2018注冊會計師-經(jīng)濟(jì)法東奧習(xí)題班講義

PAGEPAGE12018年CPA經(jīng)濟(jì)法習(xí)題班第一單元合同法律制度一、考點綜述【考點1】實際履行原則（2000年案例分析題、2001年案例分析題）1.合同當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。2.合同當(dāng)事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立?！究键c2】免責(zé)條款的無效（2012年案例分析題）1.造成對方人身傷害的；2.因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！究键c3】多重買賣合同在出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同的情形下，如果合同均不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，可以請求追究出賣人的違約責(zé)任?！究键c4】無權(quán)代理1.狹義的無權(quán)代理行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。（1）相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。（2）合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。2.表見代理行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。（2001年案例分析題）【考點5】無權(quán)處分（2014年案例分析題）1.當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。2.出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！究键c6】約定不明的處理（2006年案例分析題、2007年案例分析題）1.總原則可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。2.具體規(guī)則（1）價款或者報酬不明確的，按照“訂立合同時履行地”的市場價格履行。（2）履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（3）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。（4）履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)?！究键c7】抗辯權(quán)1.同時履行抗辯權(quán)（2016年案例分析題）雙務(wù)合同的當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求；一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。2.先履行抗辯權(quán)（2011年案例分析題）雙務(wù)合同的當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。3.不安抗辯權(quán)（2007年案例分析題）（1）中止履行應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行：①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；③喪失商業(yè)信譽(yù)；④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。（2）解除合同當(dāng)事人在中止履行合同后，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，對方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行；如果對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可以解除合同。【考點8】代位權(quán)（2008年案例分析題、2009年案例分析題、2010年案例分析題）1.代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其對第三人（次債務(wù)人）享有的到期債權(quán)，危及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)?！窘忉?】債務(wù)人的懈怠行為必須是債務(wù)人“不以訴訟方式或者仲裁方式”向次債務(wù)人主張其享有的具有“金錢”給付內(nèi)容的“到期”債權(quán)。因此，如果債務(wù)人以書面或者口頭方式催促次債務(wù)人履行債務(wù)，但沒有就此“提起訴訟或者申請仲裁”，仍然構(gòu)成懈怠。（2017年新增）【解釋2】所謂“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給予請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利?！窘忉?】“債權(quán)人”的債權(quán)不受是否專屬于債權(quán)人自身的限制。（2017年新增）2.代位權(quán)訴訟（1）債權(quán)人是原告，次債務(wù)人是被告，債務(wù)人為訴訟上的第三人。（2）如果債權(quán)人勝訴的，由次債務(wù)人承擔(dān)訴訟費用，其他必要費用則由債務(wù)人承擔(dān)。（3）債權(quán)人的債權(quán)就代位權(quán)行使的結(jié)果有優(yōu)先受償權(quán)利。（4）在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。（5）債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力?！究键c9】撤銷權(quán)（2008年案例分析題）1.因債務(wù)人放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)（受讓人知道該情形的），對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！窘忉?】債務(wù)人放棄債權(quán)（到期、未到期均可）、放棄債權(quán)擔(dān)保或者惡意延長到期債權(quán)的履行期限，對債權(quán)人造成損害?！窘忉?】轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或市場交易價70％的，可視為明顯不合理的低價；轉(zhuǎn)讓價格高于交易時交易地的指導(dǎo)價或市場交易價30％的，可視為明顯不合理的高價。【解釋3】債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)可以到期，也可以未到期，但債權(quán)人對債務(wù)人必須享有有效債權(quán)。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。2.撤銷權(quán)行使的期限撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使；自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。3.撤銷權(quán)訴訟（1）債權(quán)人為原告，債務(wù)人為被告，受益人或者受讓人為訴訟上的第三人。（2）債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。（3）撤銷權(quán)行使的目的是恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)，債權(quán)人就撤銷權(quán)行使的結(jié)果并無優(yōu)先受償權(quán)利。【考點10】債權(quán)轉(zhuǎn)讓（2008年案例分析題、2016年案例分析題）1.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。【解釋1】債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)債務(wù)人之日起中斷。【解釋2】債務(wù)承擔(dān)情形下，構(gòu)成原債務(wù)人對債務(wù)承認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時效從債務(wù)承擔(dān)意思表示到達(dá)債權(quán)人之日起中斷。2.債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力（1）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人同時取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利（如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)），但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。（2）債務(wù)人接到轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯（如提出債權(quán)無效、訴訟時效已過）可以向受讓人主張。（3）債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且其債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷?！究键c11】合同的解除（2005年案例分析題、2007年案例分析題、2009年案例分析題、2015年案例分析題）1.法定解除（1）因不可抗力致使“不能實現(xiàn)合同目的”；（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行“主要”債務(wù)；（3）當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)“催告”后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使“不能實現(xiàn)合同目的”；（5）當(dāng)事人在中止履行合同后，如果對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可以解除合同。【定金罰則】（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則；（2）因當(dāng)事人延遲履行或者有其他違約行為致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。2.隨時解除（1）在承攬合同中，“定作人”可以隨時解除承攬合同，但定作人因此造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。（2001年案例分析題）（2）在委托合同中，“委托人或者受托人”可以隨時解除委托合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。（3）在不定期租賃合同中，出租人和承租人均可以隨時解除租賃合同。（4）租賃物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質(zhì)量不合格，承租人仍然可以隨時解除合同。3.當(dāng)事人一方主張解除合同時，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。