基于人本視角分析準(zhǔn)據(jù)法選擇的新方法論文

Word第第頁基于人本視角分析準(zhǔn)據(jù)法選擇的新方法論文自國際私法以降，各個(gè)時(shí)期、不同國家的學(xué)者們都對“為什么要適用外國法”與“如何適用外國法”這兩個(gè)國際私法理論中心問題綻開討論，他們試圖從不同的討論視角探討適用外國法與如何適用外國法。在國際私法的進(jìn)展進(jìn)程中，外國法到底屬于何種法律屬性，在不同的時(shí)期曾有過截然不同的看法，特殊是外國法到底是“法律”抑或“事實(shí)”之辯，曾長期困擾著大陸法系和英美法系的學(xué)者。21世紀(jì)以來，國際私法已然進(jìn)入一個(gè)“后現(xiàn)代國際私法”時(shí)期，現(xiàn)代化已成為全球化背景下各國國際私法立法的當(dāng)務(wù)之急和共同目標(biāo)。在全球化進(jìn)程中，適用外國法是社會(huì)進(jìn)展的必定結(jié)果，也是一國進(jìn)展國際經(jīng)濟(jì)交往的客觀需要。國際私法的產(chǎn)生初衷就是為了適用外法域地法，承認(rèn)外國法效力是產(chǎn)生法律沖突的前提。否認(rèn)了適用外國法，實(shí)質(zhì)就是否認(rèn)了整個(gè)國際私法的存在。但國際私法中又存在各種制度或方法來限制或排解外國法的適用。適用外國法與不適用外國法就似乎一對沖突共同體存在于國際私法的理論變遷史?！盀楹芜m用外國法”與“如何適用外國法”是國際私法歷史進(jìn)展中最重要的兩個(gè)理論問題。如何適用外國法是國際私法的核心問題之一，不同時(shí)代、不同國家的國際私法學(xué)者曾經(jīng)提出過各種理論和學(xué)說。國內(nèi)學(xué)者對法律選擇方法的討論大多停留在對外國法律選擇方法的引進(jìn)和述評上。我國最早關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的著作是《現(xiàn)代美國國際私法學(xué)說討論》和《美國現(xiàn)代國際私法流派》，二者結(jié)合西方的法哲學(xué)思潮分別對美國的國際私法各種學(xué)說及法律選擇方法進(jìn)行分類和評析。我國最早闡釋準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的論文可追溯到李雙元教授的《論國際私法關(guān)系的法律選擇方法》，該文將國外的法律選擇方法概括為7種。但我國對于準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的討論主要停留在引進(jìn)或評述外國的各種理論學(xué)說，鮮少結(jié)合我國實(shí)踐提出創(chuàng)新的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法。西方的國際私法進(jìn)展了上千年之久，其法律精神與法律制度一起深化其準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的精髓。我國的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法主要是移植西方的國際私法理論，而我國的法律思想和法律理念難以與之相匹配。因此，如何適用外國法應(yīng)當(dāng)有新的方法來引導(dǎo)。

二、準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的理論進(jìn)展

在國際私法的各種學(xué)說理論中，如何適用外國法，即準(zhǔn)據(jù)法選擇方法是其核心內(nèi)容之一。國際私法的主要任務(wù)是解決各國法律之間的私法沖突，準(zhǔn)據(jù)法選擇方法就是解決私法沖突的關(guān)鍵。

1.以規(guī)章為導(dǎo)向的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法。傳統(tǒng)國際私法理論是通過“空間”或“場所”等連接點(diǎn)找到一個(gè)最適當(dāng)?shù)膰一虻貐^(qū)，并適用該國或該地區(qū)的實(shí)體法，其選擇法律的方法也只限于立法管轄權(quán)的安排。傳統(tǒng)準(zhǔn)據(jù)法選擇方法強(qiáng)調(diào)規(guī)章適用的全都性，將實(shí)現(xiàn)結(jié)果的全都當(dāng)作國際私法的首要目標(biāo)。法官只需要沿著連接點(diǎn)的指引，按部就班就能找到準(zhǔn)據(jù)法。至于適用該準(zhǔn)據(jù)法后的結(jié)果，法官在選擇的時(shí)候無需考慮。在國際私法起源的歐洲傳統(tǒng)國際私法理念中，國際私法只是一種純屬中立的技術(shù)性規(guī)范，是依據(jù)特定的涉外民商事法律關(guān)系與相關(guān)國家的地理連接關(guān)系，通過各種外在的連接點(diǎn)選擇應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。傳統(tǒng)法律選擇方法強(qiáng)調(diào)確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性，并未顧及糾紛在實(shí)體法上是否能得到公正公正的解決?！胺▌t區(qū)分說”與“法律關(guān)系本座說”都是以規(guī)章為導(dǎo)向的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法。以規(guī)章為導(dǎo)向的法律選擇方法采納“三部曲”的節(jié)奏:首先解決識別問題，其次是選定連接因素，最終是法律的查明及適用。

