技術(shù)措施權(quán)及其反思

技術(shù)措施權(quán)及其反思

[摘要]本文共分五個(gè)部分，第一至三部分闡述技術(shù)措施權(quán)的基本問題。第四部分研討了設(shè)置和保護(hù)技術(shù)措施權(quán)引發(fā)的三個(gè)方面的問題，并指出了設(shè)置和保護(hù)技術(shù)措施權(quán)的實(shí)用主義的實(shí)質(zhì)。第五部分得出結(jié)論，認(rèn)為版權(quán)法未針對(duì)網(wǎng)絡(luò)特征建立新的合理使用制度之前不應(yīng)該設(shè)置和保護(hù)技術(shù)措施權(quán)，并且指出了規(guī)避和破壞技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)如何適用法律的問題。

[關(guān)鍵詞]技術(shù)措施，技術(shù)措施權(quán)，利益平衡，合理使用

20世紀(jì)末21世紀(jì)初版權(quán)領(lǐng)域最令人迷惑不解的變化之一，是無(wú)論從國(guó)內(nèi)法還是國(guó)際法的層次上看，已經(jīng)將本身與版權(quán)法的保護(hù)原理相去甚遠(yuǎn)的技術(shù)措施納入了版權(quán)法的保護(hù)范圍，我國(guó)新修正的版權(quán)法也不例外。究竟什么是技術(shù)措施權(quán)？有沒有必要設(shè)置和保護(hù)技術(shù)措施權(quán)？對(duì)規(guī)避和破壞技術(shù)措施的行為應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待？這三個(gè)方面的問題關(guān)涉到版權(quán)法的價(jià)值取向、新興網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展等重大問題。本文擬對(duì)這些問題進(jìn)行思考，以引起版權(quán)法學(xué)界和立法者的重視。

一、技術(shù)措施的含義、分類和保護(hù)的必要性

版權(quán)的保護(hù)不外乎兩種途徑，第一種是公力途徑，第二種則是私力途徑。

技術(shù)措施就是版權(quán)人或者與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利人為了保護(hù)自己的版權(quán)或與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利而采取的私力救濟(jì)方法，它指的是版權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人為了防止他人非經(jīng)授權(quán)接觸或使用其作品或錄音錄像制品而采取的技術(shù)上的手段和方法。

版權(quán)人可以采取的技術(shù)措施多種多樣，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行不同的分類。例如有的把技術(shù)措施分成四類：控制接觸的技術(shù)措施、控制使用的技術(shù)措施、保護(hù)作品完整性的技術(shù)措施以及保證支付報(bào)酬的技術(shù)措施。[1]有的則將技術(shù)措施分成三種：作品發(fā)行前的技術(shù)措施、保證付酬的技術(shù)措施和確認(rèn)侵權(quán)的技術(shù)措施，等等。但大多數(shù)版權(quán)學(xué)者根據(jù)技術(shù)措施的不同功能，將技術(shù)措施分為以下兩大類：

控制接觸作品的技術(shù)措施

控制接觸作品的技術(shù)措施，只要是在正常的運(yùn)行狀態(tài)，就可以阻止用戶接觸某個(gè)網(wǎng)站或者網(wǎng)站中的某個(gè)作品，除非得到正常的口令、解密碼或插入像信用卡似的驗(yàn)證裝置。目前，幾乎所有的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者都對(duì)自己的網(wǎng)站設(shè)置了技術(shù)措施，以限制用戶自由訪問其網(wǎng)站。

控制接觸作品的技術(shù)措施主要包括口令技術(shù)和問題化技術(shù)兩種。所謂口令技術(shù)措施，是指一定的方法、裝置或產(chǎn)品，在其正常運(yùn)行狀態(tài)，必須得到口令技術(shù)措施設(shè)置者正確的信息才能接觸某個(gè)網(wǎng)站或網(wǎng)站中的信息或單個(gè)作品。

