中國(guó)海商法地修法之路

中國(guó)海商法的修法之路(2013-07-15)

自香港、澳門回歸，在一國(guó)框架之內(nèi)，中國(guó)形成了不同法律制度多元共存的法律體系。本文所述的“中國(guó)海商法”，特指在中國(guó)大陸區(qū)域所施行的《中華人民共和國(guó)海商法》（以下簡(jiǎn)稱“中國(guó)海商法”或“《海商法》”）。

關(guān)于修改《海商法》的討論，由來已久，特別是在該法生效后的前十年曾一度非常熱烈。近年來，伴隨著國(guó)內(nèi)對(duì)《鹿特丹規(guī)則》研究的展開，修改海商法的討論再度升溫。

有學(xué)者按照其所包含的制度和調(diào)整范圍，認(rèn)為海商法有廣義和狹義之分。廣義海商法包括了與調(diào)整航海貿(mào)易相關(guān)的所有的法律、法規(guī)。狹義海商法則是指廣義海商法體系中最核心和最低限度的相關(guān)法律制度。

按此分類標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)于1993年7月1日開始施行的這部《海商法》應(yīng)屬狹義海商法。該法的調(diào)整范圍，尚未完全涵蓋航海貿(mào)易所可能發(fā)生問題之全部。在該法施行時(shí)，有時(shí)需要其他相關(guān)法律、法規(guī)配合。該法中的某些規(guī)定，需要細(xì)化或由司法解釋予以必要的補(bǔ)充。因此，從廣義的范圍看，完善中國(guó)海商法體系，是一項(xiàng)長(zhǎng)期的任務(wù)。

本文擬在相對(duì)狹義的范圍內(nèi)，圍繞修改當(dāng)前正在實(shí)施的中國(guó)海商法的討論和相關(guān)問題，做概要地梳理。一、歷時(shí)較久的立法過程

中國(guó)海商法的立法，歷經(jīng)四十年，先后二十五易其稿，中間還曾廣泛征求意見、反復(fù)修改和調(diào)整，整個(gè)過程分為1952–1963年和1981–1992年兩個(gè)階段。其中立法的指導(dǎo)思想和原則也有過調(diào)整和變化。

關(guān)于中國(guó)海商法第一階段的起草工作，魏文翰先生曾于1962年談到過。他說，“自1952年起開始籌備海商法的起草工作。十多年來，歷經(jīng)無(wú)數(shù)次的研究、討論和修改，現(xiàn)已擬定了中華人民共和國(guó)海商法草案，不久將來當(dāng)會(huì)頒布施行?！彼f的就是那部著名的“海商法草案第九稿”，即曾于1963年報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院送審的“海商法送審稿”。但是，對(duì)該草案的審核及后續(xù)需要履行的呈遞審議程序，皆因“文革”而停頓。

該階段的立法主要遵循了這樣三個(gè)原則，即：以貫徹我國(guó)社會(huì)主義制度的立法精神和有關(guān)方針、政策為原則；以我國(guó)航海貿(mào)易實(shí)踐為根據(jù)；以主要適用于國(guó)際航海貿(mào)易為基礎(chǔ)。

中國(guó)海商法1963年稿，共11章160條。其中第4章“海上運(yùn)輸契約”分為“海上貨物運(yùn)輸契約”、“海上旅客運(yùn)輸契約”、“定期租船契約”等三節(jié)，第11章“海事請(qǐng)求”分為“請(qǐng)求權(quán)的行使和保全”和“行使請(qǐng)求權(quán)的期間”等二節(jié)。其章節(jié)的劃分和結(jié)構(gòu)的編排及其具體規(guī)定等方面，在很大程度上借鑒和效仿了前蘇聯(lián)1929年6月14日公布的海商法。

1981年中國(guó)海商法起草工作重新啟動(dòng)。在前述“第九稿”基礎(chǔ)上，結(jié)合變化了的國(guó)內(nèi)外形勢(shì)，經(jīng)過十多年的努力，這項(xiàng)工作最終得以完成。

第二階段的立法原則和指導(dǎo)思想，在承襲第一階段工作成果的基礎(chǔ)上，被進(jìn)一步補(bǔ)充和調(diào)整為，“有國(guó)際公約的，依照國(guó)際公約；沒有國(guó)際公約的，依照事實(shí)上起了國(guó)際公約作用的民間規(guī)則；沒有這種規(guī)則的，參考具有廣泛影響的標(biāo)準(zhǔn)合同?！?/p>

現(xiàn)行中國(guó)海商法的結(jié)構(gòu)，基本保持了原來“第九稿”的結(jié)構(gòu)和各項(xiàng)制度的編排次序，僅對(duì)章節(jié)劃分做了局部調(diào)整；但是，對(duì)各章節(jié)中的具體條文，則大量參照或借鑒了相關(guān)國(guó)際公約的規(guī)定，做了較大的調(diào)整、修改和補(bǔ)充，有些甚至重新編寫。

其中被借鑒或參照的國(guó)際公約或國(guó)際規(guī)則有，1924年《海牙規(guī)則》、1968年《海牙/維斯比規(guī)則》、1978年《漢堡規(guī)則》、1967年《船舶優(yōu)先和抵押權(quán)公約》、1974年《雅典公約》、1910年《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)定公約》、1989年《國(guó)際救助公約》、1976年《海事索賠責(zé)任公約》、1974年《約克–安特衛(wèi)普規(guī)則》等。特別是該法的第四章，以《海牙/維斯比規(guī)則》為基礎(chǔ)，吸收了不少《漢堡規(guī)則》的相關(guān)內(nèi)容，形成了中國(guó)關(guān)于海上貨物運(yùn)輸法獨(dú)特的混合制度模式。

