勞動(dòng)合同法企業(yè)應(yīng)對策略培訓(xùn)班講稿

PAGEPAGE25《勞動(dòng)合同法》企業(yè)應(yīng)對策略寶雞市勞動(dòng)和社會保障局李明科《勞動(dòng)合同法》從08年1月1日起實(shí)施以來，對企業(yè)的勞動(dòng)用工管理以及人力資源管理產(chǎn)生了廣泛、深遠(yuǎn)的影響，同時(shí)也給勞動(dòng)用工管理和人力資源管理工作帶來了新的挑戰(zhàn)和新的思路，預(yù)示著勞動(dòng)用工管理和人力資源管理法律化時(shí)代的到來。如何全面理解和有效運(yùn)用《勞動(dòng)合同法》，完善勞動(dòng)合同具體的條款設(shè)計(jì)，防范和控制勞動(dòng)用工法律風(fēng)險(xiǎn)，有效避免勞動(dòng)爭議的發(fā)生，成為企業(yè)管理者和各級政府普遍關(guān)心的問題。為了幫助企業(yè)人力資源管理和法務(wù)人員及時(shí)了解最新的勞動(dòng)法規(guī)和動(dòng)態(tài)、全面深入掌握《勞動(dòng)合同法》的精要，提高人力資源管理和勞動(dòng)合同管理水平，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定，結(jié)合自己多年處理勞動(dòng)法律問題的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對企業(yè)中常見的勞動(dòng)合同管理問題提出一些應(yīng)對措施，和大家共同交流，希望能夠?qū)Υ蠹矣兴鶐椭?。第一部分《勞?dòng)合同法》概述由于參加這次培訓(xùn)的同志有一部分剛開始接觸《勞動(dòng)合同法》，有必要先給大家簡單介紹一下《勞動(dòng)合同法》的出臺過程、《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》的關(guān)系及《勞動(dòng)合同法》的適用范圍。一、《勞動(dòng)合同法》的立法背景2021年2月18日，全國人大常委會宣布《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》(以下簡稱《勞動(dòng)合同法》)列入2021年立法計(jì)劃。2021年10月28日，國務(wù)院常務(wù)會議討論并原則通過《勞動(dòng)合同法(草案)》。2021年12月24日，《勞動(dòng)合同法(草案)》首次提請十屆全國人大常委會第十九次會議審議。2021年3月20日，全國人大常委會宣布向社會全文公布《勞動(dòng)合同法(草案)》，廣泛征求意見。在短短一個(gè)月時(shí)間里，全國人大常委會有關(guān)方面共收到各地群眾對這部法律草案的意見191849件。這一數(shù)字創(chuàng)下了全國人大立法史上的新紀(jì)錄。這個(gè)數(shù)字在新中國立法史中位列第二，排名第一的是新中國第一部憲法“五四憲法”。勞動(dòng)合同立法也因此被評為2021年中國民主法治進(jìn)程上的十個(gè)足印之一，成為全民參與立法的典范。此后，《勞動(dòng)合同法(草案)》的每一次審議都吸引了社會方方面面的目光，引起了社會各界的廣泛爭論。191849件意見的背后，是一場利益集團(tuán)的博弈過程。勞資各方為了自己的利益奔走呼號。據(jù)統(tǒng)計(jì)，這些意見的80％是來自基層，65％的意見是勞動(dòng)者提出的；歐盟商會和上海美國商會也紛紛上書人大常委會；專家學(xué)者也為自己的利益集團(tuán)搖旗吶喊，各方博弈過程中掀起的最大一場風(fēng)波是“撤資風(fēng)波”。據(jù)《2l世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》的描述，2021年4月23日，在上?！秳趧?dòng)合同法(草案)》研討會上，時(shí)近中午，上?？鐕髽I(yè)人力資源協(xié)會的代表徐某(加拿大籍)要求發(fā)言，徐這樣表述：“如果實(shí)施這樣的法律，我們將撤資?！痹搮f(xié)會代表54家企業(yè)，擁有26萬職工?！?l世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》稱，“此語一出，會場一片嘩然”。據(jù)報(bào)道，一名與會代表當(dāng)即站起來，反駁她是在“要挾”——是以外商投資為條件，要挾我國維持勞動(dòng)力低水平保護(hù)。實(shí)際上，忙碌的、爭論的不僅僅是在勞資雙方以及專家學(xué)者之問。為了充分吸取近20萬件有關(guān)勞動(dòng)合同法草案的立法建議，全國人大法律委員會組成人員就如何完善勞動(dòng)合同法草案的條款進(jìn)行熱烈爭論，他們也不得加班加點(diǎn)。最終，《勞動(dòng)合同法》歷經(jīng)四審，瓜熟蒂落，由十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議于2021年6月29日通過。勞動(dòng)合同法是實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力資源的市場配置、促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定的重要法律制度。頒布于1995年的《勞動(dòng)法》以及后續(xù)的勞動(dòng)行政法規(guī)、勞動(dòng)保障規(guī)章、相關(guān)司法解釋和一些地方性法規(guī)雖然都對勞動(dòng)合同作了較為詳盡的規(guī)定，但總體看來，我國勞動(dòng)法體系建設(shè)仍然相對滯后，隨著近年來實(shí)踐中出現(xiàn)的一些新問題，先前的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件已不能很好的指引、操作。

為完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，十屆全國人大常委會第二十八次會議于2021年6月29日審議通過了《勞動(dòng)合同法》，2021年1月1日實(shí)施。二、《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》的關(guān)系

《勞動(dòng)合同法》的出臺，是我國勞動(dòng)法律制度日益健全和完善的重要標(biāo)志之一。在目前的勞動(dòng)法律制度之下，《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》是重要的兩部法律，那么兩者之間的關(guān)系如何?當(dāng)兩者對同一問題規(guī)定不一致時(shí)該如何適用?這些問題也是大家比較關(guān)心的問題。要厘清兩者之間的關(guān)系，首先需要分析兩者的制定機(jī)關(guān)。根據(jù)我國《憲法》、《立法法》和有關(guān)組織法及法理，我國法律制定主體的權(quán)力位階順序是：全國人民代表大會——全國人民代表大會常務(wù)委員會——國務(wù)院——省級人民代表大會——省級人民代表大會常務(wù)委員會——較大市的人民代表大會——較大市人民代表大會常務(wù)委員會。其中，全國人大審議通過的法律屬于“基本法律”，其效力僅次于《憲法》；全國人大常委會審議通過的法律屬于“法律”，其效力要次于“憲法”和“基本法律”?！秳趧?dòng)法》是全國人大常委會審議通過的法律，《勞動(dòng)合同法》也是全國人大常委會通過的法律，因此，從制定主體來看，兩者的法律位階是一樣的，具有同樣的法律效力。但是《勞動(dòng)合同法》通過在《勞動(dòng)法》之后，根據(jù)民事法律的“新法優(yōu)于舊法”的原則，在同一問題上如果《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》規(guī)定的內(nèi)容不一致，應(yīng)該優(yōu)先適用《勞動(dòng)合同法》。比較

《勞動(dòng)法》

《勞動(dòng)合同法》

法律性質(zhì)上看

部門法，社會法

部門法，社會法

法律效力位階看

全國人大常委會制定

全國人大常委會制定

法律規(guī)范的內(nèi)容看

綜合性法律

僅就勞動(dòng)合同內(nèi)容予以規(guī)定

適用次序看

一般法律規(guī)定，是舊法

特別法

新法，二者對同一事項(xiàng)作出不同規(guī)定的，

適用新法。

三、《勞動(dòng)合同法》的適用范圍A、對人的適用范圍1、中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)

單位等組織（以下簡稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，適用本法；（《勞動(dòng)合同法》第2條第一款）2、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行。（《勞動(dòng)合同法》第2條第二款）3、事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。（《勞動(dòng)合同法》第96條）B、對空間的適用范圍