口令技術(shù)措施，從其作用看，又可分為三種。第一種相當(dāng)于現(xiàn)實(shí)生活中房門上的鎖或看門人，如果沒有房屋主人配置的鑰匙或看門人的許可，任何人都無(wú)法進(jìn)入房間。這種技術(shù)措施完全將他人控制在了門檻外，任何他人根本無(wú)從知道房間中究竟有些什么東西?，F(xiàn)實(shí)中由于競(jìng)爭(zhēng)的壓力和驅(qū)利動(dòng)機(jī)，這種口令技術(shù)措施一般不為網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者所采用。第二種口令技術(shù)措施相對(duì)于第一種要寬松得多，它允許他人進(jìn)入房間，也允許他人將房間中的包裹帶回家或觀看，但絕不允許打開包裹查看里面究竟是什么具體東西，它相當(dāng)于包裹東西的袋子或箱子。第三種口令技術(shù)措施則更為寬松。它不但允許他人進(jìn)入房間自由觀看，而且允許他人打開包裹查看里面究竟有些什么東西，甚至允許他人下載，但它并不允許他人毫無(wú)保留、毫無(wú)限制地自由瀏覽或下載，而是設(shè)有時(shí)間或內(nèi)容量的限制。他人下載或?yàn)g覽一旦超過限定的時(shí)間或內(nèi)容量，此種口令技術(shù)措施馬上會(huì)發(fā)揮作用，從而阻止他人進(jìn)一步的下載或?yàn)g覽，這種口令技術(shù)措施相當(dāng)于“定時(shí)炸彈”，但它實(shí)際上是一種計(jì)算機(jī)程序。

問題化技術(shù)措施與口令技術(shù)措施根本作用雖然相同，意在控制他人未經(jīng)授權(quán)接觸某個(gè)網(wǎng)站或網(wǎng)站中的某個(gè)作品，但其原理并不相同?？诹罴夹g(shù)措施的基本原理在于從外部設(shè)置障礙和壁壘，從而阻止他人非經(jīng)授權(quán)完全或部分接觸某個(gè)網(wǎng)站或網(wǎng)站中的作品或信息，這種外部技術(shù)措施本身并不改變作品或信息的表現(xiàn)形式，而問題化技術(shù)措施的基本原理在于改變作品或信息本身的表現(xiàn)形式，使其問題化，讓普通的網(wǎng)絡(luò)用戶根本讀不懂，從而達(dá)到控制他人非經(jīng)授權(quán)實(shí)質(zhì)性接觸其作品或信息的目的。問題化技術(shù)相當(dāng)于電信部門或情報(bào)部門所使用的電報(bào)技術(shù)或情報(bào)技術(shù)。

控制使用作品的技術(shù)措施

控制使用作品的技術(shù)措施，是指版權(quán)人采取的控制他人未經(jīng)授權(quán)使用其作品的技術(shù)措施。從所起的作用上看，控制使用作品的技術(shù)措施可以分為以下兩種：

控制單純的使用作品行為的技術(shù)措施。這種技術(shù)措施旨在控制他人非經(jīng)授權(quán)以各種方式使用作品。“連續(xù)性版權(quán)管理系統(tǒng)”、電子文檔指示軟件、電子簽名、電子水印等都是常用的控制單純使用作品的技術(shù)措施。

保證支付報(bào)酬的技術(shù)措施。保證支付報(bào)酬的技術(shù)措施并不直接控制他人非經(jīng)授權(quán)接觸或使用作品，但可以計(jì)算出他人接觸或使用作品的次數(shù)和頻率，從而保證版權(quán)人依據(jù)計(jì)算出的次數(shù)和頻率收取報(bào)酬。一旦發(fā)生侵權(quán)，則可以保證版權(quán)人獲得直接的證據(jù)，從而也便利法院確定適當(dāng)?shù)那謾?quán)賠償數(shù)額。作為間接控制使用作品的技術(shù)措施，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，極大地便利了版權(quán)人安全地利用其作品。

從立法上看，對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)已不是什么特別新鮮的事了。歐盟早在1991年的軟件指令第7條第1款第3項(xiàng)中就規(guī)定，成員國(guó)對(duì)于為商業(yè)性目的專門用來未經(jīng)授權(quán)地取消或者破解用于保護(hù)計(jì)算機(jī)程序的技術(shù)裝置的任何方式，應(yīng)當(dāng)給予制裁。在隨后的1995年“關(guān)于信息社會(huì)的版權(quán)和有關(guān)權(quán)的綠皮書”和1996年“續(xù)綠皮書”以及1999年的“版權(quán)指令草案”中，都有關(guān)于保護(hù)技術(shù)措施的詳細(xì)內(nèi)容。從版權(quán)保護(hù)的國(guó)際層次上看，1996年形成的世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約則正式對(duì)技術(shù)措施的法律保護(hù)作了專門規(guī)定。該公約第11條規(guī)定，對(duì)于作者行使本條約或伯爾尼公約上的權(quán)利，在作品上采取的有效的、限制他人未經(jīng)作者同意或無(wú)法律依據(jù)行為的技術(shù)措施，各締約方應(yīng)提供充分的法律保護(hù)和有效的法律救濟(jì)，以禁止他人規(guī)避該技術(shù)措施。美國(guó)率先回應(yīng)WCT的規(guī)定，于1998年10月正式制定頒布了“千年數(shù)字化版權(quán)法”，以實(shí)施WCT規(guī)定的保護(hù)技術(shù)措施的義務(wù)。DMCA的最主要內(nèi)容就是全面充分地為技術(shù)措施提供法律保護(hù)。我國(guó)新修正的版權(quán)法第47條第款也對(duì)技術(shù)措施權(quán)作出了規(guī)定。根據(jù)該款的規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人的許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的行為，構(gòu)成違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事、行政、刑事責(zé)任。