中國(guó)海商法于1992年11月7日經(jīng)第七屆全國(guó)人大常委會(huì)第28次會(huì)議審議通過，于1992年11月7日經(jīng)中華人民共和國(guó)主席令第六十四號(hào)公布，自1993年7月1日起施行。

從狹義上講，中國(guó)海商法是一部較為完整的法典。它共有15章278條，除總則外，包括了涉及以下各項(xiàng)制度的內(nèi)容，即：船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)、船員、海上貨物運(yùn)輸合同、航次租船合同的特別規(guī)定、多式聯(lián)運(yùn)合同的特別規(guī)定、海上旅客運(yùn)輸合同、船舶租用（定期租船、光船租賃）合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海難救助、共同海損、海事賠償責(zé)任限制、海上保險(xiǎn)合同、時(shí)效、涉外關(guān)系的法律運(yùn)用、附則等。

作為調(diào)整海上運(yùn)輸關(guān)系、船舶關(guān)系的基本準(zhǔn)則，新中國(guó)第一部海商法的制定和實(shí)施，結(jié)束了中國(guó)在海商、海事司法實(shí)踐中和國(guó)際航海貿(mào)易活動(dòng)中無(wú)法可依的歷史，是我國(guó)海商法制建設(shè)中具有劃時(shí)代意義的大事。

實(shí)踐證明，這部法律對(duì)于健全和完善中國(guó)的海商法律制度，維護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范我國(guó)航運(yùn)市場(chǎng)，推動(dòng)中國(guó)海運(yùn)業(yè)向市場(chǎng)化方向轉(zhuǎn)型，縮短中國(guó)與國(guó)際航運(yùn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之間的距離，促進(jìn)中國(guó)海運(yùn)事業(yè)和對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易事業(yè)的發(fā)展等，已經(jīng)并且仍在發(fā)揮著重要和積極的促進(jìn)與保障作用。二、中國(guó)海商法的歷史痕跡

中國(guó)海商法立法的第二階段，正處于中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)化方向轉(zhuǎn)型初期。當(dāng)時(shí)的中國(guó)，國(guó)際海運(yùn)市場(chǎng)正在逐步開放，港口的管理權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)開始下放地方，沿海運(yùn)輸仍在計(jì)劃指導(dǎo)下運(yùn)行，整個(gè)水運(yùn)體制和外貿(mào)體制的政企還沒有分開，代表船貨各自利益的大型國(guó)有企業(yè)及其歸口管理的政府部門間的制衡狀態(tài)明顯。

當(dāng)時(shí)中國(guó)法律體系遠(yuǎn)不健全，眾多領(lǐng)域無(wú)法可依，存在大量急需填補(bǔ)的法律空白，在自成體系的海商法問世之后，才陸續(xù)制定和頒布了若干單行的民事和商事法律。

另一方面，當(dāng)時(shí)在中國(guó)，海商法還是較生僻的學(xué)科，理論和實(shí)踐相對(duì)有限，整體的法學(xué)研究和學(xué)術(shù)水平、全社會(huì)的法制觀念和法律意識(shí)都還有待提高。

那個(gè)階段的海商法立法實(shí)踐，比較多地表現(xiàn)為在此領(lǐng)域向國(guó)際社會(huì)，實(shí)際上主要向英美法系和國(guó)際公約學(xué)習(xí)、借鑒、吸收、引進(jìn)的過程。甚至在海商法施行之后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，存在著凡遇發(fā)生對(duì)該法含義或適用的爭(zhēng)議，便常常言必稱英美法律或習(xí)慣用英美法下的判例作為理論解釋依據(jù)的現(xiàn)象。

此外，在立法過程中，需要在該法擬調(diào)整的各關(guān)系方的政府主管部門系統(tǒng)內(nèi)，交叉往復(fù)地征求對(duì)草案的修改意見，以平衡和協(xié)調(diào)各方利益。其結(jié)果，使該法草案中有些原本從不同公約中選擇移植而來的條文，經(jīng)過反復(fù)平衡修改，變得不完整或走形，甚至影響了條文之間內(nèi)在的系統(tǒng)性和銜接性。

由于海商法第四章不適用于沿海運(yùn)輸，所以中國(guó)對(duì)國(guó)際和國(guó)內(nèi)兩個(gè)海上貨運(yùn)市場(chǎng)的承運(yùn)人實(shí)行二種歸責(zé)原則。如今這兩個(gè)市場(chǎng)都完成了市場(chǎng)化改造，因此使海運(yùn)承運(yùn)人責(zé)任制同一化的主張已經(jīng)鮮明而強(qiáng)烈。

中國(guó)海商法對(duì)集裝箱和非集裝箱的貨物，分別參照《海牙規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》，采取“雙軌制”立法模式，設(shè)定了不同的責(zé)任期間。如此，《海商法》在吸收了這兩個(gè)規(guī)則關(guān)于責(zé)任期間的規(guī)定方面，不可避免地繼受了它們?cè)诮忉尯瓦m用上存在的問題。比如，這種“雙軌制”規(guī)定與“海上貨運(yùn)合同”定義以及承運(yùn)人管貨義務(wù)的協(xié)調(diào)性問題，造成了海上貨運(yùn)合同法律適用問題的復(fù)雜化。采納不同公約的規(guī)定，如不注意被借鑒條文用語(yǔ)的特有含義和內(nèi)在聯(lián)系，有時(shí)效果就會(huì)適得其反。這是將來修改《海商法》應(yīng)予重視的問題。

《海商法》第九章是根據(jù)1989年《國(guó)際救助公約》起草的。由于《海商法》的生效早于我國(guó)對(duì)該公約的加入，所以在該法中沒有反映我國(guó)加入該公約時(shí)所作的三項(xiàng)保留。