除香港、澳門、臺灣地區(qū)外的中華人民共和國境內(nèi)C、對時(shí)間的適用范圍

本法自2021年1月1起施行。

第二部分

勞動(dòng)合同的訂立與法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一般人認(rèn)為員工與企業(yè)的勞動(dòng)爭議是在簽訂勞動(dòng)合同后產(chǎn)生的，其實(shí)，實(shí)踐中很多隱患都埋藏于簽訂勞動(dòng)合同前。有效的事先防范，能夠有效地避免法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，可以保障企業(yè)正常、持續(xù)、健康的發(fā)展。因此，預(yù)防勞動(dòng)爭議，就要從防范勞動(dòng)合同簽訂前的風(fēng)險(xiǎn)談起。一、招聘錄用中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一般人都認(rèn)為，招聘廣告只是招聘人員的一種宣傳手段而已，沒有什么法律風(fēng)險(xiǎn)其實(shí)不然，風(fēng)險(xiǎn)有可能就在這不經(jīng)意間發(fā)生。實(shí)踐中常常見到用人單位在試用期內(nèi)，以“不符合錄用條件”為由與員工解除勞動(dòng)合同。而要證明“不符合錄用條件”，其首要前提必須企業(yè)有自己的錄用條件，而這個(gè)錄用條件，恰恰是在企業(yè)招聘時(shí)設(shè)計(jì)的。因此，企業(yè)為防止以后的工作埋下隱患，招聘時(shí)應(yīng)做好如下工作：

（一）要對“錄用條件”事先進(jìn)行明確界定

“錄用條件”應(yīng)該是共性和個(gè)性的結(jié)合。所謂“共性”，即大部分企業(yè)和崗位的員工應(yīng)當(dāng)具備的基本條件。所謂“個(gè)性”，即每個(gè)企業(yè)、每個(gè)崗位或者職位的特殊要求?！肮残浴?/p>

要求可以通過企業(yè)規(guī)章制度予以明確，“個(gè)性”要求可以通過招聘公告、勞動(dòng)合同、規(guī)章

制度等結(jié)合起來進(jìn)行明確。

（二）要對“錄用條件”事先公示

從法律的角度來說，就是用人單位有證據(jù)證明員工知道了本單位的錄用條件，主要有幾下幾點(diǎn)建議：

1、通過招聘公告來公示，并采取一定方式予以固定，以為仲裁、訴訟保留證據(jù)；

2、通過發(fā)放聘用函或其他方式向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認(rèn)；

3、在勞動(dòng)合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形；

4、企業(yè)規(guī)章制度中對錄用條件進(jìn)行詳細(xì)約定，并將該規(guī)章制度作為勞動(dòng)合同的附件。

5、如把崗位職責(zé)等要求作為“錄用條件”，還必須完善自己的考核制度，有一個(gè)可固化、可量化、可操作的標(biāo)準(zhǔn)。

6、招聘廣告中不應(yīng)包含有意或無意的歧視性條款，如性別歧視、身高歧視等，此種特殊要求可由公司在實(shí)踐中自己把握，否則，輕則影響企業(yè)的社會形象，重則引來官司。

二、對員工入職審查時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

法律規(guī)定用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，那么企業(yè)應(yīng)該充分利用好這個(gè)權(quán)利，確保企業(yè)招到合適的人選，最合理控制員工的入職成本。企業(yè)在員工入職審查時(shí)應(yīng)著重進(jìn)行以下幾方面的風(fēng)險(xiǎn)防范：

1、身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)歷等信息是否真實(shí)；2、是否存在潛在疾病、殘疾、職業(yè)病等；

根據(jù)我國法律規(guī)定，勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得解除勞動(dòng)合同；在醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的，用人單位必須提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付1個(gè)月工資后，才可以解除勞動(dòng)合同；這就大大增加了企業(yè)招聘員工的入職成本，更麻煩的是如果企業(yè)招聘來的員工存在職業(yè)病的話，根據(jù)《職業(yè)病防治法》的規(guī)定，員工在工作中發(fā)現(xiàn)患有職業(yè)病，如果最后的用人單位有證據(jù)證明員工職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)危害造成的，由先前的用人單位承擔(dān)責(zé)任，否則，由現(xiàn)在用人單位承擔(dān)責(zé)任。因此，入職前的審查十分重要，對于企業(yè)來說，最好的防范措施就是要求員工做入職的健康檢查。

3、年齡是否達(dá)到16周歲；4、是否與其它企業(yè)簽訂有未到期的勞動(dòng)合同；

用人單位招用與其它用人單位尚未解除或終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，企業(yè)在招聘時(shí)，除新參加工作的勞動(dòng)者外，一定要查驗(yàn)其與原單位解除、終止勞動(dòng)關(guān)系的證明，或其他能夠證明該勞動(dòng)者與任何單位不存在勞動(dòng)關(guān)系的憑證，方可簽訂勞動(dòng)合同。5、是否與其它單位存在競業(yè)限制協(xié)議；對于一些知識性、技術(shù)型或從事某一管理崗位工作以及掌握一定商業(yè)秘密的員工，單位一般都在勞動(dòng)合同中約定競業(yè)限制條款或簽訂專門的競業(yè)限制協(xié)議。

因此進(jìn)行入職審查時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)審閱員工與原單位簽訂的勞動(dòng)合同，必要時(shí)向原單位致電、致函詢問；也可讓擬招聘的員工寫下承諾書，承諾其在原用人單位工作期間無保密和競業(yè)限制的約定，否則責(zé)任自負(fù)，這樣可以避免讓企業(yè)承擔(dān)不必要的責(zé)任。

6、如果招用外國人，是否辦理外國人就業(yè)手續(xù)

用人單位聘用外國人需為外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證》后方可聘用，因此，在招聘外國人員時(shí)，需要審查并為其辦理相應(yīng)手續(xù)。

三、勞動(dòng)關(guān)系的建立

在《勞動(dòng)合同法》的制定過程中，對于勞動(dòng)關(guān)系建立的標(biāo)準(zhǔn)一直有很大的爭議，《勞動(dòng)合同法》第一次作了明確：

用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。四、勞動(dòng)合同的訂立

建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。

已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立勞動(dòng)書面勞動(dòng)合同的：自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同（第10條）自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的：應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資（第82條）自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的：視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同（第14條）五、勞動(dòng)合同種類

勞動(dòng)合同期限是指勞動(dòng)合同的有效時(shí)間，是勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人雙方享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的時(shí)間，一般始于勞動(dòng)合同生效之日，終于勞動(dòng)合同的終止之日。我國勞動(dòng)合同期限主要分三類：（一）固定期限勞動(dòng)合同固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同屆滿，勞動(dòng)合同即告終止。實(shí)踐中固定期限勞動(dòng)合同運(yùn)用較多。（二）無固定期限勞動(dòng)合同《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》相比，對無固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定有了革命性的改觀：《勞動(dòng)法》20條：勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作10年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)合同法》14條：用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無定期限勞動(dòng)合同：1、勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的；2、用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；3、連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第39條（用人單位即時(shí)通知解除合同）和第40條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)（用人單位預(yù)告通知解除：不能從事原工作新工作、不能勝任工作）規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。（三）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定以某項(xiàng)工作完成為合同期限的勞動(dòng)合同，一般以下幾種情況可以簽訂該類型勞動(dòng)合同：

1、以完成單項(xiàng)工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同；

2、以項(xiàng)目承包方式完成承包任務(wù)的勞動(dòng)合同；

3、因季節(jié)原因用工的勞動(dòng)合同；

4、其他雙方約定的以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。六、試用期

勞動(dòng)合同中的試用期，一般是指在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，勞資雙方為互相了解和考察約定的一段時(shí)間，他不是勞動(dòng)合同的必備條款，但也是《勞動(dòng)合同法》很重要的一項(xiàng)內(nèi)容。

（一）勞動(dòng)合同試用期限（與勞動(dòng)合同期限掛鉤）

勞動(dòng)合同期限

試用期期限

3個(gè)月以下的或以完成一定工作任務(wù)為期限的

不得約定試用期

3個(gè)月以上1年以下的

不得超過1個(gè)月

1年以上3年以下的

不得超過3個(gè)月

3年以上的或無固定期限勞動(dòng)合同的

不得超過6個(gè)月（二）試用期次數(shù)

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，試用期應(yīng)包括在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，該試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

(三）試用期最低工資

《勞動(dòng)合同法》對試用期工資作了明確規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于“本單位相同崗位最低檔工資”或者“勞動(dòng)合同約定工資”的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。（四）試用期勞動(dòng)合同的解除

實(shí)踐中，試用期用人單位隨意解除勞動(dòng)合同的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，為遏制部分用人單位惡意使用試用期，《勞動(dòng)合同法》首次做出明確規(guī)定：勞動(dòng)合同法第二十一條：在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。

（五）違反試用期規(guī)定的賠償金

用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的：由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動(dòng)合同（包括試用期解除勞動(dòng)合同）

勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的：用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行或已不能繼續(xù)履行的，用人單位依照47條的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付賠償金。1、用人單位違反勞動(dòng)合同法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的情形主要包括：