【解釋】如果沒有約定異議期間，在解除合同通知到達(dá)之日起3個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。4.合同解除的效力（1）尚未履行的，終止履行。（2）已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。（3）合同的解除不影響合同中結(jié)算條款、清理條款以及解決爭議方法條款的效力。【考點12】抵銷（2008年案例分析題）1.約定抵銷當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。2.法定抵銷（1）當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，債務(wù)標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方均可主張抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。（2）一方債務(wù)已經(jīng)到期，另一方債務(wù)尚未到期，則未到期的債務(wù)人可以主張抵銷。（3）效力不完全的債權(quán)不能作為主動債權(quán)而主張抵銷，如訴訟時效屆滿后的債權(quán)，該債權(quán)人不得主張抵銷；但作為被動債權(quán)，對方以其債權(quán)主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)允許。（4）法定抵銷中的抵銷權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)，當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方，抵銷的效果自通知到達(dá)對方時生效。（5）抵銷不得附條件或者附期限。【考點13】提存（2009年案例分析題）1.債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存的情形（1）債權(quán)人沒有正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；（2）債權(quán)人下落不明；（3）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人；（4）法律規(guī)定的其他情形。2.通知義務(wù)除債權(quán)人“下落不明”的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人。3.提存的法律效力（1）毀損、滅失的風(fēng)險由“債權(quán)人”承擔(dān)；（2）標(biāo)的物的孳息歸“債權(quán)人”所有；（3）提存費用由“債權(quán)人”負(fù)擔(dān)。4.債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸“國家”所有。【考點14】違約責(zé)任1.損害賠償（1）當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。（2009年案例分析題、2010年案例分析題、2016年案例分析題）（2）損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。（3）當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費用由違約方承擔(dān)。（4）混合過錯買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生也有過錯，違約方主張扣減相應(yīng)的損失賠償額的，人民法院應(yīng)予支持。（5）損益相抵買賣合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應(yīng)予支持。2.支付違約金（1）約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；（2）約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！窘忉尅浚?）當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失的30％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；（2）當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。3.定金（1）當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金“或者”定金條款，二者不能并用。（2002年案例分析題）（2）買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。4.違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合因合同當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依據(jù)《合同法》的規(guī)定要求其承擔(dān)違約責(zé)任“或者”依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！究键c15】違約責(zé)任的相對性（2014年案例分析題、2015年案例分析題）由于合同關(guān)系具有相對性，因此，違約責(zé)任也具有相對性，即違約責(zé)任只能在特定的具有合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生。1.涉及第三人的合同（1）當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。（2）當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)有瑕疵的，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。2.當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任；當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，按照約定解決。3.租賃合同承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人，承租人與出租人的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)（向出租人）賠償損失。4.承攬合同承攬人經(jīng)定作人同意，將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)。5.合同相對性的例外（1）債的保全措施在保全措施（代位權(quán)和撤銷權(quán)）中，突破了合同的相對性，使得債權(quán)人可以向合同關(guān)系以外的第三人提起訴訟，主張權(quán)利。（2）買賣不破租賃租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。租賃合同的承租人可以以自己的租賃權(quán)對抗新的所有權(quán)人，突破了合同關(guān)系的相對性。（3）建設(shè)工程合同經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔(dān)“連帶責(zé)任”。【考點16】擔(dān)保合同的效力與擔(dān)保責(zé)任1.擔(dān)保合同無效（1）主合同有效而擔(dān)保合同無效①債權(quán)人無過錯的，由債務(wù)人和擔(dān)保人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；②債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/2。（2）主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效①擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；②擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/3。2.主合同解除：擔(dān)保合同仍然有效主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，除非擔(dān)保合同另有約定?！究键c17】保證1.保證人（1）學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，不得作為保證人；但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，可以擔(dān)任保證人。（2）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。（2005年案例分析題）（3）企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。2.保證合同（2009年案例分析題、2014年案例分析題）（1）保證是“保證人與債權(quán)人”之間的合同關(guān)系。（2）保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。（3）第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。（4）主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。但是，當(dāng)事人在借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證或者借款合同上簽字或者蓋章，但未表明其保證人身份或者承擔(dān)保證責(zé)任，或者通過其他事實不能推定其為保證人的，出借人不能要求當(dāng)事人承擔(dān)保證責(zé)任。3.保證方式（1）一般保證一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任?！窘忉?】一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！窘忉?】在民間借貸糾紛中，保證人為借款人提供一般保證，出借人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加借款人為共同被告；出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告。（2）連帶保證當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，承擔(dān)“連帶”保證責(zé)任。（2006年案例分析題、2009年案例分析題、2014年案例分析題、2015年案例分析題）【解釋1】連帶責(zé)任保證的債權(quán)人可以將債務(wù)人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟?！窘忉?】在民間借貸糾紛中，保證人為借款人提供連帶責(zé)任保證，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告；出借人僅起訴保證人的，人民法院可以追加借款人為共同被告。4.保證責(zé)任（1）保證擔(dān)保的范圍當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍可以進(jìn)行約定；沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)（主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用）承擔(dān)責(zé)任。