雖然《海商法》中的不少制度大量參照或借鑒了相關(guān)的國(guó)際公約；但是，沒有涉外因素的國(guó)內(nèi)案件，如何適用我國(guó)已經(jīng)參加的國(guó)際公約，實(shí)際存在著多種不同的選擇和處理方式，對(duì)此仍沒有可供遵循的明確原則和標(biāo)準(zhǔn)。

交通部對(duì)海上運(yùn)輸統(tǒng)一管理的職能是根據(jù)經(jīng)全國(guó)人大批準(zhǔn)的國(guó)務(wù)院各部委的職責(zé)分工確定的，并非源自也無(wú)需海商法授權(quán)?！逗Ｉ谭ā返?條的規(guī)定屬于縱向行政管理的內(nèi)容，且在該法中沒有具體規(guī)定，顯得突兀和不協(xié)調(diào)。

還有一個(gè)較突出的例子。《海商法》第8條規(guī)定，該法中凡有關(guān)船舶所有人的規(guī)定，同樣適用于經(jīng)營(yíng)國(guó)家所擁有的船舶并具有法人資格的全民所有制企業(yè)。這種明確國(guó)企法人資格的規(guī)定，結(jié)束了國(guó)內(nèi)長(zhǎng)期關(guān)于國(guó)企的船舶能否享有國(guó)家財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)的爭(zhēng)論。這一規(guī)定在當(dāng)時(shí)曾被認(rèn)為影響深遠(yuǎn)，是個(gè)了不起的突破；在市場(chǎng)化深入發(fā)展的今天，已經(jīng)是不言而喻。

《海商法》中還存在著一些歷史遺留問題，諸如：沒有關(guān)于電子提單、海運(yùn)單等的規(guī)定；關(guān)于多式聯(lián)運(yùn)的規(guī)定太過籠統(tǒng)；對(duì)船舶留置權(quán)的規(guī)定內(nèi)容簡(jiǎn)單且范圍狹窄；條文中存在一些措辭、用語(yǔ)的問題，其中不少是受了英文翻譯的影響；某些規(guī)定比較原則和籠統(tǒng)，給具體適用帶來一定的困難，等等。這些存在的問題也是所以需要并且出現(xiàn)了一系列相關(guān)司法解釋的重要原因。

以上，僅僅只是由于歷史原因在中國(guó)海商法中遺留或存在問題的部份例子。

在二十年后的今天，重新回顧和審視這部法律，可以對(duì)它做出比較客觀的評(píng)價(jià)。

作為一部誕生于特定時(shí)代背景條件下的專項(xiàng)的法律，中國(guó)海商法代表了中國(guó)在此領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)時(shí)所能夠達(dá)到的最高水平。由于受到當(dāng)時(shí)立法環(huán)境的限制，不可避免地帶有歷史痕跡，存在某些缺陷。為了適應(yīng)中國(guó)當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)和發(fā)展水平，該法在顧及中國(guó)特色的同時(shí)為日后留下了較大的反思的空間。在該法實(shí)施過程中，曾存在著諸多認(rèn)識(shí)和理解上的差異，因此關(guān)于修法的熱議不斷，各種意見和建議從未停止過。凡此種種，現(xiàn)在看來，都是能夠理解的。

誠(chéng)然，世界上沒有一部盡善盡美的法律。但是，整體而言，中國(guó)海商法的立法是一次非常成功的實(shí)踐，其中亦有許多創(chuàng)新。這是一部具有里程碑意義的法律，功不可沒，影響深遠(yuǎn)。其重要作用和歷史意義隨時(shí)間流逝而愈加明顯?，F(xiàn)在對(duì)當(dāng)初的立法努力及其歷史功績(jī)無(wú)論給予怎樣的評(píng)價(jià)都不為過。（未完待續(xù)）

三、不斷累積的司法解釋

自《海商法》實(shí)施以來，最高法院針對(duì)中國(guó)法院在案件審理中遇到的問題和司法實(shí)踐的需要，在總結(jié)海事審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)海商法的規(guī)定和立法精神，陸續(xù)提出了關(guān)于貫徹執(zhí)行海商法若干問題的意見，并對(duì)如何理解和適用該法的某些條文做出針對(duì)性的解釋。

目前，最高法院對(duì)中國(guó)海商法相關(guān)的實(shí)體法條所作出的司法解釋已經(jīng)為數(shù)不少。此外，對(duì)下級(jí)法院在審理海商、海事案件中遇到典型或突出問題的請(qǐng)示還作出了不少重要的批復(fù)。

在涉及海事案件的訴訟程序方面，最高法院頒布了自2003年2月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》。

最高法院關(guān)于海商法的司法解釋和具有解釋性批復(fù)和規(guī)定，是對(duì)現(xiàn)行海商法的重要詮釋，為理解海商法的相關(guān)規(guī)定提供了較具權(quán)威性的依據(jù)，對(duì)彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足有重要作用和意義，對(duì)中國(guó)的司法實(shí)踐具有約束力。因此，要全面了解和理解中國(guó)海商法，這一系列關(guān)于海商法的司法解釋，是不可忽視的重要組成部分。

這些司法解釋的存在，說明海商法的確存在不足和確有完善的必要。但是，另一方面，這些司法解釋在一定程度上又有“造法”的傾向，其功能往往會(huì)無(wú)法回避的或被迫的被擴(kuò)大和延伸。有的司法解釋對(duì)相關(guān)的責(zé)任主體，例如“船舶經(jīng)營(yíng)人”進(jìn)行了定義；有的則針對(duì)海商法中缺乏的定義，例如“契約托運(yùn)人和實(shí)際托運(yùn)人”規(guī)定了一些新概念；也有的對(duì)海商法作出了突破性的規(guī)定，例如規(guī)定了實(shí)際托運(yùn)人有請(qǐng)求交付提單的權(quán)利；明確對(duì)貨運(yùn)代理人采取過錯(cuò)推定原則；以及，如不當(dāng)選任無(wú)船承運(yùn)人，貨運(yùn)代理應(yīng)與無(wú)船承運(yùn)人一起承擔(dān)連帶責(zé)任等等。