A:約定的試用期超過法律規(guī)定的最高時(shí)限的；

B:同一用人單位與同一勞動(dòng)者約定了超過一次的試用期的；

C:以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，約定了試用期的；

D:勞動(dòng)合同僅約定試用期或者勞動(dòng)合同期限與試用期相同的。

2、如何理解“以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間支付”賠償金？

舉例：假定勞動(dòng)者與用人單位簽訂的勞動(dòng)合同期限為三年，按照勞動(dòng)合同法規(guī)定，試用期不得超過6個(gè)月，但該用人單位與勞動(dòng)者簽訂了1年的試用期，并約定試用期滿后月工資為3000元。勞動(dòng)者已履行8個(gè)月的試用期。

分析：約定1年的試用期已經(jīng)超過6個(gè)月的最高上限，支付賠償金的期間為：已經(jīng)履行的試用期-法定試用期期，月工資標(biāo)準(zhǔn)按照試用期滿工資即3000元，因此：3000×（8-6）=6000元。

3、應(yīng)當(dāng)指出的是：

A:該賠償金的支付針對約定的違法試用期，且勞動(dòng)者已經(jīng)實(shí)際履行，對于勞動(dòng)者尚未履行的，不需要支付賠償金；

B：支付賠償金不能代替正常的勞動(dòng)報(bào)酬，在違法約定試用期需支付賠償金的前提下，用人單位除了向勞動(dòng)者支付賠償金外，還要按照試用期滿的月工資每月支付勞動(dòng)報(bào)酬，實(shí)際等于向勞動(dòng)者支付雙倍的工資，這個(gè)代價(jià)是很大的。

C：用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付賠償金的期限為超過法定試用期的期限，在上例中，如果勞動(dòng)者實(shí)際只履行了5個(gè)月的試用期，則用人單位不需要向勞動(dòng)者支付賠償金，但要改正違法行為，將試用期的約定限定在法定的最高時(shí)限內(nèi)。

D：用人單位為了規(guī)避法律、約定試崗、適應(yīng)期、實(shí)習(xí)期等，這些都是變相的試用期，其目的無非是為了將勞動(dòng)者的待遇下調(diào)，方便解除勞動(dòng)合同，在《勞動(dòng)合同法》下，為避免不必要的糾紛，建議用人單位將這些情況明確按照試用期對待。七、勞動(dòng)合同必備條款

1、用人單位的名稱、住所和法定代表人或主要負(fù)責(zé)人；2、勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；3、勞動(dòng)合同期限；4、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；5、工作時(shí)間和休息休假；6、勞動(dòng)報(bào)酬；7、社會保險(xiǎn)；（主要：醫(yī)療、養(yǎng)老、失業(yè)、工傷、生育保險(xiǎn)）8、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；9、法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)

需要注意的是，如果勞動(dòng)合同缺乏必備條款，雖然不影響勞動(dòng)合同的履行，但勞動(dòng)行政部門可以依照《勞動(dòng)合同法》第81條規(guī)定，責(zé)令用人單位改正，給勞動(dòng)者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，因此建議企業(yè)，訂立盡可能內(nèi)容更規(guī)范、完善的勞動(dòng)合同，避免支付不必要的費(fèi)用。

八、服務(wù)期服務(wù)期是指勞動(dòng)者因用人單位提供特殊待遇而承諾必須為用人單位服務(wù)的期限，或者表現(xiàn)為出資培訓(xùn)提高了勞動(dòng)者素質(zhì)，作為一種對價(jià)，勞動(dòng)者才與用人單位約定了一定的期限，在該期限內(nèi)不得解除合同，否則要承擔(dān)違約責(zé)任。

（一）服務(wù)期期限與勞動(dòng)合同期限的區(qū)別

勞動(dòng)合同期限是雙向約定的勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期限，但在此期間內(nèi)雙方尤其是勞動(dòng)者可以提前解除勞動(dòng)合同，如果勞動(dòng)者按照法定條件和程序提前解除勞動(dòng)合同不需要承擔(dān)任何違約責(zé)任；服務(wù)期限內(nèi)，勞動(dòng)者不能提前解除，提前解除要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）《勞動(dòng)合同法》對服務(wù)期的新規(guī)定及應(yīng)用時(shí)應(yīng)注意的問題

1、設(shè)定服務(wù)期的條件

《勞動(dòng)合同法》第22條第1款：“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！备鶕?jù)這一規(guī)定，用人單位在勞動(dòng)合同中可以設(shè)定服務(wù)期條款的條件：

A：培訓(xùn)費(fèi)用必須是專項(xiàng)的；

B：培訓(xùn)的性質(zhì)必須是專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。

注：對于員工的勞動(dòng)安全教育培訓(xùn)以及單位為調(diào)整人員和崗位而進(jìn)行的轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)所產(chǎn)生的培訓(xùn)費(fèi)用，都是用人單位應(yīng)盡的義務(wù)，不屬于專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。

2、服務(wù)期的期限

對此法律沒有做出規(guī)定，但并不意味著可以隨意約定，具體的服務(wù)期限要根據(jù)企業(yè)為員工培訓(xùn)的時(shí)間長短、費(fèi)用多寡來確定，如果兩者顯失公平，也無法得到法律的支持。

3、違約金的數(shù)額

《勞動(dòng)合同法》第22條第2款：“勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用?！迸e例：公司派王某到美國接受為期1個(gè)月的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，培訓(xùn)費(fèi)用為36000元，雙方簽訂服務(wù)期協(xié)議，約定王某接受培訓(xùn)后必須為公司工作3年，現(xiàn)王某工作2年后提出解除勞動(dòng)合同。

分析：該種情況下，只需將36000元分?jǐn)偟?年的服務(wù)期中，僅向公司支付12021元。4、沒有約定服務(wù)期，勞動(dòng)者在解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)是否需要如何賠償培訓(xùn)費(fèi)

根據(jù)《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》，用人單位出資對職工進(jìn)行各種技術(shù)培訓(xùn)，在合同期限內(nèi)，用人單位可以要求勞動(dòng)者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，具體支付辦法是：

A：約定服務(wù)期的，按服務(wù)期；

B：沒有約定服務(wù)期的，按勞動(dòng)合同期；

C：既沒有約定服務(wù)期也沒有約定勞動(dòng)合同期的，按5年服務(wù)期等分出資金額，以職工已經(jīng)履行的服務(wù)期限遞減支付。

5、試用期內(nèi)不要對員工進(jìn)行專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)

根據(jù)《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》，試用期內(nèi)職工提出解除勞動(dòng)關(guān)系，用人單位不得要求勞動(dòng)者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。

因此，試用期內(nèi)，建議企業(yè)不要對員工進(jìn)行專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)，否則，勞動(dòng)者一旦在試用期內(nèi)走人，企業(yè)將人財(cái)兩空。

6、服務(wù)期條款與勞動(dòng)合同條款不一致的處理

A:用人單位在簽訂培訓(xùn)協(xié)議時(shí)首先要注意服務(wù)期年限與勞動(dòng)合同期限保持一致；

B:如果不能一致，建議在服務(wù)期條款中作如下說明：如果勞動(dòng)合同到期，本培訓(xùn)協(xié)議約定的服務(wù)期限未到期的，原勞動(dòng)合同有效期順延至本協(xié)議約定的服務(wù)期限到期屆滿之日止。

九、商業(yè)秘密保護(hù)與競業(yè)限制

《勞動(dòng)合同法》第二十三條：用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并可以約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。此前各地立法對競業(yè)限制的規(guī)定千差萬別，這次《勞動(dòng)合同法》對競業(yè)禁止做了明確的規(guī)定，但用人單位在與勞動(dòng)者約定保守商業(yè)秘密、競業(yè)禁止條款時(shí)，依應(yīng)注意以下問題：

（一）約定競業(yè)限制的前提條件

競業(yè)限制的前提條件是必須有可保護(hù)的商業(yè)秘密，如果沒有，則競業(yè)限制的條款就缺乏設(shè)立的依據(jù)，那么約定也就是無效的，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件有三：

1、該信息不為公眾所知悉；

2、該信息能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益；

3、權(quán)利人對該信息采取了保密措施。

具體而言，在實(shí)踐中，屬于商業(yè)秘密的范圍，主要包括以下幾類：

1、技術(shù)信息：即人們在科研和技術(shù)創(chuàng)新活動(dòng)中所形成的技術(shù)方案、技術(shù)數(shù)據(jù)；

2、經(jīng)營信息：即在商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中所形成的經(jīng)營計(jì)劃、經(jīng)營總結(jié)、客戶名單等；