為什么法律要賦予版權(quán)人技術(shù)措施權(quán)呢？究其原因，不外乎以下幾個(gè)方面：

1、國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和數(shù)字技術(shù)的進(jìn)步使版權(quán)人的權(quán)利變得飄忽不定。國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和數(shù)字技術(shù)的進(jìn)步大大便利了版權(quán)人作品的利用和傳播，提高了版權(quán)人作品的利用效率。但先進(jìn)的技術(shù)總是具有兩面性，效率和安全總是一對(duì)難解難分的矛盾。國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和數(shù)字技術(shù)的進(jìn)步在給版權(quán)人提供了巨大優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，也給其造成了無(wú)盡的麻煩。數(shù)字技術(shù)使得作品的復(fù)制變得無(wú)比廉價(jià)、迅捷，從而極大地刺激了非法盜版業(yè)的崛起，國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)則使侵權(quán)結(jié)果轉(zhuǎn)眼之間擴(kuò)散到全球范圍內(nèi)。對(duì)于版權(quán)人而言，面對(duì)茫茫無(wú)際的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，要找到侵權(quán)者簡(jiǎn)直有如大海撈針。為了對(duì)付日益猖獗、日益智能化的侵權(quán)行為，版權(quán)人不得不求助于精致和復(fù)雜的技術(shù)手段。

2、破解版權(quán)人技術(shù)手段的行為日益嚴(yán)重，日益智能化、產(chǎn)業(yè)化，給版權(quán)人造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失?；蛴捎谥鹄麆?dòng)機(jī)，或由于純粹的取樂目的，幾乎在所有存在非法復(fù)制數(shù)字化技術(shù)作品的地方，無(wú)不同時(shí)出現(xiàn)專門從事破解技術(shù)措施的個(gè)人或企業(yè)。這些個(gè)人或企業(yè)，有的既對(duì)版權(quán)人的技術(shù)措施進(jìn)行破解，同時(shí)又對(duì)破解了的版權(quán)人的作品進(jìn)行非法利用；有的則專門從事破解，制造相應(yīng)產(chǎn)品或裝置，直接為他人侵權(quán)制造條件；有的則以破解版權(quán)人的技術(shù)措施取樂，間接為他人侵權(quán)創(chuàng)造條件。不管哪種情形，對(duì)于版權(quán)人而言，都是一場(chǎng)巨大的災(zāi)難。

1997年發(fā)生在我國(guó)的“江民公司”事件最能說明問題。江民公司是國(guó)內(nèi)一家主要從事軟件開發(fā)的企業(yè)，它開發(fā)的“KV300”殺毒軟件很受市場(chǎng)青睞。然而該軟件的加密措施卻被一個(gè)名為“中國(guó)毒島論壇”的網(wǎng)站破解，并向用戶免費(fèi)提供專門用于破解“KV300”加密措施的“MK300V4”軟件。江民公司的損失可想而知。為了對(duì)付破解軟件，江民公司不得不在其新開發(fā)的軟件中設(shè)置“邏輯鎖”保護(hù)程序，一旦有人使用“中國(guó)毒島論壇”提供的“解密匙”復(fù)制出盜版軟件并上機(jī)運(yùn)行，“邏輯鎖”立即會(huì)自動(dòng)開啟，叫使用者的計(jì)算機(jī)死機(jī)。然而，江民公司的行為卻被北京市公安局以危害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全為由給予行政罰款了事。

另一個(gè)最能說明問題的案件則是中國(guó)建筑科學(xué)研究院訴四川張某和重慶“電腦報(bào)”一案。中國(guó)建筑科學(xué)研究院研制開發(fā)出了集成化CAD系統(tǒng)軟件PKPM，在我國(guó)建筑設(shè)計(jì)行業(yè)中占有20%的市場(chǎng)份額，并銷往海外，用戶達(dá)6000余家，年產(chǎn)值達(dá)2000萬(wàn)元。然而該軟件的加密鑰匙盤卻被四川張某破解，并開發(fā)出鑰匙盤備份制作軟件，專門用于制作啟動(dòng)PKPM系統(tǒng)軟件各種模塊的鑰匙盤。重慶“電腦報(bào)”明知張某的行為未經(jīng)許可，仍然為其銷售盜版鑰匙盤刊登廣告，并且通過其軟件部及各地專賣店向市場(chǎng)銷售PKPM軟件21個(gè)模塊的不加密的鑰匙盤。被告每銷售一份不加密的鑰匙盤，原告就要損失一個(gè)市場(chǎng)份額，更不用說潛在的市場(chǎng)份額了！