不言而喻，在厘清海商法中某些規(guī)定的同時(shí)，不斷累積的司法解釋，也在持續(xù)增加法律適用的復(fù)雜性，給實(shí)際應(yīng)用造成不便，使非專業(yè)律師的實(shí)踐者難以全面掌握和把握。因此，有必要對(duì)其進(jìn)行系統(tǒng)梳理和編撰。

總體而言，這些源于對(duì)司法實(shí)踐的總結(jié)并對(duì)該實(shí)踐有重要指導(dǎo)作用的司法解釋的另一項(xiàng)重要的功能和作用，就是可以為未來修改海商法，提供非常重要的參照和指導(dǎo)。將來在修法時(shí)，應(yīng)盡量將這些司法解釋納入法律規(guī)定之中，以最大限度地消除司法解釋的存在。四、修法呼聲由來已久

自中國(guó)海商法實(shí)施以來，無(wú)論是法學(xué)界或是各相關(guān)的實(shí)務(wù)界，對(duì)這部法律一直熱議不斷，關(guān)于修法的意見和建議從未停止過。這種現(xiàn)象在中國(guó)其他部門法領(lǐng)域是不多見的。

現(xiàn)在可以比較清楚地看到，中國(guó)海商法中存在的缺陷和不完善，有許多歷史原因。但是，其中更重要的是，中國(guó)當(dāng)時(shí)缺乏海商法的實(shí)踐積累。而且，對(duì)于一部新實(shí)施的法律，通常會(huì)有一個(gè)認(rèn)識(shí)、理解、磨合和適應(yīng)的過程。在這個(gè)過程中，出現(xiàn)認(rèn)識(shí)和理解上的差異，并非是不正常的。

針對(duì)上述問題，為了給海商法的研究提供討論和交流的平臺(tái)，國(guó)內(nèi)的專業(yè)期刊很早便開辟了關(guān)于討論中國(guó)海商法修改的專欄。

在中國(guó)，海商法的研究文章林林總總，總體上基本可分為兩大類，即：對(duì)法律的解釋，以及對(duì)修法的探討和建議，其中也包括一些對(duì)相關(guān)制度的研究。

圍繞修改海商法的討論，內(nèi)容涉及到這部法律是否應(yīng)該修改，如何修改，以及何時(shí)修改等幾個(gè)方面。其中談?wù)撟疃嗟氖顷P(guān)于修法的建議方案，即應(yīng)當(dāng)如何修法的問題。這些意見包括：對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整、去掉時(shí)代痕跡、在總結(jié)司法實(shí)踐和研究成果的基礎(chǔ)上修改、進(jìn)行局部適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以及，暫時(shí)不作修改以便繼續(xù)在施行中加深認(rèn)識(shí)和磨合，等等。

迄今，比較系統(tǒng)的修法建議是，交通運(yùn)輸部于2000年12月立項(xiàng)，分別由大連海事大學(xué)和上海海事大學(xué)承擔(dān)完成的“海商法修改研究”課題項(xiàng)目的研究結(jié)果，這是對(duì)《海商法》實(shí)施后所作的一次比較全面的梳理。經(jīng)過兩年的時(shí)間，分別形成了兩個(gè)修改建議方案。一個(gè)方案，共由17章383條組成，比現(xiàn)行《海商法》多了105條，其中增加了“海上人身傷亡”和“船舶污染損害賠償”兩章，將“海上貨物運(yùn)輸合同法”的適用范圍擴(kuò)大到沿海和內(nèi)河水域，并刪去了帶有行政法性質(zhì)的部分。另一個(gè)方案，提出了“可改可不改的就不改，可大改可小改的則小改”的原則，力求保持該法的現(xiàn)有體系。這個(gè)建議方案涉及的條文有127條，其中涉及較大修改的有35條，重點(diǎn)是納入國(guó)際公約的新發(fā)展，修正現(xiàn)行海商法中已被證實(shí)有嚴(yán)重不足之處，以增加該法的系統(tǒng)性和嚴(yán)密性。

上述課題研究是以海商法實(shí)施不足十年的實(shí)踐為基礎(chǔ)。如今，又過去了十年。目前國(guó)家尚未將修改《海商法》納入計(jì)劃，修法工作還沒有啟動(dòng)。因此大家還有相對(duì)充分的時(shí)間和機(jī)會(huì)，對(duì)這部法律進(jìn)行更深入地觀察、研究和評(píng)價(jià)。

與當(dāng)初制定這部法律時(shí)的情況相比，現(xiàn)在海商法研究的整體環(huán)境和條件已經(jīng)有了明顯的改善。

一直以來，民間在積極研究和推動(dòng)對(duì)海商法的修改。越來越多的研究文章表明，對(duì)現(xiàn)行海商法進(jìn)行修改，不但日益成為人們的共識(shí)，而且圍繞修法所開展的各種學(xué)朮研究及理論探討在持續(xù)深入。大家從不同角度，對(duì)這部法律的條文、結(jié)構(gòu)，甚至其中的用語(yǔ)、修辭及其概念、含義等進(jìn)行大量的研討，提出了許多修改意見和建議。這些努力，對(duì)推動(dòng)修改中國(guó)海商法有正面的作用和影響，更為將來的修法做著必要的基礎(chǔ)和理論的準(zhǔn)備。