3、管理信息：即在組織各管理中形成的方法、經(jīng)驗(yàn)，如管理模式等；

4、其他信息：即在上述三種以外的其他符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的信息。

需要指出的是，在保護(hù)商業(yè)秘密時(shí)也需要將勞動(dòng)者自身所具有的知識、技能與商業(yè)秘密分開。對于勞動(dòng)者自身積累性的價(jià)值，是固化在勞動(dòng)者身上的，競業(yè)限制協(xié)議不能禁止勞動(dòng)者離職后利用本身具有的知識、技能選擇職業(yè)；而對于勞動(dòng)者掌握的企業(yè)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，屬于用人單位的知識產(chǎn)權(quán)，可以約定競業(yè)限制條款。

（二）競業(yè)限制的義務(wù)主體

競業(yè)限制的義務(wù)主體必須是商業(yè)秘密的知悉者，即實(shí)際接觸、了解或掌握企業(yè)商業(yè)秘密的相關(guān)人員和企業(yè)高級管理人員，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了三類，用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，實(shí)踐中，商業(yè)秘密主要針對以下人員：

1、高層管理者；

2、技術(shù)研發(fā)人員；

3、高級營銷人員；

4、重要管理崗位的人員；

5、秘書人員；

6、重要信息員。

（三）競業(yè)限制的期限

競業(yè)限制期限可由雙方根據(jù)商業(yè)秘密的價(jià)值、競爭優(yōu)勢的持續(xù)時(shí)間、員工知悉秘密的程度來協(xié)商確定，但最長不得超過二年。

（四）競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（用人單位支付給員工）

競業(yè)限制條款很重要的一項(xiàng)內(nèi)容就是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，用人單位與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制，必須約定在競業(yè)限制期限內(nèi)給予勞動(dòng)者補(bǔ)償，該補(bǔ)償不能包含在工資里，如果用人單位未按照約定在勞動(dòng)合同終止或解除時(shí)向勞動(dòng)者支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，競業(yè)限制條款失效。

《勞動(dòng)合同法》對補(bǔ)償?shù)臄?shù)額沒有明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)綜合考慮實(shí)際情況，結(jié)合商業(yè)秘密的價(jià)值、競業(yè)時(shí)間的長短、區(qū)域范圍等來綜合確定，以前的標(biāo)準(zhǔn)是，一般不能低于勞動(dòng)者原工資的二分之一。

（五）競業(yè)限制的違約金（員工支付給用人單位）

用人單位與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，一定要約定勞動(dòng)者違約的違約責(zé)任。約定違約金，即使用人單位沒有損失，也可以依據(jù)違約條款要求勞動(dòng)者支付違約金，如果給企業(yè)造成損失超過違約金的話，用人單位還可以要求勞動(dòng)者支付賠償金；

反之，如果不事先約定違約責(zé)任的話，勞動(dòng)者違約給用人單位造成損失的話，用人單位無法直接主張賠償，還要舉證證明損害的實(shí)際存在才可以要求賠償。

十、無效勞動(dòng)合同

前面已經(jīng)講到，簽訂一份明確完整、合法合理的勞動(dòng)合同對于勞動(dòng)者和用人單位都很重要，如果勞動(dòng)合同不合法，風(fēng)險(xiǎn)就是勞動(dòng)合同的效力風(fēng)險(xiǎn)，即勞動(dòng)合同無效。因此，勞動(dòng)合同簽訂必須防范效力風(fēng)險(xiǎn)。

（一）無效勞動(dòng)合同的類型

1、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；

提供假的資格證書等

2、用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；

一些危險(xiǎn)性行業(yè)用人單位為逃避責(zé)任，簽訂的“生死協(xié)議”、“自動(dòng)放棄”等條款3、違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的；不具備簽訂勞動(dòng)合同主體資格的；在合同中約定“合同期內(nèi)不得結(jié)婚、不得懷孕”的約定

（二）無效勞動(dòng)合同的確認(rèn)機(jī)構(gòu)

對勞動(dòng)合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。也就是說，我國的勞動(dòng)合同效力確認(rèn)機(jī)構(gòu)有兩個(gè)：勞動(dòng)爭議仲裁委員會和人民法院。

按照我國勞動(dòng)爭議處理的現(xiàn)行體制，勞動(dòng)合同的無效或部分無效，應(yīng)首先由勞動(dòng)爭議仲裁委員會確認(rèn)，在當(dāng)事人不服勞動(dòng)爭議仲裁委員會的確認(rèn)而依法提起訴訟的情況下，才由人民法院確認(rèn)。

（三）無效勞動(dòng)合同的法律后果

1、支付勞動(dòng)者工資：《勞動(dòng)合同法》28條：勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

2、賠償勞動(dòng)者的損失：《勞動(dòng)合同法》86條：勞動(dòng)合同依照26條被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第14條：根據(jù)《勞動(dòng)法》第九十七條規(guī)定，由于用人單位原因訂立的無效合同，給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)按照違反和解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付標(biāo)準(zhǔn)，賠償勞動(dòng)者因合同無效所造成的經(jīng)濟(jì)損失。

十一、用人單位在簽訂勞動(dòng)合時(shí)存在的誤區(qū)及法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）不簽勞動(dòng)合同對自己最有利

大多數(shù)企業(yè)至今仍有一個(gè)錯(cuò)誤的認(rèn)識，認(rèn)為沒有簽訂勞動(dòng)合同就與員工沒有勞動(dòng)關(guān)系，可以自由處置員工的錄用與辭退，其實(shí)不然，勞動(dòng)和社會保障部在《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中早已明確：工資支付憑證或記錄、繳納社會保險(xiǎn)的記錄；工作證、服務(wù)證等能夠證明身份的證件；勞動(dòng)者填寫的招聘登記表、報(bào)名表、考勤記錄以及其他勞動(dòng)者的證言等都可作為認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的憑證。

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，企業(yè)不簽訂勞動(dòng)合同的，不僅不能規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，還會增加法律風(fēng)險(xiǎn)，具體而言：

1、支付雙倍勞動(dòng)報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》第82條第一款：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

2、自身利益無法得到保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)

涉及商業(yè)秘密或競業(yè)限制的勞動(dòng)者，企業(yè)需要通過勞動(dòng)合同的相關(guān)條款進(jìn)行約束；用人單位出資培訓(xùn)勞動(dòng)者的，也需要在勞動(dòng)合同中約定服務(wù)期或簽訂專項(xiàng)的培訓(xùn)協(xié)議，來有效預(yù)防勞動(dòng)者提前離職或違反約定給企業(yè)帶來的損失。3、導(dǎo)致無固定期限勞動(dòng)合同條件成立的風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》第14條第3款：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限合同。

（二）試用期過后再簽訂正式勞動(dòng)合同

實(shí)踐中很多企業(yè)為了占據(jù)“主動(dòng)”，往往與試用期內(nèi)的員工不簽訂正式的勞動(dòng)合同或只簽訂一紙“試用期合同”，其實(shí)這種做法是違反我國法律規(guī)定的。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第19條第4款規(guī)定，試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

（三）簽訂勞動(dòng)合同時(shí)收取押金、扣押證件

目前，有些企業(yè)以防偷、防跑、防犯規(guī)等為由在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，收取“押金”、“保證金”等作抵押，這種做法是違反法律規(guī)定的。

《勞動(dòng)合同法》第9條規(guī)定：用人單位招用勞動(dòng)者，不得以扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。

第84條還規(guī)定了用人單位違反的處罰措施，以擔(dān)保或其它名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物的，由勞動(dòng)行政部門退還本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第三部分

勞動(dòng)合同的履行、變更、續(xù)簽與法律風(fēng)險(xiǎn)防范一、勞動(dòng)合同履行（一）、勞動(dòng)合同履行的概念和原則

勞動(dòng)合同的履行，是指勞動(dòng)合同的雙方當(dāng)事人按照生效后的勞動(dòng)合同規(guī)定實(shí)現(xiàn)各自權(quán)利和義務(wù)的活動(dòng)。只有雙方當(dāng)事人按照合同約定全面地、實(shí)際地履行了自己的義務(wù)，勞動(dòng)過程才能順利實(shí)現(xiàn)。勞動(dòng)合同履行的原則有以下幾個(gè)：