上述事例說明，如果不對(duì)版權(quán)人的技術(shù)措施提供法律保護(hù)，信息服務(wù)業(yè)特別是軟件產(chǎn)業(yè)的前景將是一片黯淡。

二、受保護(hù)的技術(shù)措施的范圍

版權(quán)人可以采取的技術(shù)措施很多，這些技術(shù)措施是否都應(yīng)該受到法律的保護(hù)呢？從WCT第11條和美國(guó)DMCA第a條的規(guī)定來看，并不是版權(quán)人采取的任何技術(shù)措施都可以受到版權(quán)法的保護(hù)的。受保護(hù)的技術(shù)措施必須滿足以下三個(gè)要件：

1、技術(shù)措施必須是有效的

什么是有效的，WCT第11條并未給出明確的含義。但美國(guó)DMCA第a條作出了比較明確的規(guī)定。據(jù)此規(guī)定，如果在正常運(yùn)行中，需要版權(quán)所有人許可，從而使用某些信息，或進(jìn)行某些加工或處理，才可令作品被接觸，技術(shù)措施就是有效的。顯然，技術(shù)措施是否有效是針對(duì)版權(quán)人自身而言，而不是針對(duì)版權(quán)侵權(quán)行為而言的，因?yàn)樵俑呙鞯募夹g(shù)措施也會(huì)被更高明的技術(shù)措施所破解。正因?yàn)檫@樣，不能要求權(quán)利人采取的技術(shù)措施做到萬(wàn)無(wú)一失、絕對(duì)有效、絕對(duì)不可破解的地步，只要權(quán)利人采取的技術(shù)措施對(duì)非法接觸或使用其作品的行為構(gòu)成一定的障礙，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該技術(shù)措施是有效的。

2、技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)是版權(quán)人所采用的

技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)是版權(quán)人所采用的。版權(quán)人包括作者和其他版權(quán)人，特別是鄰接權(quán)人。在目前的互聯(lián)網(wǎng)上，信息服務(wù)提供者中有相當(dāng)一部分是鄰接權(quán)主體，如果他們所采取的技術(shù)措施不能受到法律保護(hù)，對(duì)他們無(wú)疑是不公正的。遺憾的是WCT第11條的規(guī)定卻將技術(shù)措施權(quán)的主體限定于作者，這不能不說是一個(gè)很大的缺陷。這個(gè)缺陷在美國(guó)DMCA中得到了克服。DMCA中使用的是“版權(quán)所有人”的概念，版權(quán)所有人包括了鄰接權(quán)主體。我國(guó)新修正的版權(quán)法第47條使用的是“著作權(quán)人或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人”的概念，顯然，按照我國(guó)著作權(quán)法，技術(shù)措施權(quán)的主體包括了鄰接權(quán)人。

3、技術(shù)措施的目的在于行使版權(quán)，限制非經(jīng)授權(quán)或沒有其它法律依據(jù)的接觸或使用作品的行為。

技術(shù)措施的目的應(yīng)當(dāng)合法，只能是為了依法行使版權(quán)，限制他人非法接觸或使用作品的行為。換個(gè)角度就是說，技術(shù)措施只能是防御性質(zhì)的，而不能是進(jìn)攻性質(zhì)的，不能給他人造成不應(yīng)有的損害。上面提到的江民公司之所以受到了北京市公安局的行政處罰，一個(gè)重要的原因就是它設(shè)計(jì)的“邏輯鎖”鎖住的不但是盜版軟件本身，而且危害到使用者整個(gè)計(jì)算機(jī)硬盤，造成了除控制非法接觸或使用作品以外的不應(yīng)有的侵害。江民公司事件說明，版權(quán)人采取的技術(shù)措施自身也可能存在缺陷，既應(yīng)受法律保護(hù)，也應(yīng)受法律規(guī)制。