（2）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。（3）債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)保證期間，債權(quán)人許可主債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人“書面同意”。保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不再承擔(dān)保證責(zé)任。【相關(guān)鏈接】主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可“主債務(wù)人”轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人“書面同意”時，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。（4）主合同的變更未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責(zé)任并不能解除：①如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；②如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任；③變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。5.保證期間（2006年案例分析題）（1）根本未約定：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。（2）約定不明：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年?！究键c18】保證＋保證1.按份共同保證保證人與債權(quán)人約定按份額對主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)。2.連帶共同保證（1）連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)或者保證人與債權(quán)人之間沒有約定所承擔(dān)保證份額的共同保證。（2）連帶共同保證的主債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求主債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向主債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額?！窘忉尅窟B帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向主債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)；沒有約定的，平均分擔(dān)?！究键c19】人保＋物保（2006年案例分析題、2013年案例分析題、2015年案例分析題）1.物保由主債務(wù)人提供：先主后次當(dāng)事人對承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的順序沒有約定或者約定不明確的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。【相關(guān)鏈接】主債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。2.物保由第三人提供：沒有先后順序（1）當(dāng)事人對承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的順序沒有約定或者約定不明確的，債權(quán)人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。（2）在保證與第三人提供的物保并存的情況下，如果其中一人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，則只能向主債務(wù)人追償，“不能”向另外一個擔(dān)保人追償。第一單元合同法律制度一、考點綜述【考點20】定金1.定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20％；如果超過20％的，超過部分無效。2.定金合同從實際交付定金之日起生效。3.定金罰則的適用（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。（2）因合同關(guān)系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行時，適用定金罰則。（3）在延遲履行或者有其他違約行為時，并不能當(dāng)然適用定金罰則。只有因當(dāng)事人一方延遲履行或者有其他違約行為致使“合同目的不能實現(xiàn)”，才可以適用定金罰則，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。（4）當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。（5）當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方只能選擇適用違約金“或者”定金條款，二者不能并用?！究键c21】買賣合同1.標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)（2006年案例分析題、2007年案例分析題、2011年案例分析題）（1）標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。（2）因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，“買受人”應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險。（3）出賣人按照約定將標(biāo)的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險自違反約定之日起由“買受人”承擔(dān)。（4）出賣人將標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由“買受人”承擔(dān)。（5）因標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由“出賣人”承擔(dān)。（6）出賣人按照約定未交付有關(guān)標(biāo)的物的單證和資料的，不影響標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。（7）標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)的，不影響因出賣人履行債務(wù)不符合約定，買受人要求其承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。（8）在途標(biāo)的物出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立之日起由“買受人”承擔(dān)。但是，如果出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，在合同成立時知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物已經(jīng)毀損、滅失卻沒有告知買受人，買受人主張“出賣人”負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險的，人民法院應(yīng)予支持。（9）未約定交付地點、出賣人不得不托運當(dāng)事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標(biāo)的物需要運輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由“買受人”承擔(dān)?！窘忉尅抠I賣合同的當(dāng)事人“未約定”交付地點或者約定不明確，雙方可以協(xié)議補(bǔ)充，不能協(xié)議補(bǔ)充的，可以按照合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定，仍不能確定的，標(biāo)的物需要運輸?shù)模鲑u人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運人以運交給買受人。出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運人后（視為交付），標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)。2.標(biāo)的物的檢驗（1）當(dāng)事人約定檢驗期間的買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人；買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。（2015年案例分析題）（2）當(dāng)事人未約定檢驗期間的買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起2年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定；但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用2年的規(guī)定。3.買賣合同的特別解除規(guī)則（1）因標(biāo)的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物；標(biāo)的物的從物因不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。（2）標(biāo)的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除合同，但該物與他物分離使標(biāo)的物的價值明顯受損害的，當(dāng)事人可以就數(shù)物解除合同。（2007年案例分析題）（3）分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的20％的，出賣人可以要求買受人一并支付到期與未到期的全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，雙方應(yīng)當(dāng)互相返還財產(chǎn)，出賣人可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費。（2014年案例分析題）【考點22】租賃合同1.租賃合同的期限租賃合同的期限超過20年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起仍不得超過20年。2.不定期租賃（2013年案例分析題）（1）租賃期限6個月以上的，合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。（2）當(dāng)事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。（3）租賃期屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。