1.實(shí)際履行原則。實(shí)際履行原則，是指合同雙方當(dāng)事人要按照合同規(guī)定的標(biāo)的履行自己的義務(wù)和實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，不得以其他標(biāo)的或方式來代替。這主要表現(xiàn)在以下兩方面：一是一方當(dāng)事人即使違約，也不能以罰金或賠償損失來代替合同標(biāo)的的履行，除非違約方對合同標(biāo)的的履行對另一方當(dāng)事人已無實(shí)際意義；二是一方當(dāng)事人不履行合同時(shí)，另一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)強(qiáng)制或敦促其履行。實(shí)際履行的原則要求，勞動(dòng)者一方要給管理者提供自己一定數(shù)量和質(zhì)量的勞動(dòng)，以保證企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的正常開展；管理這一方要為勞動(dòng)者支付必要的勞動(dòng)報(bào)酬和提供必要的勞動(dòng)條件等，以保障勞動(dòng)者正常的生活和工作需要。

2．親自履行原則。親自履行原則，是指雙方當(dāng)事人要以自己的行為履行合同規(guī)定的義務(wù)和實(shí)現(xiàn)合同規(guī)定的權(quán)利，不得由他人代為履行。這就是說，勞動(dòng)者的義務(wù)只能由勞動(dòng)者自己去履行；管理者的義務(wù)只能由管理者去履行。雙方當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也是這樣，只能依靠自己。親自履行的原則要求，合同雙方當(dāng)事人要以自己實(shí)際行為去完成合同規(guī)定的任務(wù)，實(shí)現(xiàn)合同約定的目標(biāo)，當(dāng)事人要將合同規(guī)定的內(nèi)容融人到自己的日?；顒?dòng)中去。案例：

夏某是某國有企業(yè)職工，2021年夏某與該企業(yè)簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同。由于企業(yè)效益欠佳，夏某便在外搞起了第二職業(yè)。從此夏某的勞動(dòng)紀(jì)律觀念開始淡薄，經(jīng)常是在廠里轉(zhuǎn)一圈就走，有時(shí)甚至根本不來，廠領(lǐng)導(dǎo)考慮到工人的收入較低，廠里的事又不多，對此現(xiàn)象，未多加管理。2021年下半年，企業(yè)效益開始好轉(zhuǎn)，生產(chǎn)逐步轉(zhuǎn)入正常。2021年10月，企業(yè)發(fā)出通知，強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)紀(jì)律，要求所有職工必須克服以往懶散狀態(tài)，按時(shí)回廠上班。通知發(fā)出后，大多數(shù)職工按時(shí)回廠上班。夏某因自己開的餐館效益不錯(cuò)，一直未回廠上班，輪到自己當(dāng)班即請人代替其上班，其間夏某的車間主任多次打通知夏某上班，并告知：“如不上班，廠里將予以除名。”夏某每次都口頭答復(fù)同意上班，但總不回廠，車間不少職工對此議論紛紛。2021年12月，企業(yè)以夏某長期曠工為由對夏某作出除名決定，并下發(fā)除名通知書。收到通知書后，夏某不服，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭議仲裁委員會申請仲裁。最終仍是夏某敗訴。

點(diǎn)評：

請人代為上班本不常見，因請人代班引發(fā)勞動(dòng)爭議則更屬少見。本案中，夏某無視其應(yīng)遵守的勞動(dòng)紀(jì)律，在企業(yè)多次通知其上班的情況下，拒不到廠上班，每次上班均請人替代，夏某的行為只能認(rèn)定為無故曠工。其理如下：雖然夏某每次當(dāng)班都因請人代班而耒空崗，但是，勞動(dòng)關(guān)系是一種特定主體之間的關(guān)系，在實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)的過程中，相關(guān)的權(quán)利與義務(wù)只能由特定主體——?jiǎng)趧?dòng)關(guān)系當(dāng)事人承擔(dān)。因此夏某請人代班的行為是違法的，因此敗訴也是理所當(dāng)然的。3.全面履行原則。全面履行原則，是指當(dāng)事人要按照合同約定的內(nèi)容，原原本本地全面履行，不得打折扣，不得改變合同的任何內(nèi)容和條款。主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是要求勞動(dòng)者一方按照勞動(dòng)《合同規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)和方式，保質(zhì)保量地完成勞動(dòng)任務(wù)；二是要求用人單位全面按照有關(guān)法律規(guī)定和勞動(dòng)合同規(guī)定，向勞動(dòng)者提供勞動(dòng)保護(hù)條件以及勞動(dòng)報(bào)酬和保險(xiǎn)福利待遇等。

4、協(xié)作履行原則。協(xié)作履行原則，是指勞動(dòng)合同的雙方當(dāng)事人在履行勞動(dòng)合同的過程中，有互相協(xié)作、共同完成勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)，任何一方當(dāng)事人在履行勞動(dòng)合同遇到困難時(shí)，他方都應(yīng)該在法律允許的范圍，盡力給予幫助，以便雙方盡可能地全面履行勞動(dòng)合同。

（二）正常情況下勞動(dòng)合同的履行

用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付加班費(fèi)。

（三）用人單位名稱、法定代表人等發(fā)生變化時(shí)的勞動(dòng)合同履行

《勞動(dòng)合同法》第33條：用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動(dòng)合同的履行。

（四）用人單位發(fā)生合并、分立時(shí)勞動(dòng)合同的履行《勞動(dòng)合同法》第34條：用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由其承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。

二、勞動(dòng)合同變更

當(dāng)勞動(dòng)合同變更的條件出現(xiàn)時(shí)，一方應(yīng)及時(shí)向?qū)Ψ教岢鲎兏贤恼埱螅f明變更的理由、變更的內(nèi)容及變更的條件，經(jīng)對方在一定期限內(nèi)作出同意或不同意的答復(fù)，對勞動(dòng)合同變更事宜進(jìn)行協(xié)商，經(jīng)取得一致意見，達(dá)成變更勞動(dòng)合同的書面協(xié)議，載明變更的具體內(nèi)容，合同的生效日期，經(jīng)雙方簽字蓋章后生效。

用人單位依據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要和員工各方面的表現(xiàn)對員工的職位、薪資與崗位作相應(yīng)的調(diào)整，本質(zhì)上屬于用人單位的管理行為和自主權(quán)利，但現(xiàn)實(shí)中，大量的勞動(dòng)爭議往往是由于用人單位調(diào)整勞動(dòng)者的崗、職、薪而引起的，我們從司法實(shí)踐角度，就該問題作詳細(xì)說明：

（一）目前仲裁機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對用人單位調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪的態(tài)度首先，承認(rèn)和保護(hù)用人單位的用工自主權(quán)，即允許用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要對員工調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪；

其次，承認(rèn)和保護(hù)的同時(shí)，也要防止此權(quán)利的濫用；

最后，為防止此權(quán)利的濫用，企業(yè)應(yīng)對其調(diào)崗調(diào)薪行為舉證說明其具有“充分合理性”。

從用人單位角度來說，即用人單位因客觀情況的變化以及生產(chǎn)經(jīng)營的需要，確實(shí)需要合并、增減崗位、職位等；

從勞動(dòng)者角度來說，如員工的身體狀況、工作表現(xiàn)與業(yè)績、知識技能水平等，與本職、本崗工作的要求不相符合，甚至員工有嚴(yán)重失職行為或者能力不夠?qū)е滤?fù)責(zé)的工作出現(xiàn)重大失誤，給企業(yè)造成損失或必然造成損失。

（二）無風(fēng)險(xiǎn)調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪的風(fēng)險(xiǎn)防范

1、制定崗位職責(zé)和技能要求；

首先，確定公司的組織架構(gòu)和各部門的職能職責(zé)；

其次，根據(jù)各部門的職能職責(zé)，確定各部門的崗位分級標(biāo)準(zhǔn)和崗位名稱；

最后，針對各崗位進(jìn)行職務(wù)分析，制定職務(wù)說明、職務(wù)規(guī)范及崗位說明書。

2、在勞動(dòng)合同條款中增加調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪的彈性條款；

3、在企業(yè)的規(guī)章制度中進(jìn)一步明確調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪相應(yīng)的條件和情況，并且可以對調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪作相應(yīng)的規(guī)定；

4、做好績效考核工作。

三、勞動(dòng)合同續(xù)簽

（一）勞動(dòng)合同續(xù)簽概述

勞動(dòng)合同續(xù)簽是指有固定期限勞動(dòng)合同到期后，雙方當(dāng)事人一致同意繼續(xù)保持勞動(dòng)關(guān)系，在原勞動(dòng)合同終止前辦理續(xù)延手續(xù)。

