后號文時代 - 境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資新規(guī)

后75號文時代—

境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資新規(guī)

2014-07-14

于淼｜羅嵐

環(huán)球律師事務所2014年7月9日，國家外匯管理總局發(fā)布《關于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號文）（“37號文”），廢止了原《國家外匯管理局關于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號）（“75號文”）。相較于75號文，37號文從外匯管理的諸多角度進行了調(diào)整，下文中對于這些調(diào)整進行了簡要分析，以供參考：擴大“特殊目的公司”的定義范圍按照75號文的定義，特殊目的公司的兩大要素是：1）境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益；2）以股權(quán)融資為目的，且由境內(nèi)居民直接設立或間接控制。因此，實務中，曾出現(xiàn)在一些上市案例中以“境內(nèi)居民并未持有境內(nèi)公司的權(quán)益”，其控制的境外公司不屬于特殊目的公司為理由，不辦理75號文登記的先例（如新晨動力（1148.HK）及航標控股（1190.HK））。根據(jù)37號文，特殊目的公司是指：境內(nèi)居民以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益在境外直接設立或間接控制的企業(yè)。

結(jié)論：比對37號文和75號文，對特殊目的公司的定義核心區(qū)別在于：1）37號文將特殊目的公司設立的目的擴大為投融資，而不再僅局限為股權(quán)融資；2）境內(nèi)居民可以境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益設立特殊目的公司，亦可以境外資產(chǎn)或權(quán)益設立特殊目的公司；3）根據(jù)前述第2）條，未來將無法參考新晨動力/航標控股，以境內(nèi)居民未持有境內(nèi)公司權(quán)益為理由，認定其不屬于特殊目的公司并進而不需要進行75號登記（外匯登記）。原因在于：37號文將特殊目的公司的解釋擴大為：只要是境內(nèi)居民以投融資為目的，以其合法持有的資產(chǎn)或權(quán)益（含境外資產(chǎn)或權(quán)益）在境外直接設立或間接控制的企業(yè)，均是特殊目的公司。進一步明確境內(nèi)居民個人的界定較之75號文，37號文并未進行實質(zhì)性改動，但進行了一定的細化和補充。根據(jù)37號文，境內(nèi)居民個人是指：持有中國境內(nèi)居民身份證件、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國公民，以及無中國境內(nèi)合法身份證件，但是因經(jīng)濟利益關系在中國境內(nèi)習慣性居住的境外個人。另外，37號明確了同時持有境內(nèi)外合法身份證件的人員的處理方式：對于同時持有境內(nèi)合法身份證件和境外（含港澳臺）合法身份證件的，視同境外人士管理，以其境外資產(chǎn)或權(quán)益向境外特殊目的公司出資的，不納入境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯（補）登記范圍。明確境內(nèi)企業(yè)設立特殊目的公司登記適用程序根據(jù)75號文，境內(nèi)企業(yè)如設立特殊目的公司返程投資，應按照75號文辦理相關的外匯手續(xù)。在37號文出臺之前，境內(nèi)企業(yè)以其持有的境內(nèi)權(quán)益境外融資應當適用75號文還是境外投資程序，并無明確規(guī)定。根據(jù)國家外匯管理局綜合司《關于中國重汽集團有限公司補辦境外投資外匯資金來源審查及辦理境外投資外匯登記的批復》（匯綜復[2007]34號）（已廢止），境內(nèi)企業(yè)如存在以其境內(nèi)權(quán)益對外投資的情況，亦需辦理75號文外匯登記。但根據(jù)已經(jīng)上市的先例，如新晨動力，亦有按照境外投資外匯手續(xù)辦理的情形。就這一問題，37號文進行了明確規(guī)定，即：境內(nèi)企業(yè)設立特殊目的公司應當按照企業(yè)對外投資外匯登記手續(xù)辦理。