【解釋】對于不定期租賃，“出租人或者承租人”均可以隨時解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人。3.租金的支付期限（2016年案例分析題）對租金的支付期限未確定的，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，可以根據(jù)合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。仍不能確定的，適用以下規(guī)則：（1）租賃期限不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期限屆滿時支付；（2）租賃期限1年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿1年時支付，剩余期間不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期限屆滿時支付。4.維修義務(wù)（2014年案例分析題、2016年案例分析題）（1）出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)，但當(dāng)事人另有約定的除外。（2）承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內(nèi)維修。出租人未履行維修義務(wù)的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負(fù)擔(dān)。因維修租賃物影響承租人使用的，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減少租金或者延長租期。（3）承租人經(jīng)出租人同意，可以對租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物，如未經(jīng)出租人同意，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失。5.承租人未按照約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到損失的，出租人可以解除合同并要求賠償損失。（2014年案例分析題）6.風(fēng)險的承擔(dān)因不可歸責(zé)于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同。（2010年案例分析題）7.轉(zhuǎn)租承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人，承租人與出租人的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)（向出租人）賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。（2014年案例分析題、2016年案例分析題）8.買賣不破租賃（2010年案例分析題、2013年案例分析題、2016年案例分析題）（1）租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力，即“買賣不破租賃”。（2）出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有在同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利?！窘忉尅恐挥性凇胺课葑赓U”中承租人才享有優(yōu)先購買權(quán)，對于其他標(biāo)的的租賃，并不適用優(yōu)先購買權(quán)?！究键c23】融資租賃合同1.售后回租承租人將其自有物出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，人民法院不應(yīng)僅以“承租人和出賣人”系同一人為由認(rèn)定不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系。2.維修義務(wù)“承租人”應(yīng)當(dāng)履行占有租賃物期間的維修義務(wù)。3.風(fēng)險承擔(dān)承租人占有租賃物期間，租賃物毀損、滅失的風(fēng)險由“承租人”承擔(dān)，出租人要求承租人繼續(xù)支付租金的，人民法院應(yīng)予支持。但當(dāng)事人另有約定或者法律另有規(guī)定的除外。4.承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身傷害或者財產(chǎn)損害的，出租人不承擔(dān)責(zé)任。5.索賠權(quán)（1）出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索賠的權(quán)利。承租人行使索賠權(quán)利的，出租人應(yīng)當(dāng)協(xié)助。（2）承租人對出賣人行使索賠權(quán)，不影響其履行融資租賃合同項下支付租金的義務(wù)；但承租人以依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預(yù)選擇租賃物為由，主張減輕或者免除相應(yīng)租金支付義務(wù)的除外。6.租賃物不符合約定或者不符合使用目的的，出租人不承擔(dān)責(zé)任，但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預(yù)選擇租賃物的除外。7.租賃物的權(quán)屬（2005年案例分析題、2014年案例分析題）（1）在融資租賃期間，“出租人”享有租賃物的所有權(quán)。承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。（2）出租人和承租人可以約定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。對租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定（當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定）仍不能確定的，租賃物的所有權(quán)歸“出租人”。（3）無權(quán)處分與善意取得（2014年案例分析題）承租人或者租賃物的實際使用人，未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)讓租賃物或者在租賃物上設(shè)立其他物權(quán)，第三人依據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定（善意取得制度）取得租賃物的所有權(quán)或者其他物權(quán)，出租人主張第三人物權(quán)權(quán)利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：①出租人已在租賃物的顯著位置作出標(biāo)識，第三人在與承租人交易時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該物為租賃物的；②出租人授權(quán)承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機(jī)關(guān)依法辦理抵押權(quán)登記的；③第三人與承租人交易時，未按照法律、行政法規(guī)、行業(yè)或者地區(qū)主管部門的規(guī)定在相應(yīng)機(jī)構(gòu)進(jìn)行融資租賃交易查詢的；④出租人有證據(jù)證明第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道交易標(biāo)的物為租賃物的其他情形。8.合同的解除有下列情形之一，出租人請求解除融資租賃合同的，人民法院應(yīng)予支持：（1）承租人未經(jīng)出租人同意，將租賃物轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租、抵押、質(zhì)押、投資入股或者以其他方式處分租賃物的；（2）承租人未按照合同約定的期限和數(shù)額支付租金，符合合同約定的解除條件，經(jīng)出租人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的；（3）合同對于欠付租金解除合同的情形沒有明確約定，但承租人欠付租金達(dá)到2期以上，或者數(shù)額達(dá)到全部租金15％以上，經(jīng)出租人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的；（4）承租人違反合同約定，致使合同目的不能實現(xiàn)的其他情形?！究键c24】民間借貸合同1.民間借貸與買賣合同混合時的處理規(guī)則（1）當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。（2）按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或者補(bǔ)償。2.民間借貸的利息（1）借貸雙方?jīng)]有約定利息，出借人不得主張支付借期內(nèi)的利息。（2）除自然人之間借貸外，借貸雙方對借貸利息約定不明，出借人主張利息的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合民間借貸合同的內(nèi)容，并根據(jù)當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息。3.民間借貸的利率（1）借貸雙方約定的利率未超過年利率24％，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。（2）借貸雙方約定的利率超過年利率36％，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36％部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。（3）借貸雙方對前期借款本息結(jié)算后將利息計入后期借款本金并重新出具債權(quán)憑證，如果前期利率沒有超過年利率24％，重新出具的債權(quán)憑證載明的金額可認(rèn)定為后期借款本金；超過部分的利息不能計入后期借款本金。約定的利率超過年利率24％，當(dāng)事人主張超過部分的利息不能計入后期借款本金的，人民法院應(yīng)予支持。借款人在借款期間屆滿后應(yīng)當(dāng)支付的本息之和，不能超過最初借款本金與以最初借款本金為基數(shù)，以年利率24％計算的整個借款期間的利息之和。出借人請求借款人支付超過部分的，人民法院不予支持。4.逾期利率（1）借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24％為限。（2）借貸雙方未約定逾期利率或者約定不明的，區(qū)分不同情況處理：①既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6％支付資金占用期間利息的，人民法院應(yīng)予支持；②約定了借期內(nèi)的利率但未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內(nèi)的利率支付資金占用期間利息的，人民法院應(yīng)予支持。（3）逾期利率與其他違約責(zé)任出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24％的部分，人民法院不予支持?！究键c25】運輸合同（2006年案例分析題）1.承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是，承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。