（二）勞動(dòng)合同續(xù)簽程序

1、在合同到期前一個(gè)月左右，用人單位應(yīng)了解勞動(dòng)者的意向。

2、雙方對勞動(dòng)合同續(xù)簽事宜進(jìn)行協(xié)商，即對原合同條款審核后確定繼續(xù)實(shí)施還是變更部分內(nèi)容。

3、協(xié)商一致后，雙方簽字或蓋章。

（三）勞動(dòng)合同續(xù)簽應(yīng)注意的問題

1、根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第19條：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。因此續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)，不得約定試用期。

2、續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)，避免承擔(dān)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)：

A：與勞動(dòng)者已經(jīng)簽訂過兩次固定期限勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)合同到期前，如果不打算繼續(xù)續(xù)簽，及時(shí)書面通知員工合同期限屆滿時(shí)勞動(dòng)合同終止。

B:對于本單位工作時(shí)間較長的員工，企業(yè)應(yīng)高度重視，最好不要使其在本單位的工作年限跨越10年這個(gè)線，一旦超過10年，只要員工提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，企業(yè)就必須簽訂。

3、合同到期應(yīng)及時(shí)辦理終止或續(xù)訂手續(xù)。

合同終止，雙方既不續(xù)簽勞動(dòng)合同，也不及時(shí)辦理終止手續(xù)的，雙方將形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，用人單位再通知?jiǎng)趧?dòng)者走人的，容易產(chǎn)生糾紛，比如：《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》：勞動(dòng)合同期限屆滿，因用人單位的原因未能辦理終止勞動(dòng)合同手續(xù)，勞動(dòng)者與用人單位仍存在勞動(dòng)關(guān)系的，視為續(xù)延勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者續(xù)訂勞動(dòng)合同。當(dāng)事人就勞動(dòng)合同期限協(xié)商不一致的，其續(xù)訂的勞動(dòng)合同期限自簽字之日起不得少于1年；勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿10年以上，勞動(dòng)者要求續(xù)訂無固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其續(xù)訂無固定期限勞動(dòng)合同。

4、與農(nóng)民輪換工、外國人及接近退休人員續(xù)訂勞動(dòng)合同不得超過法定期限。

A：從事礦山井下及在其他有害身體健康的崗位工作的農(nóng)民工——最長不超過8年

B：外國人在大陸就業(yè)的——不超過就業(yè)許可證的期限

C：接近退休人員——不超過法定退休年齡

第四部分勞動(dòng)合同的解除、終止與法律風(fēng)險(xiǎn)防范因勞動(dòng)合同解除辭退員工的糾紛始終是勞動(dòng)爭議的主要內(nèi)容，也是用人單位比較頭疼的一件事，一旦操作不當(dāng)，被仲裁機(jī)構(gòu)或法院推翻，不論對員工還是對企業(yè)來說，都是會帶來負(fù)面影響。

勞動(dòng)合同解除是指勞動(dòng)合同訂立后，尚未全部履行完，由于某種原因?qū)е聞趧?dòng)合同一方或雙方當(dāng)事人提前消滅勞動(dòng)關(guān)系的一種法律行為。

一、勞動(dòng)合同解除操作指引及法律風(fēng)險(xiǎn)防范

勞動(dòng)合同終止是指由勞動(dòng)合同確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的消亡，即勞動(dòng)法律關(guān)系的結(jié)束。

合同解除情形

通知期限

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

單位與員工協(xié)商解除

無要求

單位提出，需支付

單位即時(shí)通知解除（過失性解除）

隨時(shí)

無需支付

單位預(yù)告性解除（非過失性解除）

提前30日通知或支付一個(gè)月工資

需支付

單位裁員解除

履行特殊法定程序

需支付

員工提前通知解除

正常提前30日通知

試用期提前3天通知

無需支付

員工即時(shí)通知解除

隨時(shí)

需支付

無需通知立即解除

立即解除無需通知

無需支付

(一)

用人單位即時(shí)通知解除勞動(dòng)合同（《勞動(dòng)合同法》39條）

第三十九條

勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（3）嚴(yán)重失職、營私舞弊、給用人單位造成重大損害的；

（4）勞動(dòng)者同時(shí)與其它用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

（6）被依法追究刑事責(zé)任的。

A、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

試用期用人單位解除勞動(dòng)合同的關(guān)鍵是：用什么來證明員工不符合錄用條件，因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)做好以下幾方面的工作：

1、要對公司招聘時(shí)的“錄用條件”、職位的工作職責(zé)要求作盡可能詳盡的描述；

2、要對“錄用條件”、崗位的職責(zé)要求進(jìn)行事先的公示，

3、平日里對員工的工作表現(xiàn)作明確細(xì)致的考核工作。

需要注意的是，實(shí)踐中，常有這種情形發(fā)生，對于試用期內(nèi)患病的員工、懷孕的員工，企業(yè)也以不符合錄用條件為由，這些都是不符合法律規(guī)定的，員工一旦提出仲裁、訴訟，敗訴的肯定是用人單位，因此，如前面講到的，入職前的健康檢查尤為必要。

B、嚴(yán)重違反規(guī)章制度的；

企業(yè)因員工嚴(yán)重違反規(guī)章制度與勞動(dòng)者解除合同，為防范法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)事先做好以下幾個(gè)方面的工作：

1、建立、健全規(guī)章制度；（規(guī)章制度下面專題介紹）

2、規(guī)章制度應(yīng)對“嚴(yán)重違反”作出明確的界定；

需要提醒企業(yè)的是，用人單位在制定勞動(dòng)紀(jì)律及規(guī)章制度時(shí)，對于何為“嚴(yán)重”需要嚴(yán)格進(jìn)行界定，不能隨便規(guī)定，如將很小的錯(cuò)誤界定為“嚴(yán)重違反”，可能會因顯失公平而使無效。對于“大錯(cuò)沒有，小錯(cuò)不斷”的行為，企業(yè)可以通過嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)讓一系列行為的過錯(cuò)程度不斷升級，如三次輕微違規(guī)為一次中度違規(guī)，三次中度違規(guī)為一個(gè)嚴(yán)重違規(guī)等。

3、應(yīng)做好日常管理、考核、證據(jù)保全工作。

因?yàn)檫`反規(guī)章制度解除勞動(dòng)合同的舉證責(zé)任在用人單位，因此，企業(yè)對于違反規(guī)章制度的員工，必須做好日常的管理工作，及時(shí)指出并作出相應(yīng)的處理，更為重要的是，保留著一系列書面文件。

C、嚴(yán)重失職、營私舞弊、給用人單位造成重大損害的；

用人單位運(yùn)用這一條款解除勞動(dòng)合同的，關(guān)鍵點(diǎn)在于“重大損害”的問題，也就是說何謂“重大損害”。根據(jù)《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》的規(guī)定，“本條中的‘重大損害’由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定，因?yàn)槠髽I(yè)類型各有不同，對重大損害的界定也千差萬別…若由此引發(fā)勞動(dòng)爭議，可以通過勞動(dòng)爭議仲裁委員會對其規(guī)章規(guī)定的重大損害進(jìn)行認(rèn)定?！?/p>

由此可見，對于何謂“重大損害”的界定權(quán)首先在用人單位，只有當(dāng)出現(xiàn)爭議，在違背“公平、合理”的原則下，才由仲裁機(jī)構(gòu)和法院予以重新認(rèn)定。因此，企業(yè)事先對“重大損害”作出明確界定十分重要。如果不予界定或界定不合理，就有可能喪失主動(dòng)權(quán)。

D、勞動(dòng)者同時(shí)與其它用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

何謂“嚴(yán)重影響”，要根據(jù)企業(yè)的具體情況和勞動(dòng)者在其他用人單位工作的具體行為來判斷，當(dāng)然最終認(rèn)定機(jī)關(guān)為仲裁機(jī)構(gòu)和法院。

企業(yè)應(yīng)對這一規(guī)定最簡單的做法就是，在勞動(dòng)合同和規(guī)章制度中事先作出規(guī)定，將“兼職”作為嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，以“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”就可以解除勞動(dòng)合同，而不需要再去舉證在其他單位工作給本單位造成的嚴(yán)重影響，也不需要再提異議。

E、因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

本條所指即以欺詐、脅迫或乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思情況下簽訂勞動(dòng)合同的，用人單位可以隨時(shí)通知解除勞動(dòng)合同。

F、被依法追究刑事責(zé)任的。

根據(jù)勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第29條、31條規(guī)定，被依法追究刑事責(zé)任主要包括：被人民法院免予起訴的、被人民法院判處刑罰（刑罰包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)）的、被人民法院依據(jù)刑法第32條免予刑事處分的，被勞動(dòng)教養(yǎng)的。