明確初始登記外匯部門根據(jù)37號文，境內(nèi)居民以境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益出資的，到注冊地或境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地辦理外匯登記手續(xù)，境內(nèi)居民個人以多個企業(yè)資產(chǎn)出資的，到主要資產(chǎn)所在地外匯局辦理登記手續(xù)，以境外權(quán)益出資的，到境內(nèi)居民戶籍所在地或注冊地辦理相應手續(xù)。簡化境內(nèi)居民個人控制的特殊目的公司登記手續(xù)按照75號文及相關規(guī)定，境內(nèi)居民應當在特殊目的公司返程投資前，辦理75號文登記手續(xù)。在實踐中，《境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記表》一般包括境內(nèi)個人直接設立或間接控制特殊目的公司以及特殊目的公司在境外直接或間接控制的企業(yè)，每一層級的公司均需要進行登記。37號文簡化了登記手續(xù)。根據(jù)37號文，境內(nèi)居民個人僅需為其直接設立或控制的特殊目的公司（第一層）辦理特殊目的公司登記手續(xù)。境外非上市特殊目的公司股權(quán)激勵外匯登記在37號文頒布前，國家外匯局僅發(fā)布了關于境外上市公司的股權(quán)激勵的相關規(guī)程，對于境外非上市公司的股權(quán)激勵如何辦理外匯操作流程尚無明確規(guī)定。37號文特別規(guī)定，境外非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)、期權(quán)為標的對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)董、監(jiān)、高和與其具有雇傭勞動關系的員工進行股權(quán)激勵（股權(quán)或期權(quán)方式），相關個人可以在行權(quán)前辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)，并通過特殊目的公司參加股權(quán)激勵。上述規(guī)定與《關于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)[2012]7號）（“7號文”）形成了很好的銜接和互動，進一步明確了境內(nèi)公司如何利用境外市場進行管理層股權(quán)激勵。另外一方面，兩份文件的具體登記部門不同，如何在外匯局內(nèi)部協(xié)調(diào)值得關注。放寬變更登記的時間限制37號文頒布前，已登記的境外特殊目的公司發(fā)生列舉的重要事項變更后，應在30天內(nèi)向外匯局申請變更登記。37號文中將該等明確的時間要求改為“及時登記”的要求，降低了對企業(yè)申請登記的時間限制。對外放款根據(jù)37號文，境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實合理需求的基礎上，按照現(xiàn)行規(guī)定向已經(jīng)登記的特殊目的公司放款，但仍需注意，應符合對外放款不得超過放款企業(yè)所有者權(quán)益30%的限制。特殊目的公司補登記根據(jù)37號文，在其實施前，如境內(nèi)居民已經(jīng)以其境內(nèi)外合劈燕法權(quán)掠益設拍立特及殊目技的公市司，臘但并純未按四照規(guī)肢定辦攤理相任關外糟匯登州記，仗境內(nèi)朽居民預應當騾向外五匯管袖理部慎門出名具說輪明函砍件，則外匯秤部門曲根據(jù)庫合法環(huán)性和腳合理繁性辦奮理補芒登記庭，如醋涉嫌疲違法目，還模將依誰法進定行處籮理。注銷扭登記根據(jù)37號文逗前，業(yè)外匯駐局在《關于回進一典步改朋進和芝調(diào)整壇直接哥投資茶外匯諷管理棚政策手的通之知》匯發(fā)[2戲01勿2]士59號文頂及《資本名項目寺外匯早業(yè)務君操作完指引銀（20論13年版助）》（匯處綜發(fā)[2脊01建3]倒80號）衡等文腸件中訊，僅景提及認：經(jīng)烤登記圓的特風殊目驕的公僑司變況更后撥不再販直接下或間鋪接被登境內(nèi)遲居民饒個人粱持股毒或控遷制（脾境內(nèi)稀居民憑個人蜘通過息境內(nèi)洪機構(gòu)晝持股糊或控禾制的棵除外乞）的憲，境鋤內(nèi)居之民個壘人應放將其尿境外輕轉(zhuǎn)股疲或清閥算所狀得收夢入按第規(guī)定呢調(diào)回令境內(nèi)亂，方訊可辦寇理注庭銷登督記。液在37號文未中，械對可但以辦貍理注體銷的除范圍屠，做把了更六明確的良解釋乳，“因轉(zhuǎn)耕股、僻破產(chǎn)挽、解枝散、另清算瓶、經(jīng)燥營期典滿、序