可以說，通過這種自覺，民間已經(jīng)提前主動(dòng)承擔(dān)起了研究修改海商法的歷史任務(wù)。五、修法意見有待梳理統(tǒng)一

中國(guó)關(guān)于修改海商法的研究和討論已經(jīng)歷時(shí)不短，討論的范圍和建議幾乎涉及到這部法律的方方面面。然而，多數(shù)意見和建議仍局限于條文、用語(yǔ)、修辭、詞義、概念等具體細(xì)節(jié)；對(duì)法律的整體結(jié)構(gòu)、制度增減、章節(jié)劃分等結(jié)構(gòu)性的調(diào)整，以及該法與它法之間的關(guān)系等，卻思考較少。雖然細(xì)節(jié)是修法時(shí)需要大量面對(duì)和處理的重要問題，但是結(jié)構(gòu)性的調(diào)整應(yīng)是修法首先考慮的內(nèi)容。

目前在中國(guó)的修法研究中，總體上存在著缺乏協(xié)調(diào)、協(xié)作和規(guī)劃的狀況，尚處于分散、隨機(jī)、無(wú)序的粗放狀態(tài)，對(duì)已有的研究成果、修法意見和建議缺乏全面和系統(tǒng)的匯集、梳理。在涉及該法現(xiàn)在是否應(yīng)當(dāng)修訂、如何修訂及修訂范圍，甚至海商法的性質(zhì)及其歸屬等問題上，還遠(yuǎn)未形成共識(shí)，相關(guān)的理論研究仍需深入。

（一）對(duì)應(yīng)否修法認(rèn)識(shí)不同

雖然海商法需要修改似乎已經(jīng)成為許多人的共識(shí)，但是關(guān)于修法的必要性和緊迫性，實(shí)際上對(duì)之仍有不同的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)階段存在著積極推動(dòng)和維持現(xiàn)狀二種主張。盡管學(xué)界或業(yè)界自身觀點(diǎn)并非完全一致，但從發(fā)表文章的數(shù)量、內(nèi)容和活躍程度看，推動(dòng)修法的主張主要來自學(xué)界，業(yè)界的參與程度有限?？梢妼W(xué)界和業(yè)界對(duì)于修改海商法的態(tài)度和參與度總體上存在著差異。

學(xué)界一直不懈地為修改海商法在探索和研究，不斷提出各種建議，努力推動(dòng)修法工作。多年來，學(xué)界不斷地以專業(yè)論文和科研課題方式設(shè)計(jì)制訂了多種建議方案，甚至包括對(duì)該法逐條修改的設(shè)計(jì)文本。這些努力為未來的修法做著大量的準(zhǔn)備工作。

業(yè)界更注重法律的明確性、連續(xù)性、穩(wěn)定性。海商法實(shí)施后，由于在具體業(yè)務(wù)中和司法實(shí)踐中的積累，使得相關(guān)各界圍繞這部法律逐漸形成了較為成熟、穩(wěn)定的業(yè)務(wù)流程和交易習(xí)慣。因此，與學(xué)界相比，業(yè)界對(duì)修法的態(tài)度并不積極，感受并不緊迫，主張維持現(xiàn)狀不要輕易修改，或者暫時(shí)不要修改、不要急于修改的居多，缺乏參與的主動(dòng)性、持被動(dòng)觀望的不在少數(shù)。

（二）對(duì)修法范圍見解不同

有學(xué)者把修改海商法方案的意見歸納為“大改”、“中改”、“小改”三種主張，將修法建議大致歸納為“適當(dāng)修補(bǔ)”和“徹底修改”兩種意見。

主張適當(dāng)修補(bǔ)的意見認(rèn)為，未來對(duì)海商法的修該應(yīng)該在基本保持該法既有結(jié)構(gòu)、制度、章節(jié)、條文規(guī)定的基礎(chǔ)上，以填補(bǔ)空白和消除歧義、明晰規(guī)定為原則?？梢詫?duì)包括具體措辭、語(yǔ)句在內(nèi)的個(gè)別問題做適當(dāng)?shù)恼{(diào)整、修改、補(bǔ)充。

主張徹底修改的意見認(rèn)為，海商法的修改應(yīng)從該法的整體布局、應(yīng)包含的各種制度、章節(jié)劃分等結(jié)構(gòu)的調(diào)整以及這部法律與其他相關(guān)法律如何銜接入手。修改方案應(yīng)從大處著眼，力爭(zhēng)全面和徹底。

從中國(guó)海商法已經(jīng)暴露出的情況看，其中有屬于修辭和用語(yǔ)方面的問題，有屬于概念、分類方面的問題，也有屬于制度增減和整體布局即章節(jié)劃分的問題，還有涉及法學(xué)理論或本學(xué)科和相關(guān)學(xué)科最新發(fā)展等方面的問題。這些問題，可能已經(jīng)很難通過簡(jiǎn)單的和一般性的修補(bǔ)來達(dá)到令人滿意的程度。

鑒于法律修改的復(fù)雜性，不可能頻繁進(jìn)行，以及應(yīng)當(dāng)盡量保持法律的穩(wěn)定性等因素，修法應(yīng)建立在盡可能深厚積淀的基礎(chǔ)上。將來獲得修法機(jī)會(huì)，就應(yīng)該充分把握和利用，對(duì)之作全面、細(xì)致、徹底的審視和修改。

修法應(yīng)從實(shí)際出發(fā)，依實(shí)際需要而定。因此，具體修法意見和建議更重要和更有意義，而不應(yīng)以方案的“大”、“中”、“小”為取舍原則標(biāo)準(zhǔn)。

（三）對(duì)體系歸屬主張不同

《海商法》制定時(shí)，中國(guó)的法律體系正待建立，許多部門法處于空白，海商法的屬性及體系歸屬?zèng)]有成為被關(guān)注的問題。如今中國(guó)法律體系日臻健全，這個(gè)問題已不容回避。海商法的體系歸屬，現(xiàn)在已經(jīng)不僅僅是一個(gè)純學(xué)術(shù)的理論問題，它將直接關(guān)系到該法的修改方向和指導(dǎo)原則，對(duì)確定海商法與其他法的界限與銜接，明確未來的修法路徑關(guān)系重大。