2.以結(jié)果為導(dǎo)向的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法。“結(jié)果選擇”理論是相對于“法域選擇”理論而提出的?！胺ㄓ蜻x擇”理論是指根據(jù)特定的連接點(diǎn)找到對該法律關(guān)系具有立法管轄權(quán)的國家，其首要目標(biāo)是找到“適當(dāng)?shù)膰摇保敖Y(jié)果選擇”最為主要的目標(biāo)是適用“適當(dāng)?shù)姆伞币约矮@得“適當(dāng)?shù)?結(jié)果”。“適當(dāng)?shù)膰摇钡姆膳c“適當(dāng)?shù)姆伞敝g是否存在必定的關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)從法律適用的實(shí)質(zhì)意義上而不是法律適用的空間意義上來界定。美國的沖突法革命對于世界范圍內(nèi)的國際私法產(chǎn)生了重要的影響。比爾教授家主權(quán)的沖突，關(guān)注的是法律適用確實(shí)定性和判決結(jié)果的全都性。而美國學(xué)界對于美國《第一次沖突法重述》綻開猛烈抨擊，認(rèn)為美國《第一次沖突法重述》的法律選擇方法過于僵硬、機(jī)械和教條，壓抑了法官追求個(gè)案公正的自由，限制了法官思索案件的空間等。以結(jié)果為導(dǎo)向的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法由美國學(xué)者卡弗斯于1933年發(fā)表在《哈佛法學(xué)評論》上的《法律選擇問題批判》中首次提出，他主見全面審查案件事實(shí)，不再局限于單一的連接因素;權(quán)衡多個(gè)相關(guān)的法律及其適用的結(jié)果，而不再只分析一種法律;最終依據(jù)是否對當(dāng)事人公正和符合社會(huì)政策確定適用的法律?？ǜニ沟摹皟?yōu)先選擇原則”將批判的矛頭直指傳統(tǒng)國際私法的法律選擇方法，主見拋棄傳統(tǒng)的選法方法，認(rèn)為傳統(tǒng)方法只是關(guān)注如何選擇管轄權(quán)，而不關(guān)懷選擇規(guī)范后所指向的法律內(nèi)容及判決結(jié)果。里斯主持編寫的美國《其次次沖突法重述》給法官供應(yīng)了不受約束的自由裁量權(quán)，法官在審判過程中可以自由選擇準(zhǔn)據(jù)法，因此受到了美國法官的強(qiáng)烈歡迎，在美國的沖突法實(shí)踐中占據(jù)了主導(dǎo)地位。里斯將最親密聯(lián)系原則貫穿于《其次次沖突法重述》之中，避開了機(jī)械公式化的法律選擇模式，運(yùn)用較為敏捷的法律選擇方法，對世界各國的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法起到了深遠(yuǎn)的影響。美國《其次次沖突法重述》中的法律選擇方法重視敏捷性而非確定性，是以最親密聯(lián)系原則為核心，綜合考慮各法域相關(guān)政策的一種現(xiàn)代法律選擇方法。但美國的沖突法討論主要是基于國內(nèi)的州級法律沖突，而一個(gè)主權(quán)國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突盡管與國家之間的法律沖突有相像之處，但州級法律沖突與純粹的國家間的私法沖突還是存在差異。因此，美國的沖突法理論不行能完全照搬到我國適用。