三、技術(shù)措施權(quán)的具體內(nèi)容和限制

技術(shù)措施權(quán)的主體

技術(shù)措施權(quán)的主體，是指依法能夠享有技術(shù)措施權(quán)的民事主體。對(duì)于這個(gè)問題，美國(guó)DMCA和歐盟“有條件訪問服務(wù)指令”的規(guī)定并不一樣，按美國(guó)DMCA的規(guī)定，任何受傷害的人都有權(quán)提起民事訴訟oftheDMCA），這意味著對(duì)作品提供技術(shù)保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和版權(quán)人都可以成為技術(shù)措施權(quán)的主體。但歐盟“有條件訪問服務(wù)指令”只是規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有權(quán)就規(guī)避技術(shù)措施提起民事訴訟。這就意味著只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者才能成為技術(shù)措施權(quán)的主體。

筆者認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)上采取技術(shù)保護(hù)措施的，首先是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，規(guī)避技術(shù)措施首先危害到的就是他們的利益，因此網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者作為一種新型的鄰接權(quán)主體，理所當(dāng)然應(yīng)成為技術(shù)措施權(quán)的主體。版權(quán)人能否成為技術(shù)措施權(quán)的主體？筆者認(rèn)為，這不應(yīng)成其為問題。因?yàn)橐?guī)避技術(shù)措施剝奪了版權(quán)人潛在的購(gòu)買者，造成了版權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的間接損害，對(duì)此版權(quán)人應(yīng)該有權(quán)制止，所以版權(quán)人也應(yīng)成為技術(shù)措施權(quán)的主體，可以對(duì)規(guī)避技術(shù)措施的行為或裝置提起民事訴訟。為了論述的方便，我們將網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和版權(quán)人統(tǒng)稱為版權(quán)人。

控制接觸作品的技術(shù)措施權(quán)的內(nèi)容

控制接觸作品的技術(shù)措施權(quán)，主要包括以下兩項(xiàng)內(nèi)容：

1、版權(quán)人有權(quán)禁止任何人規(guī)避其所采取的能夠有效控制對(duì)作品進(jìn)行接觸的技術(shù)保護(hù)措施的行為。也就是說，任何人未經(jīng)版權(quán)人許可，都不得對(duì)其加密的作品進(jìn)行解密，或?qū)ζ浼夹g(shù)保護(hù)措施進(jìn)行躲避、繞過、移動(dòng)、關(guān)閉或妨礙。

從傳統(tǒng)上看，單純的接觸版權(quán)作品的行為并不是侵權(quán)行為。為什么在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，繞開技術(shù)措施，通過計(jì)算機(jī)單純的接觸版權(quán)作品的行為被認(rèn)為是侵權(quán)行為，從而受到禁止呢？有的學(xué)者認(rèn)為，這與當(dāng)前被熱烈討論的暫時(shí)復(fù)制有關(guān)系。由于在作品的數(shù)字傳輸和接收過程中由計(jì)算機(jī)技術(shù)自動(dòng)生成的暫時(shí)復(fù)制被認(rèn)為是版權(quán)法意義上的復(fù)制，因此，通過計(jì)算機(jī)接觸版權(quán)作品在計(jì)算機(jī)內(nèi)存自發(fā)生成的暫時(shí)復(fù)制就應(yīng)受到規(guī)制。所以在這種情況下，單純接觸作品就是使用作品的一種方式。相應(yīng)地，規(guī)避控制接觸作品的技術(shù)措施的行為也就應(yīng)受到規(guī)制。但美國(guó)DMCA嚴(yán)格區(qū)分了控制接觸作品的技術(shù)措施和控制使用作品的技術(shù)措施，因此DMCA對(duì)控制接觸作品的技術(shù)措施的保護(hù)并不是版權(quán)法意義上的保護(hù)，而是一種特別權(quán)利保護(hù)。此種觀點(diǎn)具有借鑒意義。

2、版權(quán)人在一定的嚴(yán)格條件下有權(quán)禁止任何人制造、進(jìn)口、向公眾表示或提供、買賣能夠規(guī)避控制接觸作品的技術(shù)措施的任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、部件或其組成部分。

這是美國(guó)DMCA和歐盟1999年5月公布的“版權(quán)指令草案”賦予版權(quán)人的一項(xiàng)爭(zhēng)議最大的權(quán)利。本來世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織WCT第11條針對(duì)的只是“破解有效的技術(shù)措施的行為”，并沒有提及破解裝置的制造、銷售者的責(zé)任。然而，美國(guó)DMCA和歐盟1999年5月公布的“版權(quán)指令草案”并沒有拘泥于WCT規(guī)定的底線保護(hù)水平，而將破解裝置、產(chǎn)品的制造、提供者的責(zé)任作為極為重要的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。這種規(guī)定遭到了消費(fèi)電子產(chǎn)品的生產(chǎn)廠商、科研機(jī)構(gòu)、圖書館及普通用戶的堅(jiān)決反對(duì)和抨擊，認(rèn)為此種保護(hù)措施不以侵權(quán)行為為中心，而以裝置為中心，完全與版權(quán)保護(hù)的目的背道而馳，完全是本末倒置的做法。在1996年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織日內(nèi)瓦外交會(huì)議上，澳大利亞、加拿大、新加坡、英國(guó)、挪威等國(guó)家也強(qiáng)烈提出，如果要建立合理的技術(shù)措施保護(hù)，那就應(yīng)把重心放在出于侵權(quán)目的對(duì)裝置的“使用”上，而不應(yīng)在“使用的裝置”上繞圈子。但反對(duì)者們的意見并沒有改變美國(guó)和歐盟的上述做法。