2.貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得要求支付運費；已經(jīng)收取運費的，托運人可以要求返還。二、經(jīng)典試題【案例1】（2002年）【解釋】本題根據(jù)2017年教材進(jìn)行了調(diào)整。2000年3月5日，A房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱“A公司”）與B銀行簽訂借款合同。該借款合同約定：借款總額為2億元；借款期限為2年6個月；借款利率為年利率5.8％，2年6個月應(yīng)付利息在發(fā)放借款之日預(yù)先一次從借款本金中扣除；借款期滿時一次全額歸還所借款項；借款用途為用于S房地產(chǎn)項目（以下簡稱S項目)開發(fā)建設(shè)；A公司應(yīng)當(dāng)按季向B銀行提供有關(guān)財務(wù)會計報表和借款資金使用情況；任何一方違約，違約方應(yīng)當(dāng)向守約方按借款總額支付1％的違約金。在A公司與B銀行簽訂上述借款合同的同時，B銀行與A公司和C公司分別簽訂了抵押合同和保證合同。B銀行與A公司簽訂的抵押合同約定：A公司以正在建造的S項目作為抵押，如果A公司不能按時償還借款或不能承擔(dān)違約責(zé)任，B銀行有權(quán)用抵押的S項目變現(xiàn)受償。B銀行與C公司簽訂的保證合同約定：如果A公司不能按時償還借款或不能承擔(dān)違約責(zé)任，而用A公司抵押的S項目變現(xiàn)受償后仍不足以補(bǔ)償B銀行遭受的損失時，C公司保證承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)償責(zé)任。B銀行依照約定于2000年3月6日向A公司發(fā)放借款，并從發(fā)放的借款本金中扣除了2年6個月的借款利息。2001年4月5日，B銀行從A公司提供的相關(guān)財務(wù)會計資料中發(fā)現(xiàn)A公司將借款資金挪作他用，遂要求A公司予以糾正，A公司以借款資金應(yīng)當(dāng)由自己自行支配為由未予糾正。同年5月，B銀行通知A公司，要求A公司提前償還借款，A公司以借款尚未到期為由拒絕償還借款。同年8月，B銀行向人民法院提起訴訟，要求解除借款合同，并要求A公司提前償還借款，將用于抵押的S項目變現(xiàn)受償，同時要求C公司承擔(dān)保證責(zé)任。經(jīng)查：A公司實際投入S項目的資金為3800萬元，挪用資金15000萬元；S項目經(jīng)評估后的可變現(xiàn)價值為3500萬元；S項目建設(shè)取得了一切合法的批準(zhǔn)手續(xù)，但在抵押時未辦理抵押登記。要求：根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：（1）借款合同約定借款利息預(yù)先從借款本金中扣除是否符合有關(guān)規(guī)定？如何處理？（2）A公司應(yīng)當(dāng)如何向B銀行支付利息？（3）B銀行與A公司簽訂的抵押合同是否生效？并說明理由。（4）B銀行對S項目是否享有抵押權(quán)？并說明理由。（5）B銀行可否要求解除借款合同？并說明理由。【案例1答案】（1）借款合同約定借款利息預(yù)先從借款本金中扣除不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，借款的利息不得預(yù)先從本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。（2）A公司應(yīng)當(dāng)在每屆滿1年時支付利息，剩余期間不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付。即分別于2001年3月6日、2002年3月6日、2002年9月6日支付。（3）抵押合同生效。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同的效力。（4）B銀行不享有抵押權(quán)。根據(jù)規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。在本題中，A公司在抵押時未辦理抵押登記，因此，抵押權(quán)未設(shè)立。（5）B銀行可以要求解除借款合同。根據(jù)規(guī)定，借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。在本題中，由于A公司將借款資金挪作他用，因此B銀行可以要求解除合同?！景咐?】（2005年）2000年10月，甲融資租賃公司（下稱甲公司）與乙公司訂立一份融資租賃合同。該合同約定：甲公司按乙公司要求，從國外購進(jìn)一套花崗巖生產(chǎn)線設(shè)備租賃給乙公司使用；租賃期限10年，從設(shè)備交付時起算；年租金400萬元（每季支付100萬元），從設(shè)備交付時起算；租期屆滿后，租賃設(shè)備歸乙公司所有。為了保證乙公司履行融資租賃合同規(guī)定的義務(wù)，丙公司所屬的丁分公司在征得丙公司的口頭同意后，與甲公司訂立了保證合同，約定在乙公司不履行融資租賃合同規(guī)定的義務(wù)時，由丁分公司承擔(dān)保證責(zé)任。2001年12月，甲公司依約將采購的設(shè)備交付給乙公司使用；乙公司依約開始向甲公司支付租金。2003年3月，甲公司獲悉：乙公司在融資租賃合同洽談期間所提交的會計報表嚴(yán)重不實；隱瞞了逾期未還銀行巨額貸款的事實；偽造了大量客戶訂單。甲公司隨即與乙公司協(xié)商，并達(dá)成了進(jìn)一步加強(qiáng)擔(dān)保責(zé)任的協(xié)議，即：乙公司將其所有的一棟廠房作抵押，作為其履行融資租賃合同項下義務(wù)的擔(dān)保。為此，甲公司與乙公司訂立了書面抵押合同，乙公司將用于抵押的廠房的所有權(quán)證書交甲公司收存。2004年7月，乙公司停止向甲公司支付租金。經(jīng)甲公司多次催告，乙公司一直未支付租金。甲公司調(diào)查的情況顯示：乙公司實際已處于資不抵債的境地。要求：根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：（1）甲公司在乙公司停止支付租金后，可否以乙公司存在欺詐行為為由撤銷融資租賃合同？并說明理由。（2）甲公司是否可以解除融資租賃合同？并說明理由。（3）丁分公司是否應(yīng)當(dāng)向甲公司承擔(dān)保證責(zé)任？并說明理由。（4）如果乙公司破產(chǎn)，乙公司向甲公司租賃的設(shè)備是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)？并說明理由?！景咐?答案】（1）甲公司不能撤銷融資租賃合同。根據(jù)規(guī)定，對于可撤銷合同，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。在本題中，甲公司在2003年3月知道撤銷事由后至2004年7月乙公司停止支付租金之時已經(jīng)超過1年。（2）甲公司可以解除融資租賃合同。根據(jù)規(guī)定，承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租賃物。（3）丁分公司不應(yīng)當(dāng)向甲公司承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。在本題中，丁分公司未取得丙公司的書面授權(quán)（只是口頭同意），丁分公司與甲公司訂立的保證合同無效，因此，丁分公司不應(yīng)當(dāng)向甲公司承擔(dān)保證責(zé)任。（4）乙公司向甲公司租賃的設(shè)備不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。根據(jù)規(guī)定，在融資租賃合同中，出租人享有租賃物的所有權(quán)，承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。第一單元合同法律制度二、經(jīng)典試題【案例3】（2006年）2006年3月20日，上海的甲公司與北京的乙公司簽訂了一份買賣合同，約定：甲公司向乙公司購買1000噸化工原料，總價款為200萬元；乙公司在合同簽訂后1個月內(nèi)交貨，甲公司在驗貨后7日內(nèi)付款。雙方?jīng)]有明確約定履行地點。合同簽訂后，甲公司以其辦公用房作抵押向丙銀行借款200萬元，并辦理了抵押登記手續(xù)。由于辦公用房的價值僅為100萬元，甲公司又請求丁公司為該筆借款提供了保證擔(dān)保。丙銀行與丁公司的保證合同沒有約定保證方式及保證范圍，但約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限至借款本息還清時為止。4月10日，乙公司準(zhǔn)備通過鐵路運輸部門發(fā)貨時，甲公司的競爭對手告知乙公司，甲公司經(jīng)營狀況不佳，將要破產(chǎn)。乙公司隨即暫停了貨物發(fā)運，并電告甲公司暫停發(fā)貨的原因，要求甲公司提供擔(dān)保。甲公司告知乙公司：本公司經(jīng)營正常，貨款已經(jīng)備齊，乙公司應(yīng)盡快履行合同，否則將追究違約責(zé)任。但乙公司堅持要求甲公司提供擔(dān)保。甲公司急需這批貨物，只好按照乙公司的要求，提供了銀行保函。5月25日，乙公司收到銀行保函，當(dāng)日向鐵路運輸部門支付了運費并發(fā)貨。貨物在運輸途中，遇泥石流災(zāi)害全部滅失。借款合同到期后，甲公司沒有償還丙銀行的借款本息。要求：根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：（1）乙公司暫停發(fā)貨是否有法律依據(jù)？并說明理由。（2）在買賣合同履行地點約定不明確的情況下，應(yīng)當(dāng)如何交付標(biāo)的物？（3）貨物滅失的損失應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)？并說明理由。（4）鐵路運輸部門是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)運輸合同承擔(dān)違約責(zé)任？乙公司可否要求鐵路運輸部門返還運費？并分別說明理由。（5）丁公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任還是一般保證責(zé)任？并說明理由。（6）丁公司的保證期間為多長？并說明理由。（7）如果當(dāng)事人對承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的順序未進(jìn)行約定，丙銀行可否直接要求丁公司承擔(dān)200萬元的保證責(zé)任？并說明理由?！景咐?答案】（1）乙公司暫停發(fā)貨沒有法律依據(jù)。根據(jù)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行。在本題中，乙公司并沒有確切證據(jù)證明甲公司經(jīng)營狀況不佳，因此，乙公司不能以不安抗辯權(quán)為由暫停發(fā)貨。（2）合同當(dāng)事人對履行地點約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，標(biāo)的物需要運輸?shù)?，出賣人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運人以運交給買受人。（3）貨物滅失的損失應(yīng)當(dāng)由甲公司承擔(dān)。根據(jù)規(guī)定，在買賣合同中，當(dāng)事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定仍不能確定，標(biāo)的物需要運輸?shù)模鲑u人將標(biāo)的物交付給第一承運人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)。