目前主要有以下四種主張：

1、民法體系。主張海商法是民法的特別法，兩者屬于特別法與一般法的關(guān)系。在立法上，凡是一般法即民法已有規(guī)定的，特別法就無(wú)需再作重復(fù)性規(guī)定。因此，《海商法》中的有些規(guī)定在今天看來都已經(jīng)顯得多余、沒有必要。

2、民商法體系。主張應(yīng)重視民商法基本理念的指導(dǎo)意義，借鑒最新民商法立法的成果，克服海商法自體性的缺陷，協(xié)調(diào)海商法與其他民商法基本法相關(guān)制度的設(shè)置，在民商法體系內(nèi)形成一個(gè)概念協(xié)調(diào)、制度和諧的有機(jī)法律整體。

3、大海法體系。主張走出傳統(tǒng)海商法的狹小空間，進(jìn)入海法研究體系的廣闊領(lǐng)域，以確立海法體系。將海商法歸于海法研究體系三個(gè)層次中的第二層次，將船舶物權(quán)法、海上運(yùn)輸合同法、海上保險(xiǎn)法、海事法，以及船舶融資、建造、買賣法等歸入其中的第三層次。

4、自成體系。主張海商法是具有相當(dāng)獨(dú)立性的特別法。海商法有脈絡(luò)清楚的獨(dú)立發(fā)展線索，有風(fēng)險(xiǎn)性、國(guó)際性、商事性和公法性等特別性質(zhì)，有民法不能對(duì)應(yīng)的特殊制度，這些特點(diǎn)由海商活動(dòng)的特殊性決定，構(gòu)成了海商法獨(dú)立性的基礎(chǔ)。因此，海商法并非民法的若干例外規(guī)定的集合，而是一個(gè)自身完整的法律部門。在處理海商案件的法律適用時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持“用盡海商法”的原則。六、修法需要明確的重要問題

修法是非常復(fù)雜的過程，必須慎重對(duì)待。探討對(duì)海商法的修改，既應(yīng)究其細(xì)微，對(duì)其內(nèi)容逐條地進(jìn)行字斟句酌的推敲；又應(yīng)考其全貌，對(duì)應(yīng)納入的制度、章節(jié)的劃分及其結(jié)構(gòu)進(jìn)行全面檢討。這些問題不是孤立的，而是相互影響、相互聯(lián)系的有機(jī)整體。未來對(duì)中國(guó)海商法的修改，應(yīng)在保持該法特殊性和自體性的前提下和基礎(chǔ)上，對(duì)上述各層面問題綜合研究，統(tǒng)籌考慮，設(shè)計(jì)好總體方案，力爭(zhēng)比較全面和徹底地解決問題。

未來對(duì)中國(guó)海商法的修改，涉及的問題必然很多。但是，原則的確定十分重要。

（一）明確海商法自成體系

作為修法的指導(dǎo)原則，海商法自成體系的主張，應(yīng)予充分重視。海商法的體系歸屬既取決于其本身特點(diǎn)，也是為了有效發(fā)揮其特定的調(diào)整作用和功能而劃分的。這就如同“法”和“學(xué)”的關(guān)系那樣?！啊ā强陀^的、現(xiàn)實(shí)的，‘法學(xué)’、‘學(xué)科’劃分是人為的，這個(gè)人為劃分是為了更準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)，更有效地運(yùn)作”。

從海商法調(diào)整的對(duì)象、范圍及其所發(fā)揮的作用看，強(qiáng)調(diào)海商法的自體性，將其作為一個(gè)獨(dú)立的整體考慮，十分重要。這不但符合現(xiàn)代海商法的發(fā)展趨勢(shì)，而且，即使從立法技術(shù)的角度考慮，也應(yīng)該根據(jù)海商法的自身特點(diǎn)和需要對(duì)該法律體系加以完善。明確海商法自成體系，是修法的基礎(chǔ)和前提。

海商法歸屬民法體系是一種比較傳統(tǒng)的和占主流的觀點(diǎn)。最高法院也曾將海商法視為“是根據(jù)中國(guó)國(guó)情和海上運(yùn)輸?shù)奶攸c(diǎn)制定的一部特別民事法律”。主張海商法屬于民商法體系，在實(shí)行民商合一的國(guó)家，所體現(xiàn)的是大民法主義的觀點(diǎn)。這種主張，在中國(guó)目前的情況下，與前一種主張相似，并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。

民法和商法在法律體系中都占有重要地位。在民法系國(guó)家，關(guān)于兩法的編撰體例，有民商分立和民商合一兩種制度。前者如法國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)家，海商法比一般被歸入商法典之內(nèi)，被視為商法的特別法。后者如意大利、瑞士、中國(guó)民國(guó)時(shí)期，將民法和商法合為一體，表現(xiàn)形式為只有民法典，沒有獨(dú)立的商法典。

我國(guó)沒有民法典，民法體系中現(xiàn)行的民事立法仍處于分散狀態(tài)。將來是否制定民法典或者其中都應(yīng)包含哪些制度，現(xiàn)在難以定論。我國(guó)現(xiàn)行立法體現(xiàn)的是民商合一制，但是這并不排除在學(xué)理和學(xué)科設(shè)置上對(duì)兩者區(qū)分。從學(xué)理上講，有些情況下講的民法包括商法，有些情況下講的民法則不包括商法?！拔覈?guó)目前還沒有以‘商法’命名的法律，學(xué)理上對(duì)于什么是商法，甚至商法是否存在，都有很大爭(zhēng)議。對(duì)我國(guó)是否應(yīng)該制定專門的‘商法’，更是眾說紛紜。”同時(shí)，民法或民商法并不能完全對(duì)應(yīng)解決海商法的問題，將它們作為一個(gè)體系難以符合現(xiàn)代海商法的發(fā)展。