那么究竟為什么要追究破解裝置的生產(chǎn)者、銷售者的責(zé)任呢？根本原因在于對(duì)技術(shù)措施的主要威脅并不來自規(guī)避技術(shù)措施的單個(gè)的行為，而是為規(guī)避行為提供技術(shù)支持的規(guī)避裝置的制造與銷售。規(guī)避裝置是規(guī)避行為的源頭和基礎(chǔ)，禁止了規(guī)避裝置的生產(chǎn)和提供，也就卡斷了規(guī)避行為賴以進(jìn)行的工具。但我國(guó)新修正的著作權(quán)法第47條第6款僅僅禁止故意避開或破壞保護(hù)版權(quán)或與版權(quán)相關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的行為，對(duì)于規(guī)避或破壞裝置是否合法并沒有作出規(guī)定。

當(dāng)然，從保護(hù)版權(quán)人權(quán)利的角度看，道理似乎是如此。但反對(duì)者們的意見和理由也并不是毫無(wú)道理。比如，某菜刀制造廠生產(chǎn)出來的菜刀是用來切菜的，有人卻用來殺人，此時(shí)，要菜刀制造廠承擔(dān)殺人的法律責(zé)任，從而禁止其生產(chǎn)菜刀顯然是毫無(wú)道理的。這個(gè)例子說明，要規(guī)避裝置的制造者和提供者承擔(dān)責(zé)任必須具備嚴(yán)格條件。正是綜合考慮了禁止規(guī)避裝置的支持者和反對(duì)者的意見及理由，美國(guó)DMCA和歐盟的“版權(quán)指令草案”在規(guī)定禁止規(guī)避裝置的制造、提供的同時(shí)，也規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件。

根據(jù)美國(guó)DMCA第1201節(jié)第a條的規(guī)定，被禁止的規(guī)避控制接觸作品的技術(shù)措施的裝置包括以下三大類：

1）被主要設(shè)計(jì)、生產(chǎn)出來用于規(guī)避可以有效控制接觸作品的技術(shù)措施的。在禁止這類裝置的設(shè)計(jì)和生產(chǎn)時(shí)，必須具備三個(gè)要件。一是該類裝置是主要針對(duì)版權(quán)人采取的技術(shù)措施設(shè)計(jì)或生產(chǎn)的，目的在于未經(jīng)版權(quán)人許可，對(duì)加密的作品，進(jìn)行解密，或?qū)Π鏅?quán)人采取的技術(shù)保護(hù)措施，進(jìn)行躲避、繞過、移動(dòng)、關(guān)閉或妨礙。這個(gè)要件強(qiáng)調(diào)的是規(guī)避裝置的專門或主要針對(duì)性。二是設(shè)計(jì)者、生產(chǎn)者主觀上具備故意，即規(guī)避裝置的設(shè)計(jì)者、生產(chǎn)者明知自己設(shè)計(jì)、生產(chǎn)的裝置主要是用來規(guī)避版權(quán)人的技術(shù)措施，但根本不考慮此種裝置對(duì)于版權(quán)人的技術(shù)措施的規(guī)避后果。三是版權(quán)人采取的控制接觸作品的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)是有效的、合理的。根據(jù)這三個(gè)條件，如果設(shè)計(jì)者或制造商所開發(fā)、經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品根本不是針對(duì)版權(quán)人的技術(shù)措施進(jìn)行規(guī)避的，盡管有用戶使用其產(chǎn)品的主要目的在于侵權(quán)，裝置的設(shè)計(jì)者或生產(chǎn)者也不用承擔(dān)責(zé)任。因此反對(duì)者提出的禁止這類裝置的設(shè)計(jì)、生產(chǎn)會(huì)使設(shè)計(jì)商、制定商無(wú)所適從、被置于一種不可預(yù)見的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)中，從而阻礙技術(shù)創(chuàng)新的反對(duì)理由是站不住腳的。