（4）①鐵路運輸部門不承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任；但承運人能夠證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在本題中，因不可抗力造成貨物滅失，鐵路運輸部門不承擔(dān)違約責(zé)任；②乙公司可以要求鐵路運輸部門返還運費。根據(jù)規(guī)定，貨物在運輸途中因不可抗力滅失，已收取運費的，托運人可以要求返還。（5）丁公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，保證合同未約定保證方式的，保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。（6）丁公司的保證期間為2年。根據(jù)規(guī)定，保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。（7）丙銀行不能直接要求丁公司承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。在本題中，丙銀行應(yīng)當(dāng)優(yōu)先執(zhí)行主債務(wù)人甲公司的抵押，因此，丙銀行不能直接要求丁公司承擔(dān)保證責(zé)任?！景咐?】（2008年）甲公司2007年12月31日的資產(chǎn)負(fù)債表顯示的凈資產(chǎn)為負(fù)，財務(wù)狀況不斷惡化。有關(guān)資產(chǎn)：商業(yè)用房一間，賬面價值100萬元；機(jī)器設(shè)備一套，賬面價值20萬元；銀行存款30萬元；應(yīng)收乙的賬款30萬元（2008年1月20日到期)；應(yīng)收丙的賬款70萬元（2008年2月6日到期）。甲公司有關(guān)負(fù)債：應(yīng)付丙的賬款50萬元（2008年3月5日到期）；應(yīng)付丁的賬款180萬元（2008年1月10日到期）。2008年以來，甲公司的資產(chǎn)處理及債權(quán)債務(wù)清償情況如下：（1）1月20日，丁請求甲公司償還欠款未果。但在1月28日丁發(fā)現(xiàn)甲公司曾于1月15日將機(jī)器設(shè)備贈送給了戊。（2）2月3日，甲公司將擁有的商業(yè)用房以60萬元的價格（市場價格為120萬元）轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)企業(yè)己公司，己公司在不知情的情況下，受讓該房產(chǎn)，并辦理了過戶登記手續(xù)。（3）2月21日后，甲公司一直催告乙償還債務(wù)，但乙到8月底仍未償還，甲公司亦未采取其他法律措施。（4）3月15日，甲公司向丙提出就50萬元債權(quán)債務(wù)予以抵銷。（5）4月10日，甲公司與庚公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將對丙的20萬元債權(quán)以18萬元的價格轉(zhuǎn)讓給庚。要求：根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：（1）丁是否有權(quán)請求人民法院撤銷甲公司將機(jī)器設(shè)備贈送給戊的行為？并說明理由。（2）丁是否有權(quán)請求人民法院撤銷甲公司將商業(yè)用房轉(zhuǎn)讓給己公司的行為？并說明理由。（3）丁是否有權(quán)代位行使甲對乙的債權(quán)？并說明理由。（4）甲是否有權(quán)向丙主張就50萬元的債權(quán)債務(wù)予以抵銷？并說明理由。（5）甲庚之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓何時生效？何時對丙產(chǎn)生效力？并分別說明理由?！景咐?答案】（1）丁有權(quán)請求人民法院撤銷甲公司的行為。根據(jù)規(guī)定，因債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。在本題中，甲公司將機(jī)器設(shè)備贈送給戊，屬于無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，對債權(quán)人丁造成損害，因此，丁有權(quán)請求人民法院撤銷甲公司的行為。（2）丁無權(quán)請求人民法院撤銷甲公司的行為。根據(jù)規(guī)定，因債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)（受讓人知道該情形的），對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。在本題中，己公司屬于善意第三人，丁不能請求人民法院予以撤銷。（3）丁有權(quán)代位行使甲對乙的債權(quán)。根據(jù)規(guī)定，債務(wù)人怠于行使其對第三人（次債務(wù)人）享有的到期債權(quán)，危及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)。在本題中，甲公司對乙未采取其他法律措施，屬于怠于行使其對次債務(wù)人享有的到期債權(quán)，因此，債權(quán)人丁有權(quán)代位行使甲對乙的債權(quán)。（4）甲有權(quán)向丙主張抵銷。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，債務(wù)標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方均可主張抵銷。標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。在本題中，甲欠丙的賬款50萬元和丙欠甲的賬款70萬元在3月15日時均已到期，甲有權(quán)向丙主張就50萬元的債權(quán)債務(wù)予以抵銷。（5）①甲庚之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓于4月10日生效。根據(jù)規(guī)定，依法成立的合同，原則上自成立時生效；②丙接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后對丙產(chǎn)生效力。根據(jù)規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！景咐?】（2009年）甲研究所與乙公司訂立的買賣合同約定：乙公司向甲研究所購買一臺具有特定性能的石墨卷材生產(chǎn)設(shè)備，總價款300萬元；乙公司應(yīng)于合同簽訂之日起3日內(nèi)向甲研究所支付100萬元預(yù)付款；甲研究所應(yīng)于2008年11月1日之前交付設(shè)備（乙公司自行提貨）；乙公司驗收設(shè)備合格后在11月10日之前付清余款200萬元。為了擔(dān)保乙公司履行付款義務(wù)，丙公司在買賣合同的最后一頁承諾：“本公司同意為乙公司承擔(dān)保證責(zé)任?！辈⒑炞稚w章。乙公司依約向甲研究所支付了100萬元預(yù)付款。甲研究所按時生產(chǎn)出了符合約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)備，并于2008年10月30日通知乙公司提貨。乙公司未按時提貨，卻于11月12日通知甲研究所：由于本公司產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整，已不需要該設(shè)備，特提出解除買賣合同。甲研究所與乙公司協(xié)商未果后，遂向人民法院提起訴訟。要求：根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：（1）甲研究所是否可以將買賣合同約定交付的設(shè)備提存？并說明理由。（2）甲研究所是否有權(quán)要求乙公司付清全部余款并賠償損失？并說明理由。（3）如果甲研究所同意解除合同，是否可以不再向乙公司交付約定的設(shè)備？是否可以不向乙公司返還100萬元預(yù)付款？并分別說明理由。（4）甲研究所是否可以直接要求丙公司承擔(dān)保證責(zé)任？并說明理由?！景咐?答案】（1）甲研究所可以將該設(shè)備提存。根據(jù)規(guī)定，債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存。（2）甲研究所有權(quán)要求乙公司付清全部余款并賠償損失。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。（3）①甲研究所可以不再向乙公司交付約定的設(shè)備。根據(jù)規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；②甲研究所不能不向乙公司返還100萬元的預(yù)付款。根據(jù)規(guī)定，預(yù)付款沒有擔(dān)保的性質(zhì)，當(dāng)事人解除合同后，甲研究所應(yīng)當(dāng)向乙公司返還預(yù)付款，但可以要求乙公司承擔(dān)賠償責(zé)任。（4）甲研究所可以直接要求丙公司承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，承擔(dān)連帶保證責(zé)任。在本題中，由于當(dāng)事人在保證合同中未約定保證方式，保證人丙公司應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，因此，甲研究所可以直接要求丙公司承擔(dān)保證責(zé)任。【案例6】（2014年）2013年3月18日，甲機(jī)械公司與乙融資租賃公司接洽融資租賃某型號數(shù)控機(jī)床事宜，同年4月1日，乙按照甲的要求與丙精密設(shè)備公司簽訂了購買1臺某型號數(shù)控機(jī)床的買賣合同。丁以乙的保證人身份在該買賣合同上簽字，但合同中并沒有保證條款，丙和丁亦未另行簽訂保證合同。乙和丙之間簽訂的買賣合同約定，機(jī)床價格為1200萬元，乙在締約當(dāng)日向丙支付首期價款400萬元，丙在收到首期價款后1個月內(nèi)將機(jī)床交付給甲，乙在機(jī)床交付之后的8個月內(nèi)，每月向丙支付價款100萬元。乙與丙簽訂買賣合同的當(dāng)日，與甲簽訂了融資租賃合同，但該合同未就租賃期屆滿后租賃物所有權(quán)的歸屬作出約定。2013年5月1日，丙依約向甲交付了機(jī)床。2013年8月8日，甲在未告知乙的情況下，以所有權(quán)人身份將該機(jī)床以市場價格出售給戊，戊不知甲只是機(jī)床承租人，收到機(jī)床后即付清約定價款。乙知悉上述情況后，以甲不是機(jī)床所有權(quán)人為由，主張甲戊之間的買賣合同無效，并主張自己仍為機(jī)床所有權(quán)人，要求戊返還機(jī)床。2013年11月2日，由于乙連續(xù)3個月未支付機(jī)床價款300萬元，丙要求乙一次性支付到期和未到期的全部價款共500萬元，乙認(rèn)為丙無權(quán)要求支付尚未到期的200萬元價款，并拒絕支付任何款項。丙遂要求丁承擔(dān)保證責(zé)任，丁予以拒絕，理由有二：第一，自己僅在買賣合同上以保證人身份簽字，既無具體的保證條款，亦無單獨的保證合同，因此保證關(guān)系不成立；第二，即使保證成立，因未約定連帶責(zé)任保證，所成立的也只是一般保證，丙不應(yīng)在人民法院執(zhí)行乙的財產(chǎn)之前要求自己承擔(dān)保證責(zé)任。要求：根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：（1）乙關(guān)于甲與戊之間的機(jī)床買賣合同無效的理由是否成立？并說明理由。（2）乙關(guān)于自己仍為機(jī)床所有權(quán)人并要求戊返還機(jī)床的主張是否成立？并說明理由。（3）乙關(guān)于丙無權(quán)要求支付尚未到期的200萬元價款的主張是否成立？并說明理由。