三、“人本”法律選擇方法

或許從形式上來看，法學(xué)討論的對象是法律現(xiàn)象，而實(shí)質(zhì)上，法學(xué)討論的對象和目的都應(yīng)是人，是對人和人的命運(yùn)的關(guān)注和關(guān)心。人在生物意義上是感性的存在，人通過感覺、知覺和表象形式去感受和把握外部世界。但人除了是生物的感性存在之外，也是社會(huì)的理性存在。人生活在兩個(gè)世界，即自然的世界與社會(huì)的世界之中，是自然和社會(huì)屬性的集中表達(dá)者。人類社會(huì)是人的自然屬性與社會(huì)屬性的有機(jī)統(tǒng)一。人類在展現(xiàn)自己自然屬性的同時(shí)，又受制于自己的社會(huì)屬性，這是人類社會(huì)的真實(shí)與本質(zhì)。人的社會(huì)屬性的一個(gè)方面就表達(dá)為法律上的人。人的社會(huì)行為的最基礎(chǔ)特征是行為的規(guī)范性與秩序性，受到規(guī)范性與秩序性制約的人即是法律的人。人遇到的現(xiàn)象極其多樣、冗雜、沖突，解決人的問題，必需將之投射到一個(gè)更大的平面圖上。因此，不應(yīng)當(dāng)在人的個(gè)人生活中而應(yīng)當(dāng)在人的政治和社會(huì)社會(huì)中去討論人。人類的生物本性與社會(huì)理性常常發(fā)生沖突和沖突，對于兩者之間的關(guān)系需要一個(gè)價(jià)值推斷，這一價(jià)值最初的表現(xiàn)形式是習(xí)慣和道德，后來漸漸進(jìn)展為法律。法律上的人是超越人生命現(xiàn)象的一種社會(huì)存在，已脫離自然之人的本質(zhì)，轉(zhuǎn)換為一種價(jià)值的永久。法律上的人不會(huì)隨著時(shí)間的消逝而死亡，只會(huì)隨著社會(huì)的進(jìn)展而改變?，F(xiàn)代權(quán)利觀念是從個(gè)人觀點(diǎn)來談?wù)撌裁词枪?，什么是正義，它表達(dá)的是敬重個(gè)人，敬重人的尊嚴(yán)和價(jià)值，敬重人的主體地位。人類全部的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、法律等制度的動(dòng)身點(diǎn)無論是為整個(gè)世界或是國家或是私人，歸根結(jié)底都是使人獲得滿意，愛護(hù)人的權(quán)利?！叭吮菊f”與國際私法的其他學(xué)說不同，其他學(xué)說是建立在國家主權(quán)理論之上，而“人本說”是建立在私權(quán)之上?！叭恕笔撬綑?quán)的載體，私權(quán)是國際私法首要愛護(hù)的權(quán)利，準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的價(jià)值重構(gòu)是為了更好地愛護(hù)私人及其私權(quán)?！叭吮菊f”中的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法，在敬重各國主權(quán)的前提下，更重視對私權(quán)的愛護(hù)，關(guān)注人的價(jià)值，將內(nèi)外國法律置于公平的地位，愛護(hù)人的民事權(quán)利不受損害，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)要素的順當(dāng)流通，保障物質(zhì)資源的合理配置，維持國際民商事活動(dòng)有序進(jìn)行?！叭吮尽边x擇方法具有劇烈的現(xiàn)實(shí)性、政策引導(dǎo)性、實(shí)踐操作性，重視對私權(quán)的愛護(hù)，強(qiáng)調(diào)涉外民商事糾紛的合理解決，公平愛護(hù)當(dāng)事人的私權(quán)。法官在審理涉外民商事案件時(shí)，可能會(huì)陷入選擇的逆境。一方面，法官要從自身的利益和需求動(dòng)身，有目的地審查案件，對客觀現(xiàn)實(shí)中的各種真實(shí)性作出主觀的選擇;另一方面，法官在發(fā)揮主觀能動(dòng)性時(shí)又不能無限制的放大主觀意愿，而忽視客觀規(guī)章的制約。法官在審理涉外民商事案件時(shí)，應(yīng)根據(jù)國際私法的宗旨和目的，在特定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)。假如超出特定范圍的限制，濫用法官自由選法的權(quán)利不僅會(huì)瓦解國際私法確實(shí)定性，還會(huì)丟失國際私法的敏捷性，個(gè)案的公正得不到彰顯，甚至?xí)?dǎo)致國際私法價(jià)值體系的倒塌。四、準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的規(guī)章建構(gòu)法律是相對靜止的，而國際民商事領(lǐng)域是快速進(jìn)展的。任何一種法律規(guī)范，哪怕是是相對完善的規(guī)范，試圖去一勞永逸地調(diào)整不斷進(jìn)展的國際民商事法律秩序，也是不行能完成的任務(wù)。任何準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法，都有它本身所不能克服的局限或缺陷，正是伴隨著局限的困局，附帶著缺陷的產(chǎn)生，準(zhǔn)據(jù)法的法律選擇方法在此消彼長的整合中得以進(jìn)展和完善。隨著時(shí)代的進(jìn)展、新技術(shù)革命的影響，民商事交往已經(jīng)跨越地域的限制，新的法律問題層出不窮，傳統(tǒng)法律選擇方法在協(xié)調(diào)民商事沖突方面已經(jīng)顯得力不從心，崇尚人本關(guān)心的社會(huì)價(jià)值也需要得到確認(rèn)與弘揚(yáng)，這就要求準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的規(guī)章必需重新整合。