（二）用人單位預(yù)告通知解除勞動(dòng)合同（《勞動(dòng)合同法》40條）

第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月的工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

（1）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（2）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（3）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

A、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

關(guān)于醫(yī)療期，《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》第三條，企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個(gè)月到24個(gè)月的醫(yī)療期。醫(yī)療期的起算從病休日開始算。

B、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

不能勝任工作，是指用人單位有證據(jù)表明，勞動(dòng)者不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的工作任務(wù)或者同工種、同崗位的工作量。這就要求：

1、企業(yè)在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，要明確員工的工作內(nèi)容，特定行業(yè)的，還需要明確工作量，如果簽訂勞動(dòng)合同時(shí)沒有明確工作量的，只能參照同工種、同崗位人員的工作量來確定。

2、勞動(dòng)者不能勝任工作，必須首先經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗，仍不能勝任的，可以解除。

C、勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

這里的“客觀情況”是指履行原勞動(dòng)合同所必須的客觀條件，因不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如自然條件、企業(yè)遷徙、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，使原勞動(dòng)合同不能履行或不必要履行的情況。

值得注意的是，該種情形下解除勞動(dòng)合同一個(gè)必要的前提是，首先就變更勞動(dòng)合同進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成才可以解除。

（三）用人單位不得解除勞動(dòng)合同的情形（《勞動(dòng)合同法》42條）

從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或醫(yī)學(xué)觀察期間的：職業(yè)健康檢查后未發(fā)現(xiàn)職業(yè)病或診斷后治愈的觀察期滿排除職業(yè)病的，才可以終止。

患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動(dòng)能力的：（1）1-4級：不能終止；5-6級：一般不得終止，但經(jīng)勞動(dòng)者提出由單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金后可以終止；7-10級：勞動(dòng)合同到期單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金后可以終止。

患病或負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期的：醫(yī)療期屆滿才可以終止，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的

“三期”結(jié)束后可以終止。

在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的：勞動(dòng)關(guān)系保留到員工退休擔(dān)任專職的工會主席、副主席或委員的

任職期滿之日可以終止。

擔(dān)任平等協(xié)商代表的：完成協(xié)商代表職責(zé)可以終止。

處于義務(wù)服兵役期間的：服兵役期間合同中止，兵役結(jié)束后合同繼續(xù)履行。

（四）經(jīng)濟(jì)性裁員

A、經(jīng)濟(jì)性裁員的情形（《勞動(dòng)合同法》第41條）

1、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

2、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

3、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整、經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；

4、其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

B、經(jīng)濟(jì)性裁員的程序：

1、提前30日向工會或者全體職工說明情況，提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的資料；

2、提出裁減人員方案，內(nèi)容包括：被裁減人員名單、裁減時(shí)間及實(shí)施步驟，符合法律、法規(guī)規(guī)定和集體合同約定的被裁減人員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法；

3、將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進(jìn)行修改和完善；

4、向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門報(bào)告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取勞動(dòng)行政部門的意見；

5、由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動(dòng)合同手續(xù)，按照有關(guān)規(guī)定向被裁減人員本人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，出具裁減人員證明書。

C、經(jīng)濟(jì)性裁員時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用的人員

1、與本企業(yè)訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的；

2、訂立無固定期限勞動(dòng)合同的；3、家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

D、用人單位在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

（五）勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同

A、提前通知解除（《勞動(dòng)合同法》37條）

1、正常情況：勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知，可以解除勞動(dòng)合同；

2、試用期期間：勞動(dòng)者提前三日通知，可以解除勞動(dòng)合同。

B、即時(shí)通知解除（《勞動(dòng)合同法》38條）

1、未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；

2、為及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；3、未依法為勞動(dòng)者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；

4、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；

5、因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；（欺詐、脅迫、乘人之危）

6、法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。

C、無需通知即時(shí)解除（《勞動(dòng)合同法》38條）

1、以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的；

2、用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的。二、勞動(dòng)合同終止操作指引及法律風(fēng)險(xiǎn)防范

《勞動(dòng)合同法》44條：有下列情形之一，勞動(dòng)合同終止：

（1）勞動(dòng)合同期滿的；

（2）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；（3）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或失蹤的；

（4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

（5）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

（一）勞動(dòng)合同期滿的；

這主要適用于固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同兩種情形。勞動(dòng)合同期滿，除依法續(xù)訂勞動(dòng)合同的和依法延期的以外，勞動(dòng)合同自然終止，雙方權(quán)利義務(wù)結(jié)束。

操作建議：企業(yè)自前一勞動(dòng)合同終止之日后勞動(dòng)者提供勞動(dòng)的第一天起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同，否則，用人單位可能要承擔(dān)支付雙倍工資或者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。在終止勞動(dòng)合同時(shí)，無論當(dāng)?shù)氐胤叫粤⒎ㄊ欠駥挝坏奶崆案嬷忻鞔_規(guī)定，建議用人單位都要在勞動(dòng)合同期限屆滿前一個(gè)月提前明確告知?jiǎng)趧?dòng)者是續(xù)簽勞動(dòng)合同還是終止勞動(dòng)合同，以規(guī)范勞動(dòng)合同管理，避免勞動(dòng)糾紛的發(fā)生。

（二）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；

需要指出的是，勞動(dòng)者依法開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，如果還繼續(xù)留在單位工作，根據(jù)《勞動(dòng)部〈關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知〉》規(guī)定，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的的工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療等權(quán)利和義務(wù)。但此時(shí)，雙方的關(guān)系不再是勞動(dòng)關(guān)系而是勞務(wù)關(guān)系，雙方應(yīng)對各自的權(quán)利義務(wù)作詳盡的規(guī)定，如果發(fā)生糾紛，不適用勞動(dòng)法。

（三）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或失蹤的；

有下列情形之一，利害關(guān)系人可以向人民法院宣告他死亡：

1、下落不明滿4年的；

2、因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的；

該種情形屬于勞動(dòng)合同簽訂一方主體資格消滅，客觀上喪失提供勞動(dòng)的可能，之前簽訂的勞動(dòng)合同因?yàn)槿狈σ环街黧w而歸于消滅，勞動(dòng)合同終止。

（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，用人單位的主體資格一旦被依法宣告破產(chǎn)，就進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，用人單位的主體資格即將歸于消滅，因此勞動(dòng)合同歸于終止。

（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

該種情況下，作為勞動(dòng)合同主體一方均歸于終止，故勞動(dòng)合同終止。

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。第五部分勞動(dòng)合同解除、終止時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、違約金與賠償金

一、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

（一）應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形

依據(jù)

具體情形

36條

1、用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)的，由用人單位提出解除的；

8條

2、未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；

3、為及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；

4、未依法為勞動(dòng)者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；

5、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；

6、因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；（欺詐、脅迫、乘人之危）

7、法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。

8、以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的；

9、用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的。

40條

10、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的11、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

12、勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

41條

13、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

14、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

15、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整、經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；

16、其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

44條

17、用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

18、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；46條

19、除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定（勞動(dòng)合同期滿）終止固定期限勞動(dòng)合同的；

20、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

注1：無固定期限勞動(dòng)合同或以完成一定工作任務(wù)為內(nèi)容的勞動(dòng)合同到期終止：不支付。

注2：

勞動(dòng)合同期滿，用人單位不與勞動(dòng)者續(xù)簽勞動(dòng)合同的；

勞動(dòng)合同期滿，與勞動(dòng)者續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)提供的條件比原勞動(dòng)合同約定低，導(dǎo)致勞動(dòng)者不愿續(xù)簽的；（維持或者提高勞動(dòng)條件的，不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）

（二）、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算方法

《勞動(dòng)合同法》第47條：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按照勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。

A：一般勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算公式

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金=工作年限×解除或終止合同前12個(gè)月平均工資

B：高收入勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算公式

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金=工作年限（≤12個(gè)月）×當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠ぴ缕骄べY3倍

幾點(diǎn)需要注意的問題：

1、“工資”的構(gòu)成

根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》，工資包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資、特殊情況下支付的工資等；不屬于工資范圍的收入包括：單位支付給勞動(dòng)者個(gè)人的社會保障福利費(fèi)、生活困難補(bǔ)助費(fèi)、勞動(dòng)保護(hù)方面的費(fèi)用等。

2、工作年限的界定

（1）本單位的工作年限

根據(jù)《勞動(dòng)部辦公廳對〈關(guān)于如何理解“同一用人單位連續(xù)工作時(shí)間”和“本單位工作年限”的請示〉的復(fù)函》，實(shí)際工作年限是指勞動(dòng)者在本單位的連續(xù)工作年限，如中間有中斷，以最后一次勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)的時(shí)間為準(zhǔn)。

