和完善境外仲裁應訴機制提出幾點建議：1、加強公司從業(yè)人員的法律素養(yǎng)。寧波企業(yè)應加強對業(yè)務人員、法務人員和公司負責人在商務法律和國際商事仲裁方面的基礎(chǔ)培訓。尤其對于一些經(jīng)常碰到的實體法律和仲裁規(guī)則比如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》進行解讀，以及對事實證人/專家證人、交叉詢問等非常重要的仲裁環(huán)節(jié)進行啟蒙培訓。2、應重視國際仲裁條款的擬定。需要重點審查仲裁事項、仲裁機構(gòu)（或臨時仲裁）、程序規(guī)則、仲裁地、適用法律等內(nèi)容。仲裁事項的約定決定了哪些合同爭議應該提交仲裁，通常是與合同有關(guān)所有事項無論是以合同還是侵權(quán)名義都提起納入仲裁范圍，而不是選擇其中某一部分，這樣避免日后產(chǎn)生爭議或者故意規(guī)避仲裁條款的適用。船舶建造合同的特殊性在于，分商務和技術(shù)兩塊，對于一些技術(shù)方面的爭議（船速、油耗等）通常約定由船級社確定，商務方面的比如合同違約或解除遞交倫敦仲裁。仲裁機構(gòu)的選定是仲裁條款的核心，雙方都希望選擇本國內(nèi)的仲裁機構(gòu)，實踐中，雖然中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會現(xiàn)在每年受理的涉外案件越來越多，國外當事人對到中國進行仲裁的顧慮仍然客觀存在，為此，除了船舶建造合同約定倫敦仲裁的情形短時間內(nèi)無法改變外，對于國際貿(mào)易糾紛作為折中辦法雙方可以約定一個中立地的仲裁機構(gòu)，最理想的是香港國際仲裁中心，其次是新加坡國際仲裁中心，兩地在語言和文化方面跟中國相近。但如果外方堅持要選擇諸如國際商會或者斯德哥爾摩商會仲裁院，中方可以考慮妥協(xié)的辦法，比如可以同意上述機構(gòu)進行仲裁，但將仲裁地（開庭地）放在香港、新加坡或者中國，這樣方便中方出庭應訴。至于仲裁規(guī)則，當事人除了選定仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則外，還可以選擇約定任何其他仲裁規(guī)則，比如，如果選擇國際商會仲裁，既可以選擇國際商會的仲裁規(guī)則，也可以選擇聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的仲裁規(guī)則或者中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的仲裁規(guī)則。此外，適用法律、仲裁使用語言、仲裁員人數(shù)等也是重要的仲裁條款內(nèi)容，當事人需要根據(jù)實際情況盡量選擇對己方有利的條款。3、積極應對外方提起的索賠或者仲裁。在雙方出現(xiàn)貿(mào)易糾紛當尚未進入仲裁程序前，中方企業(yè)應盡量讓法律顧問或者聘請專業(yè)涉外律師提前介入，包括參加與外商的和解談判，這樣做除了及時維護公司的利益外，而且以后一旦進入仲裁程序，企業(yè)顧問或者律師可以作為事實證人出庭有利于加強抗辯力量。在仲裁程序啟動后，尤其涉及較大索賠金額的，中方企業(yè)應盡快召集專業(yè)律師對案件實體爭議進行把脈，包括仲裁條款是否有效、仲裁機構(gòu)是否有管轄權(quán)、外商的索賠是否有合同和法律依據(jù)、索賠項目和金額是否合理、勝算概率等。根據(jù)案件的勝負概率、金額大小，配置相應的中外律師團隊，該化的錢不能省。很多外商就是看到中方不愿花錢請律師而頻頻啟動仲裁迫使中方繳械。只要中方積極應訴，有些外商到最后也因為扛不住律師費的巨額支出而選擇和解。選擇好的律師團隊不一定能將案件翻盤，但至少可以將外方的索賠金額降到最低或者對一些無藥可救的案件及時和解（至少可以不用彌補對方進行漫長仲裁程序遭受的律師費）。這里需要指出的是，盡管中國已經(jīng)出現(xiàn)某些律師單獨處理國際仲裁并勝訴的案件，但這不是常規(guī)的作法。國外仲裁，無論語言、仲裁規(guī)則還是英美法熟悉程度，外國律師占有優(yōu)勢，尤其體現(xiàn)在法律文書起草、證人證言的準備以及交叉詢問的能力上。因此對于一些涉案金額較大