2）除了規(guī)避有效的控制接觸作品的技術(shù)措施外，僅有有限的商業(yè)上的重大目的或用途。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)主要是從有關(guān)裝置的用途上進(jìn)行考察的。意思是說如果某類已經(jīng)被生產(chǎn)或設(shè)計(jì)出來的裝置雖然具有有限的商業(yè)上的重大目的或用途，但其根本目的和效果還是在于規(guī)避有效的控制接觸作品的技術(shù)措施時(shí)，版權(quán)人仍有權(quán)禁止。要特別注意的是，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)并不排除規(guī)避裝置具有其它商業(yè)上的重大的目的或用途，而只要求其根本目的和效果在于規(guī)避技術(shù)措施即可。這樣，即使裝置的生產(chǎn)者和提供者能夠舉證證明生產(chǎn)或提供的裝置具有其它有限的商業(yè)上的重大目的或用途，但只要其根本目的和效果在于規(guī)避技術(shù)措施，仍然難以免責(zé)。

這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的確立經(jīng)過了一個(gè)演化過程。在DMCA正式確立這一標(biāo)準(zhǔn)之前，美國(guó)法院堅(jiān)持的是“實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)功用”原則。這一原則是由美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“索尼錄像帶”一案中確定的。在該案中，有消費(fèi)者利用索尼公司生產(chǎn)的錄像帶錄制電視節(jié)目，索尼公司被版權(quán)人指控幫助消費(fèi)者復(fù)制受版權(quán)保護(hù)的作品，侵犯了版權(quán)，但美國(guó)聯(lián)邦最高法院以錄像帶具有實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)功用，消費(fèi)者也能夠出于合理使用目的而使用索尼公司的錄像帶錄制節(jié)目為由判決索尼公司的行為不構(gòu)成幫助性侵權(quán)，不應(yīng)當(dāng)為他人使用錄像帶實(shí)施的侵犯版權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在該案中確立的“實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)功用”原則很快成為其它法院判案的依據(jù)。在Vaultcorp.訴QuaidsoftwareLtd一案中，被告開發(fā)了一種專門用于破解原告軟件的安全保護(hù)程序的解密軟件，但審理案件的法院以被告的解密程序也能用于制作軟件備分等合法用途，具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)功能為由判決被告不侵權(quán)。此案判決結(jié)果一出來，立即遭到了版權(quán)產(chǎn)業(yè)界的強(qiáng)烈反對(duì)。有人認(rèn)為，即使最缺乏想象力的制造商也可以找出自己產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)功用。比如，某種裝置的90%用于侵權(quán)，剩下的10%從稅收角度看也具有顯著的商業(yè)價(jià)值，因此也能被認(rèn)定為具有“實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)功用”，結(jié)果很難再有人為幫助性侵權(quán)負(fù)責(zé)。

由于“實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)功用”標(biāo)準(zhǔn)將利益的天平過分傾向于規(guī)避裝置的生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者，代表版權(quán)人權(quán)利的美國(guó)1995年的“白皮書”提出了另一個(gè)所謂的“主要目的或效果”標(biāo)準(zhǔn)。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，任何主要目的或效果在于使防止或制止侵犯版權(quán)的任何過程、處置、機(jī)制或系統(tǒng)被避免、繞開、取消破壞或失效的裝置、產(chǎn)品都是違法的，制造、散布上述裝置、產(chǎn)品，或者為上述裝置、產(chǎn)品提供或者實(shí)施服務(wù)的行為都應(yīng)受到法律制裁。“主要目的或效果”標(biāo)準(zhǔn)，同樣遭受到了強(qiáng)烈的反對(duì)意見。反對(duì)者們所持的一個(gè)最主要的理由是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)本身具有極大的不確定性，而這種標(biāo)準(zhǔn)的不確定性又決定了裝置制造商命運(yùn)的不確定性，制造商在制造某種裝置時(shí)，根本無(wú)法確切地知道其用戶使用產(chǎn)品的主要目的是否在于侵權(quán)。經(jīng)過代表版權(quán)人權(quán)利的一方和代表制造商利益的另一方的激烈斗爭(zhēng)，最終由DMCA正式確定下來的標(biāo)準(zhǔn)便有了很大變化。按照美國(guó)DMCA第1201條第a條規(guī)定、兩項(xiàng)的規(guī)定，雖然制造商生產(chǎn)的裝置具有有限的商業(yè)上的重大目的或用途，但只要它是專門針對(duì)規(guī)避版權(quán)人采取的控制接觸作品的技術(shù)措施而設(shè)計(jì)或生產(chǎn)的，它仍然是一種幫助性侵權(quán)行為，應(yīng)受法律的禁止。這就基本上克服了“實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)功用”原則存在的弊端。另一方面，那些客觀上雖然可以被用戶用來規(guī)避版權(quán)人采取的控制接觸作品的技術(shù)措施的裝置，但由于不是制造商專門為了規(guī)避版權(quán)人采取的技術(shù)措施而制造和生產(chǎn)的，因而制造商并不應(yīng)為用戶的行為負(fù)責(zé)，并不會(huì)陷入不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)之中，這就克服了“主要目的或效果”原則存在的缺陷。應(yīng)當(dāng)說，美國(guó)DMCA的規(guī)定值得我國(guó)借鑒。