（4）丁與丙之間的保證關(guān)系是否成立？并說明理由。（5）丁關(guān)于保證方式為一般保證的主張是否成立？并說明理由。（6）若機(jī)床未被甲出售給戊，甲和乙之間的融資租賃合同到期后，機(jī)床所有權(quán)歸屬于誰？并說明理由?！景咐?答案】（1）乙關(guān)于甲與戊之間的機(jī)床買賣合同無效的理由不成立。根據(jù)規(guī)定，出賣人對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)，并不影響買賣合同的效力。（2）乙關(guān)于自己仍為機(jī)床所有權(quán)人并要求戊返還機(jī)床的主張不成立。根據(jù)規(guī)定，盡管承租人甲的行為構(gòu)成無權(quán)處分，但戊基于善意取得制度（戊善意、對價取得、已經(jīng)交付）已經(jīng)依法取得了該機(jī)床的所有權(quán)，乙已經(jīng)喪失了對該機(jī)床的所有權(quán)，乙無權(quán)要求戊返還該機(jī)床。（3）乙關(guān)于丙無權(quán)要求支付尚未到期的200萬元價款的主張不成立。根據(jù)規(guī)定，分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款1/5的，出賣人可以要求買受人一并支付到期與未到期的全部價款或者解除合同。在本題中，乙未支付的到期價款為300萬元，已經(jīng)超過了合同總價款的1/5，丙有權(quán)要求乙支付到期（300萬元）與未到期（200萬元）的全部價款。（4）丁與丙的保證關(guān)系成立。根據(jù)規(guī)定，主合同中雖然沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。（5）丁關(guān)于保證方式為一般保證的主張不成立。根據(jù)規(guī)定，如果當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。（6）機(jī)床所有權(quán)歸屬于出租人乙。根據(jù)規(guī)定，在融資租賃合同中，對租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，租賃物的所有權(quán)歸出租人。三、典型例題【案例1】甲公司授權(quán)業(yè)務(wù)員張某去乙公司采購大蒜，張某持甲公司已經(jīng)蓋章的空白合同書以及采購大蒜的授權(quán)委托書前往。2014年3月1日，張某以甲公司的名義和乙公司簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨交丙公司后甲公司先付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司先交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方支付違約金30萬元。2014年3月2日，張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認(rèn)為時值綠豆銷售旺季，遂擅自決定以甲公司的名義和乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。2014年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交付丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應(yīng)在10天內(nèi)將大蒜和綠豆運至甲公司。2014年4月2日，丙公司運送大蒜途中，因遭遇泥石流，大蒜部分毀損。丙公司將該情形及時電話通知了甲公司，甲公司認(rèn)為大蒜毀損的風(fēng)險應(yīng)由乙公司承擔(dān)。2014年4月5日，甲公司和丁公司簽訂一份買賣合同，甲公司將尚未毀損的大蒜作價120萬元賣給丁公司。4月7日，因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將尚在運輸途中的大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜直接運交給戊公司。2014年4月8日，丙公司運送大蒜途中，因山洪暴發(fā)，剩余的大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。2014年4月6日，承運人丙公司以自己的名義將綠豆轉(zhuǎn)賣給不知情的庚公司作價130萬元，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，要求庚公司返還綠豆。要求：根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：（1）張某以甲公司的名義和乙公司簽訂的綠豆買賣合同的效力如何？并說明理由。（2）2014年4月1日，大蒜運至丙公司時，其所有權(quán)歸誰？并說明理由。（3）2014年4月2日，大蒜因遭遇泥石流發(fā)生毀損的風(fēng)險由誰承擔(dān)？并說明理由。（4）2014年4月8日，大蒜因山洪暴發(fā)發(fā)生毀損的風(fēng)險由誰承擔(dān)？并說明理由。（5）因甲公司不能向丁公司交付大蒜，丁公司能否要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任？并說明理由。（6）甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司承擔(dān)違約責(zé)任？并說明理由。（7）乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，能否同時適用定金條款和違約金條款？并說明理由。（8）甲公司是否有權(quán)要求庚公司返還綠豆？并說明理由?！景咐?答案】（1）張某以甲公司的名義和乙公司簽訂的綠豆買賣合同有效。根據(jù)規(guī)定，張某以甲公司的名義和乙公司簽訂綠豆買賣合同的行為構(gòu)成無權(quán)代理，合同成立時效力待定；但被代理人甲公司通過向乙公司支付50萬元綠豆貨款的行為，對此進(jìn)行了追認(rèn)，該買賣合同轉(zhuǎn)為有效合同。（2）大蒜的所有權(quán)歸甲公司。根據(jù)規(guī)定，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的以外，買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移。在本題中，甲公司和乙公司約定，大蒜交給丙公司時視為完成交付，因此，甲公司是大蒜的所有權(quán)人。（3）大蒜因遭遇泥石流發(fā)生毀損的風(fēng)險由甲公司承擔(dān)。根據(jù)規(guī)定，買賣合同標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。在本題中，甲公司和乙公司約定，大蒜交給丙公司時視為完成交付，交付之后的風(fēng)險應(yīng)由買受人甲公司承擔(dān)。（4）大蒜因山洪暴發(fā)發(fā)生毀損的風(fēng)險由戊公司承擔(dān)。根據(jù)規(guī)定，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立之日起由買受人承擔(dān)。（5）丁公司有權(quán)要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，在出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同的情形下，如果合同均不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，可以請求追究出賣人的違約責(zé)任。（6）甲公司不能以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。（7）乙公司不能同時適用定金條款和違約金條款。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方只能選擇適用違約金或者定金條款，二者不能并用。（8）甲公司無權(quán)要求庚公司返還綠豆。根據(jù)規(guī)定，庚公司基于善意取得制度依法取得了該批綠豆的所有權(quán)，甲公司已經(jīng)喪失了對綠豆的所有權(quán)，甲公司無權(quán)要求庚公司返還綠豆。第二單元動產(chǎn)第一部分考點綜述【考點1】動產(chǎn)的所有權(quán)1.動產(chǎn)的買賣（2013年案例分析題、2015年案例分析題）（1）一般動產(chǎn)：交付生效動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自“交付”時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。（2）特殊動產(chǎn)：交付生效＋登記對抗船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。【解釋1】對于船舶、航空器和機(jī)動車等動產(chǎn)，其所有權(quán)的移轉(zhuǎn)仍以“交付”為要件，而不以登記為要件。但登記具有對抗效力，如果交付后沒有辦理過戶登記，不得對抗善意第三人?！窘忉?】轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移船舶、航空器和機(jī)動車等所有權(quán)，受讓人已經(jīng)支付對價并取得占有，雖未經(jīng)登記，但轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人主張其為《物權(quán)法》第24條所稱的“善意第三人”的，除法律另有規(guī)定外，人民法院不予支持。2.特殊的交付方式（1）簡易交付動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)先行占有該動產(chǎn)的，物權(quán)在法律行為生效時發(fā)生變動效力。（2）指示交付動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動產(chǎn)的，負(fù)有交付義務(wù)的人可以通過“轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權(quán)利”代替交付。（3）占有改定動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)轉(zhuǎn)移自該約定生效時發(fā)生效力。【考點2】一物二賣1.出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物的所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。（2012年案例分析題）2.普通動產(chǎn)出賣人就同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均“有效”的情況下，買受人均要求實際履行合同的：（1）先行受領(lǐng)交付的買受人請求確認(rèn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支持；（2）各買受人均未受領(lǐng)交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；（3）買受人均未受領(lǐng)交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！窘忉尅肯冉桓叮鞠雀犊睿鞠扔喓贤?.