(一)發(fā)揮人的主體作用——意思自治原則意思自治原則是私法自治在國際私法領(lǐng)域中的集中表達(dá)，當(dāng)事人可以通過合意，自主選擇調(diào)整涉外民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。意思自治在成為確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則的同時(shí)，消失了意思自治原則在國際私法中的擴(kuò)張趨勢，主要表如今其適用領(lǐng)域的擴(kuò)大、當(dāng)事人選法范圍的增加、當(dāng)事人選法時(shí)間段的延長、突破實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的束縛、給予默示選擇效力、例外條款不適用于意思自治等。但意思自治原則并不是沒有限制的，這種對意思自治的限制不是侵害當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，而是為了更好的愛護(hù)大多數(shù)人的權(quán)利，使得適用準(zhǔn)據(jù)法后獲得更為公正正義的結(jié)果。意思自治原則的限制主要表達(dá)在強(qiáng)制性規(guī)范的限制、基于愛護(hù)弱方權(quán)益的限制、公共秩序保存的限制。意思自治原則的擴(kuò)張與限制是“人本”思想在國際私法中最為直接的表達(dá)，恰當(dāng)?shù)膶⑿问秸x與實(shí)質(zhì)正義相結(jié)合，生動(dòng)的展現(xiàn)了國際私法確實(shí)定性與敏捷性。

(二)切實(shí)維護(hù)人的權(quán)利——最親密聯(lián)系原則傳統(tǒng)國際私法強(qiáng)調(diào)法律適用的穩(wěn)定性、全都性、可預(yù)見性，關(guān)注的重點(diǎn)是通過法律適用規(guī)范產(chǎn)生準(zhǔn)據(jù)法的過程是否適當(dāng)、公正和正義，不管適用該準(zhǔn)據(jù)法所產(chǎn)生的結(jié)果是否適當(dāng)、公正和正義?，F(xiàn)代國際私法不僅要到達(dá)法律選擇方法在形式上的公正和正義，還需要實(shí)現(xiàn)法律選擇結(jié)果實(shí)質(zhì)上的公正和正義。最親密聯(lián)系原則為實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正而給予法官肯定的自由裁量權(quán)，能夠使得案件結(jié)果吻合“結(jié)果選擇”理論所追求的實(shí)質(zhì)正義。對公正的追求應(yīng)當(dāng)是法律選擇的根本，也是法官判決的根本，個(gè)案公正應(yīng)是法官在選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)首先考慮的因素。最親密聯(lián)系原則在國際私法中適用的領(lǐng)域擴(kuò)展到各個(gè)領(lǐng)域，在我國的國際私法立法中還將其作為兜底條款最親密聯(lián)系原則最大的優(yōu)勢是可以避開傳統(tǒng)沖突規(guī)章的僵化，敏捷處理涉外民商事法律關(guān)系。

(三)實(shí)現(xiàn)人的公平愛護(hù)——愛護(hù)弱方權(quán)益原則在國際私法層面上，弱方是指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位或不利地位的當(dāng)事人。一方當(dāng)事人可能是由于自身年齡、社會(huì)地位、家庭身份等緣由處于弱方，也有可能是由于經(jīng)濟(jì)地位學(xué)問技能處于劣勢。愛護(hù)弱方權(quán)益原則既實(shí)現(xiàn)了對弱者的關(guān)心與愛護(hù)，又可以限制意思自治原則的濫用，還將人性關(guān)心與連接點(diǎn)的軟化和諧地交融。愛護(hù)弱方權(quán)益原則主要表達(dá)于父母子女關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系、消費(fèi)合