其實(shí)，無(wú)論是在實(shí)行普通法的國(guó)家還是在采用成文法的國(guó)家，將海商法獨(dú)立于民商法之外的立法并不少見。在被稱之為大陸海商法故鄉(xiāng)的法國(guó)，同樣選擇脫離商法典對(duì)海商法進(jìn)行單行立法的路線。

采用在商法典中制定海商編立法方式的日本，已有海商法學(xué)者指出，用修正民商法的觀點(diǎn)無(wú)法理解海商法的特殊制度。不了解該法的高度自律性及特殊性，就無(wú)法正確理解它的本質(zhì)。隨著商法典的空洞化現(xiàn)象日趨顯著，從形式和實(shí)質(zhì)的意義上重新定位海商法已經(jīng)成為重要課題。

海法，或廣義的海事法，被定義為“調(diào)整與海洋有關(guān)的各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”，是被呼吁和擬待建立的一種重要的法律研究體系。在這個(gè)體系中應(yīng)包含的制度，以及各種制度在體系中的位置和相互關(guān)系等，還處于學(xué)理研究階段，沒有形成大致統(tǒng)一的定論。主張將凡是與海相關(guān)的法律制度，無(wú)論是公法還是私法，統(tǒng)統(tǒng)歸于海法體系之內(nèi)的觀點(diǎn)，從國(guó)際海商法的歷史沿革看，像是對(duì)歷史的回歸。但是，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果將海商法做為海法的一部分，“因?yàn)槠鋵⒑７ǖ膬?nèi)容過于擴(kuò)大，反而影響了海法體系的合理性。”在現(xiàn)階段條件下，如何通過其內(nèi)在的聯(lián)系，而不是硬性的拼湊，構(gòu)建這樣一個(gè)規(guī)模龐大的法律部門或法學(xué)綜合體系，還需要繼續(xù)探討。

綜上，將海商法劃入上述任何一個(gè)法律部門內(nèi)，都不大適宜，不利于海商法體系的完善和發(fā)展，也不利于對(duì)現(xiàn)行海商法的修改。就探討海商法的修改方向而論，強(qiáng)調(diào)海商法的自體性是必要的。

海商法的體系，應(yīng)以現(xiàn)行的海商法為基礎(chǔ)，在總體上保持其現(xiàn)有制度和框架結(jié)構(gòu)的前提下，考慮對(duì)該法典中的制度進(jìn)行必要的增減，對(duì)具體條文進(jìn)行必要的修訂。而不應(yīng)以其他法律部門的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)海商法進(jìn)行剪裁。這樣可以保持海商法體系結(jié)構(gòu)的整體性和系統(tǒng)性不被打碎和肢解，從而保持該法各制度之間的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。

至于海商法及其所含各種制度與其他各相關(guān)部門法之間的關(guān)系，則可以適用特別法與一般法關(guān)系的原則處理。相對(duì)而言，無(wú)論是從立法技術(shù)、司法實(shí)踐或是與國(guó)際接軌和法律繼承的角度，以及對(duì)業(yè)界實(shí)際操作和交易習(xí)慣的延續(xù)而言，都是有利和可行的。

海商法自成體系，也符合現(xiàn)代國(guó)際運(yùn)輸法發(fā)展的趨勢(shì)，有利于各種運(yùn)輸方式法律制度的銜接，適應(yīng)國(guó)際多式聯(lián)運(yùn)的發(fā)展趨勢(shì)和需求。

（二）完善制度優(yōu)化結(jié)構(gòu)

海商法定位問題涉及到該法的制度體系和結(jié)構(gòu)，直接影響修法范圍，以及該法同他法的銜接與協(xié)調(diào)。

就海上運(yùn)輸關(guān)系和船舶關(guān)系而言，現(xiàn)行海商法中的制度存在欠缺和不足。如何完善制度和調(diào)整結(jié)構(gòu)，應(yīng)該成為海商法修訂時(shí)需要首先考慮的重要問題。對(duì)現(xiàn)行法律條文的修訂固然重要，但是卻解決不了法律結(jié)構(gòu)的缺陷，彌補(bǔ)不了這部法律所含制度的缺位或不足。一部法律的總體結(jié)構(gòu)、制度安排、具體條文之間存在著密切的聯(lián)系，在修法時(shí)都需要認(rèn)真考慮和對(duì)待。但是在優(yōu)先次序上，制度和結(jié)構(gòu)的問題應(yīng)予優(yōu)先解決。

廣義和狹義的海商法已如前述。廣義海商法的總體系需不斷補(bǔ)充和完善，這是一個(gè)龐大復(fù)雜的系統(tǒng)工程，應(yīng)有一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)的規(guī)劃。狹義的即現(xiàn)行的《海商法》是未來修法的主要對(duì)象。除了對(duì)其中條文、措辭等內(nèi)容修改外，還應(yīng)當(dāng)考慮是否需從廣義海商法體系中適當(dāng)吸納某些制度，并明確各相關(guān)制度的銜接。現(xiàn)行海商法中需要補(bǔ)充和完善的各種制度主要存在于廣義海商法體系之內(nèi)。因此，現(xiàn)行海商法的制度增減，同時(shí)涉及其與廣義海商法體系的關(guān)系。

確定未來的修法方案，首先應(yīng)重新審視現(xiàn)行海商法所包含的制度，從整體上確定法律的框架結(jié)構(gòu)。已有研究成果表明，對(duì)于現(xiàn)行海商法中所應(yīng)增減和包含的制度，及未來這部法律的結(jié)構(gòu)等，業(yè)界至今尚未形成共識(shí)。