特殊動產(chǎn)出賣人就同一船舶、航空器、機(jī)動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均“有效”的情況下，買受人均要求實際履行合同的：（1）先行受領(lǐng)交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；（2）各買受人均未受領(lǐng)交付，先行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；（3）出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持；（4）各買受人均未受領(lǐng)交付，也未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物和辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！窘忉尅拷桓叮镜怯洠竞贤?。【考點3】無權(quán)處分1.合同有效（2013年案例分析題、2014年案例分析題）（1）當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。（2）出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。2.善意取得的構(gòu)成要件（2013年案例分析題、2014年案例分析題、2015年案例分析題）（1）受讓人為善意第三人是否善意的判斷時點，以“受讓時”為準(zhǔn)。如果受讓人事后得知轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的，不影響受讓人的善意取得。【解釋1】《物權(quán)法》第106條所稱的“受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時”，是指依法完成不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移登記或者動產(chǎn)交付之時?！窘忉?】受讓人受讓不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時，不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失的，應(yīng)當(dāng)推定受讓人為善意。真實權(quán)利人主張受讓人不構(gòu)成善意的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。【解釋3】受讓人受讓動產(chǎn)時，交易的對象、場所或者時機(jī)等不符合交易習(xí)慣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人具有重大過失。【解釋4】對于“簡易交付”，轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)法律行為生效時為動產(chǎn)交付之時；對于“指示交付”，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間有關(guān)轉(zhuǎn)讓返還原物請求權(quán)的協(xié)議生效時為動產(chǎn)交付之時。（2）以合理的價格轉(zhuǎn)讓判斷是否構(gòu)成“合理的價格”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的性質(zhì)、數(shù)量以及付款方式等具體情況，參考轉(zhuǎn)讓時交易地市場價格以及交易習(xí)慣等因素綜合認(rèn)定。（3）動產(chǎn)的善意取得以“交付”為要件，不動產(chǎn)則以“登記”為要件【解釋1】轉(zhuǎn)讓人將《物權(quán)法》第24條規(guī)定的船舶、航空器和機(jī)動車等特殊動產(chǎn)“交付”給受讓人的（無論是否登記），應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合善意取得的條件?！窘忉?】“占有改定”不能滿足善意取得制度意義上的“交付”要求。（4）轉(zhuǎn)讓合同有效具有下列情形之一，受讓人主張善意取得所有權(quán)的，不予支持：①轉(zhuǎn)讓合同因違反《合同法》第52條規(guī)定被認(rèn)定無效；②轉(zhuǎn)讓合同因受讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危等法定事由被撤銷。3.遺失物的轉(zhuǎn)讓（1）如果遺失物通過轉(zhuǎn)讓為他人所占有時，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起2年內(nèi)向受讓人請求返還原物。（2）如果受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費用。權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償。【考點4】共有1.按份共有還是共同共有？（1）共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為“按份共有”。（2）按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有的份額，可以約定；沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的，視為等額享有。2.按份共有人轉(zhuǎn)讓自己的個人份額按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額，其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利。（1）內(nèi)部轉(zhuǎn)讓按份共有人之間轉(zhuǎn)讓共有份額，其他按份共有人主張優(yōu)先購買的，人民法院不予支持，但按份共有人之間另有約定的除外。（2）無償轉(zhuǎn)讓共有份額的權(quán)利主體因繼承、遺贈等原因發(fā)生變化時，其他按份共有人主張優(yōu)先購買的，人民法院不予支持，但按份共有人之間另有約定的除外。（3）同等條件《物權(quán)法》第101條所稱的“同等條件”，應(yīng)當(dāng)綜合共有份額的轉(zhuǎn)讓價格、價款履行方式及期限等因素確定。（4）行使期間優(yōu)先購買權(quán)的行使期間，按份共有人之間有約定的，按照約定處理。沒有約定或者約定不明的，按照下列情形確定：①轉(zhuǎn)讓人向其他按份共有人發(fā)出的包含同等條件內(nèi)容的通知中載明行使期間的，以該期間為準(zhǔn)；②通知中未載明行使期間，或者載明的期間短于通知送達(dá)之日起15日的，為15日；③轉(zhuǎn)讓人未通知的，為其他按份共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道最終確定的同等條件之日起15日；④轉(zhuǎn)讓人未通知，且無法確定其他按份共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道最終確定的同等條件的，為共有份額權(quán)屬轉(zhuǎn)移之日起6個月。（5）數(shù)人主張優(yōu)先購買的處理兩個以上按份共有人主張優(yōu)先購買且協(xié)商不成時，請求按照轉(zhuǎn)讓時各自份額比例行使優(yōu)先購買權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。（6）優(yōu)先購買權(quán)的不當(dāng)行使按份共有人向共有人之外的人轉(zhuǎn)讓其份額，其他按份共有人的請求具有下列情形之一的，不予支持：①未在規(guī)定的期間內(nèi)主張優(yōu)先購買，或者雖主張優(yōu)先購買，但提出減少轉(zhuǎn)讓價款、增加轉(zhuǎn)讓人負(fù)擔(dān)等實質(zhì)性變更要求；②以其優(yōu)先購買權(quán)受到侵害為由，僅請求撤銷共有份額轉(zhuǎn)讓合同或者認(rèn)定該合同無效。3.共有物的處分（1）共同共有處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，或者對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)進(jìn)行重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。（2）按份共有處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，或者對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)進(jìn)行重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占“份額”2/3以上（≥2/3）的按份共有人同意，但共有人之間另有約定的除外?！究键c5】動產(chǎn)的質(zhì)押1.交付設(shè)立動產(chǎn)質(zhì)權(quán)自質(zhì)物“移交”給質(zhì)權(quán)人占有時設(shè)立。（2010年案例分析題）2.孳息質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)押財產(chǎn)的孳息，但合同另有約定的除外。所收取的孳息應(yīng)當(dāng)首先充抵收取孳息的費用?！究键c6】動產(chǎn)的抵押1.抵押合同訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)直接歸債權(quán)人所有；但該條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。（2013年案例分析題）【相關(guān)鏈接】質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有，但“流質(zhì)條款”的無效不影響質(zhì)押合同其他部分的效力。2.抵押權(quán)的設(shè)立當(dāng)事人以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設(shè)定抵押，抵押權(quán)自抵押合同生效時（簽訂時）設(shè)立。但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。（2010年案例分析題、2013年案例分析題、2015年案例分析題）3.擔(dān)保期間，抵押物毀損、滅失或者被征收等，抵押權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補(bǔ)償金等?！鞠嚓P(guān)鏈接】抵押物“部分”滅失，殘存部分仍擔(dān)保債權(quán)之全部。4.抵押物的轉(zhuǎn)讓（1）抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。（2）抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。第二單元動產(chǎn)一、考點綜述【考點6】動產(chǎn)的抵押5.抵押物的出租（2010年案例分析題、2014年案例分析題）（1）訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。（2）抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。6.同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人設(shè)定抵押時的清償順序（1）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。（2）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償。（3）抵押權(quán)未登記的，按