（2）工作年限不滿一年

這里的工作年限，是指除去整數(shù)工作年限后的余額，以六個(gè)月為界，分別支付1個(gè)月和半個(gè)月工資為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

（三）《勞動(dòng)合同法》下經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算的銜接

勞動(dòng)合同在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前存在，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后解除、終止時(shí)計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算，區(qū)分兩種不同情形：

1、《勞動(dòng)合同法》規(guī)定需要支付，《勞動(dòng)法》及配套規(guī)定不需要支付的：按新法規(guī)定支付，工作年限從新法實(shí)施之日起計(jì)算

2、《勞動(dòng)法》及配套規(guī)定需要支付，《勞動(dòng)合同法》不論規(guī)定是否支付：按當(dāng)時(shí)規(guī)定計(jì)算支付，工作年限從實(shí)際工作之日起算

二、違約金

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定勞動(dòng)合同中可以設(shè)定違約金的情況僅限于兩種：

1、勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的；

2、勞動(dòng)者違反競業(yè)限制及保密約定的；

這兩種情況在前面已經(jīng)作了詳細(xì)的介紹，不再贅述。三、賠償金

賠償金一般是指有過錯(cuò)的一方基于自己的過錯(cuò)給對方造成損失，為彌補(bǔ)對方的損失而給與對方相應(yīng)的補(bǔ)償。

賠償金與違約金的區(qū)別

1、是否寫進(jìn)合同

違約金必須要雙方有事先的約定，一方違約時(shí)就要按照合同約定支付違約金；而賠償金是依據(jù)實(shí)際造成損失的程度來給付的，無論是否有先前的約定，只要給對方造成損失，就應(yīng)當(dāng)給付賠償金。

2、是否造成實(shí)際損失

支付違約金取決于是否有先前的合同約定，無論對方是否存在損失，違約即需支付，因而違約金具有懲罰的性質(zhì)；而賠償金的支付前提不僅有勞動(dòng)者違約的事實(shí)，還要有實(shí)際損失，因而賠償金具有補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)。

3、數(shù)額是否與實(shí)際損失掛鉤

違約金是事先在勞動(dòng)合同中約定，因而實(shí)際損失可能與約定的數(shù)額不一致，當(dāng)然違約金畸高或畸低的，可以適當(dāng)調(diào)整；而賠償金則是完全依據(jù)實(shí)際損失大小來確定。

（一）用人單位需要向勞動(dòng)者支付賠償金的情形1、用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同的；

勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的：用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行或已不能繼續(xù)履行的，用人單位依照47條的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付賠償金。

2、解除、終止勞動(dòng)合同未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的；

由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，逾期不支付的，按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)加付賠償金。

3、解除、終止勞動(dòng)合同未向勞動(dòng)者出具解除或終止勞動(dòng)合同書書面證明的；

由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）勞動(dòng)者需要向用人單位支付賠償金的情形

1、勞動(dòng)者違法解除勞動(dòng)合同的；

給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（舉證責(zé)任在用人單位）

2、勞動(dòng)者違反保密義務(wù)或競業(yè)限制的；

給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（舉證責(zé)任在用人單位）

第六部分

《勞動(dòng)合同法》下的規(guī)章制度設(shè)計(jì)

規(guī)章制度，是指用人單位為了加強(qiáng)勞動(dòng)管理，在本單位實(shí)施的保障勞動(dòng)者依法享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)的行為準(zhǔn)則。

完善的規(guī)章制度可以有效地幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)范管理運(yùn)作，有利于企業(yè)的發(fā)展、強(qiáng)大；同時(shí)，在與勞動(dòng)者出現(xiàn)爭議時(shí)，依法制定的規(guī)章制度可以更好的保護(hù)用人單位，在仲裁及訴訟中爭取主動(dòng)地位。

一、規(guī)章制度的主要內(nèi)容

實(shí)踐中，規(guī)章制度主要包括：勞動(dòng)合同管理制度、工資支付制度、社會保險(xiǎn)制度、福利待遇制度、工時(shí)休假制度、職工獎(jiǎng)懲制度及其他制度。

二、規(guī)章制度的效力

對人的效力

對企業(yè)內(nèi)部全體職工都有約束力，對外來人員必須預(yù)告之需遵守；

對空間的效力一般來講，用人單位經(jīng)營運(yùn)作的場所都有效，但不僅僅限于工作場所，如“保密制度”，無論工作非工作場所，都要遵守；

對時(shí)間的效力

一般來講，在員工任職期內(nèi)都是有效的，除非用人單位明確廢除。

三、規(guī)章制度的生效要件

（一）實(shí)體要件

1、主體要合格，規(guī)章制度制定的主體應(yīng)該是用人單位；

如果是用人單位的某個(gè)部門制定的規(guī)章制度，一旦發(fā)生勞動(dòng)爭議，就無法產(chǎn)生預(yù)期的效力，即便是企業(yè)某個(gè)部門制定的制度，為防范風(fēng)險(xiǎn)，建議以用人單位名義發(fā)布。

2、內(nèi)容要合法、合理；

我國法院已經(jīng)認(rèn)可用人單位在不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定、并以向勞動(dòng)者公示前提下制定的規(guī)章制度可以作為審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)，因此用人單位要充分利用國家賦予企業(yè)的這項(xiàng)權(quán)利，必要時(shí)，可以聘請專業(yè)的機(jī)構(gòu)、人員介入、對規(guī)章制度內(nèi)容的合法性進(jìn)行審查，避免因規(guī)章制度的不合法而使企業(yè)在爭議中陷入被動(dòng)。

3、不得與勞動(dòng)合同、集體合同相沖突；

實(shí)踐中很多用人單位簽訂勞動(dòng)合同同時(shí)把規(guī)章制度作為勞動(dòng)合同的附件，這本是一種很好的做法，但需提醒企業(yè)注意的是，當(dāng)勞動(dòng)合同與規(guī)章制度規(guī)定出現(xiàn)不一致的情況下，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋二》，內(nèi)部規(guī)章制度與勞動(dòng)合同不一致時(shí)，除非勞動(dòng)者認(rèn)可，否則優(yōu)先適用勞動(dòng)合同。

4、不得違反公序良俗；

(二)程序要件

1、經(jīng)過平等協(xié)商程序制定；

《勞動(dòng)法》對規(guī)章制定程序的規(guī)定彈性很大，而《勞動(dòng)合同法》卻明確規(guī)定了規(guī)章制度的制定是一個(gè)民主表決和集體協(xié)商的行為。

《勞動(dòng)合同法》第4條規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動(dòng)者切身利益的勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等規(guī)章制度或重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)：A：經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見；

B：與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

一般來說，企業(yè)建立了工會的，與企業(yè)工會協(xié)商；沒有建立工會的，與職工代表協(xié)商。在充分聽取意見、經(jīng)過民主程序后，由用人單位確定，也就是“先民主，后集中”。

平時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)做好民主程序討論過程的相關(guān)流程文件，確保規(guī)章制度制定程序合法及爭議發(fā)生時(shí)，能舉證證明規(guī)章制度已經(jīng)經(jīng)過法定程序，是合法、有效的。

2、向勞動(dòng)者公示或告知?jiǎng)趧?dòng)者；

《勞動(dòng)合同法》第4條規(guī)定直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。告知的手段，可以在企業(yè)報(bào)刊、局域網(wǎng)、公告（示）欄、宣傳畫廊上公布或下發(fā)專門的文件等。

另外，建議企業(yè)在公示規(guī)章制度的同時(shí)，將勞動(dòng)規(guī)章制度寫在員工手冊里并作為勞動(dòng)合同附件，讓員工簽收。

四、規(guī)章制度合法要件欠缺的法律后果

1、行政責(zé)任

《勞動(dòng)合同法》80條：用人單位直接涉及勞動(dòng)者利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給予警告；2、不予適用

《最高人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度只有通過民主程序制定，不違反國家法律、法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，才可以作為審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)；

3、勞動(dòng)者可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同

《勞動(dòng)合同法》38條：用人單位的規(guī)章制度違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同；

4、民事賠償責(zé)任

《勞動(dòng)合同法》80條：用人單位直接涉及勞動(dòng)者利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第七部分

法律責(zé)任

用人單位直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的（80條）：勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明本法規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款或者用人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的（81條）：

勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的（82條）：

向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的（14條）：

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