迄今為止，該法已被論及需要補(bǔ)充、完善的部分，至少涉及到了以下內(nèi)容，比如：

涉及船舶物權(quán)的制度、船舶抵押權(quán)、船舶留置權(quán)、船舶扣押、船舶建造合同、關(guān)于海員勞工的法律制度、船員勞務(wù)合同及對(duì)船員的救濟(jì)制度、承運(yùn)人責(zé)任制度及歸責(zé)原則、國(guó)內(nèi)海上貨物運(yùn)輸法律制度同一化的問題、貨物控制權(quán)、貨物留置權(quán)制度、多式聯(lián)運(yùn)、實(shí)際承運(yùn)人、托運(yùn)人、發(fā)貨人權(quán)利、危險(xiǎn)品運(yùn)輸、貨物的遲延交付、保函效力的認(rèn)定、無(wú)單放貨的條件和約束機(jī)制、海運(yùn)單、電子提單、港口經(jīng)營(yíng)人法律制度、貨運(yùn)代理人制度、海上保險(xiǎn)制度、船舶優(yōu)先權(quán)、不同請(qǐng)求權(quán)項(xiàng)下的追償制度、防止海洋污染及船舶油污損害責(zé)任與賠償制度、海盜損害的救濟(jì)等等。

完善這些制度和優(yōu)化法律結(jié)構(gòu)，對(duì)于未來海商法的修改至關(guān)重要。

（三）注意借鑒吸收新成果

自《海商法》實(shí)施以來，中國(guó)的司法實(shí)踐、法學(xué)研究、法制建設(shè)等各個(gè)領(lǐng)域都取得了許多新的成果。特別是多年來大家提出了海量的修法意見和建議，其中也包括對(duì)現(xiàn)行海商法存在問題的對(duì)策建議。

現(xiàn)在中國(guó)的法律體系已經(jīng)基本形成。海商法實(shí)施后，大量的法律法規(guī)陸續(xù)被制定、頒布和實(shí)施，例如：合同法、物權(quán)法、保險(xiǎn)法、仲裁法、擔(dān)保法、侵權(quán)責(zé)任法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、海洋環(huán)境保護(hù)法、海事訴訟特別程序法、海域使用管理法、國(guó)際海運(yùn)條例、海關(guān)法、進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法、對(duì)外貿(mào)易法、拍賣法、票據(jù)法、證券法、公司法等等。由此，海商法與它法之間的關(guān)系，已經(jīng)成為一項(xiàng)被討論和關(guān)注的主要話題。

中國(guó)海商法實(shí)施后，國(guó)際公約和國(guó)際慣例都有了新的發(fā)展。這主要表現(xiàn)為再度活躍的國(guó)際海事立法有了新的發(fā)展，取得了一些新成果，一些相關(guān)的國(guó)際公約被相繼制定、推出或生效。例如：《1989年國(guó)際救助公約》于1996年7月4日生效，1993年通

過了新的《船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國(guó)際公約》，1999年通過了新的《國(guó)際扣船公約》，1996年通過《國(guó)際海上運(yùn)輸有毒有害物質(zhì)賠償責(zé)任公約》，2001年通過《國(guó)際船舶燃油污染損害民事責(zé)任公約》，2002年通過關(guān)于旅客及其行李運(yùn)輸?shù)摹堆诺涔s》，2002年通過《1974年國(guó)際人命安全公約修正案》和《國(guó)際船舶和港口設(shè)施保安規(guī)則》，2008年通過《鹿特丹規(guī)則》等。國(guó)際上推出了1999年版的“金康租船合同”（GENCON99），2000年版的《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》（INCOTERMS2000）。

在2012年10月CMI北京會(huì)議上，國(guó)際海商法界共同討論了《鹿特丹規(guī)則》、《1989年國(guó)際救助公約》、《2004年約克–安特衛(wèi)普規(guī)則》、《承認(rèn)外國(guó)船舶司法出售國(guó)際公約建議案草案》，以及關(guān)于造船、跨境破產(chǎn)、南北極相關(guān)法律、海事仲裁、海上保險(xiǎn)、船員不公平待遇、海盜等與海商法相關(guān)的問題。

國(guó)際社會(huì)在海商法領(lǐng)域內(nèi)的新成果和新發(fā)展，對(duì)中國(guó)海商法的理論研究和法制建設(shè)有著重要的影響、示范和借鑒作用。未來修法時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意學(xué)習(xí)、消化、借鑒和吸收。

中國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革和人們法制觀念的深刻變化，中國(guó)與國(guó)際社會(huì)的相互融合，強(qiáng)烈沖擊和動(dòng)搖了過分強(qiáng)調(diào)本國(guó)特色的保護(hù)主義立法理念。現(xiàn)在相關(guān)研究隊(duì)伍不斷壯大，法學(xué)研究深入發(fā)展，整體學(xué)術(shù)水平日益提高，經(jīng)過不懈的探索，在理論與實(shí)踐相結(jié)合的基礎(chǔ)上，已經(jīng)有大量的修法意見和建議被提出。這一切都為中國(guó)海商法的修改做著積極的準(zhǔn)備，應(yīng)善加利用。

（四）鹿特丹規(guī)則非唯一標(biāo)準(zhǔn)

《鹿特丹規(guī)則》面世后，引發(fā)的熱議持續(xù)不斷。一段時(shí)間以來，尤其是在中國(guó)海商法學(xué)界，這一公約幾乎成了討論的重心。與之相伴的是，修改《海商法》再度成為熱議的焦點(diǎn)。中國(guó)海商法協(xié)會(huì)2010年大會(huì)就曾將“我國(guó)海商法修改”作為此次會(huì)議研討會(huì)的專題，并為此設(shè)定了五個(gè)方面的相關(guān)議題。