3）明知裝置的使用在于規(guī)避版權(quán)人采取的可以有效控制接觸作品的技術(shù)措施而仍然進(jìn)行銷售或者為銷售創(chuàng)造條件的。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)控制的是專門的銷售行為。按這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，銷售者承擔(dān)幫助性侵權(quán)責(zé)任必須具備兩個(gè)要件。一是銷售者主觀上存在故意，即明知其銷售的裝置是用來規(guī)避版權(quán)人采取的技術(shù)措施的。二是客觀上存在銷售行為。即明知其銷售的裝置是用來規(guī)避版權(quán)人采取的控制接觸作品的技術(shù)措施的，但仍然進(jìn)行銷售的行為。顯然，美國(guó)DMCA對(duì)銷售者采取的是故意過錯(cuò)歸責(zé)原則。從這里可以看出，美國(guó)DMCA對(duì)于規(guī)避版權(quán)人控制接觸作品的技術(shù)措施的規(guī)制重點(diǎn)在于規(guī)避裝置的生產(chǎn)者，而不是銷售者。

控制使用作品的技術(shù)措施權(quán)的內(nèi)容

控制使用作品的技術(shù)措施權(quán)，范圍要狹于控制接觸作品的技術(shù)措施權(quán)。根據(jù)美國(guó)DMCA第1201節(jié)的規(guī)定，禁止的只是規(guī)避控制使用作品的技術(shù)措施的裝置，對(duì)于規(guī)避控制使用作品的技術(shù)措施的使用行為，DMCA并未設(shè)置專門的條款進(jìn)行禁止。這是為什么呢？原因在于繞過版權(quán)人采取的控制使用作品的技術(shù)措施直接使用作品或?yàn)樗耸褂米髌穭?chuàng)造條件的行為本身可能就是侵犯版權(quán)的行為，這種行為已經(jīng)受到了傳統(tǒng)版權(quán)法的規(guī)制，因此沒有必要再設(shè)置新的規(guī)范加以禁止。例如，版權(quán)人采取了某項(xiàng)技術(shù)措施，以防止他人未經(jīng)同意擅自復(fù)制其作品，如果有人既破解了這項(xiàng)技術(shù)措施，又復(fù)制了版權(quán)人的作品，則此人的行為構(gòu)成侵犯版權(quán)人的復(fù)制權(quán)。如果此人破解技術(shù)措施是為他人復(fù)制提供前提條件，則此人的行為仍將構(gòu)成共同侵權(quán)行為或幫助性侵權(quán)行為。不管在哪種情況下，都可直接適用版權(quán)法或民法對(duì)共同侵權(quán)規(guī)定進(jìn)行處理，沒有必要再重新設(shè)置專門禁止規(guī)避控制使用作品的技術(shù)措施的規(guī)定。

根據(jù)DMCA第1201節(jié)條的規(guī)定，下列三類裝置將被禁止：

1、被主要設(shè)計(jì)、生產(chǎn)出來用于規(guī)避可以有效控制使用版權(quán)人作品的；

2、除了規(guī)避可以有效控制使用版權(quán)作品的技術(shù)措施外，只有有限的商業(yè)上的重大目的；

3、明知某種裝置是用來規(guī)避可以有效控制使用版權(quán)人作品的技術(shù)措施的，仍然將其進(jìn)行市場(chǎng)銷售。

所謂可以有效控制使用作品的技術(shù)措施，是指該種技術(shù)措施在正常的運(yùn)行過程中，可以使版權(quán)人禁止、限制、約束分他人隨意使用其作品的行為。

技術(shù)措施權(quán)的限制與例外

美國(guó)DMCA在規(guī)定版權(quán)人的技術(shù)措施權(quán)的同時(shí)，也對(duì)此種權(quán)利作出了多方面的限制。該法第1201節(jié)條專門規(guī)定“本節(jié)規(guī)定不影響本法對(duì)版權(quán)權(quán)利、救濟(jì)、限制，包括合理使用的規(guī)定，不影響對(duì)侵權(quán)指控的抗辯理由規(guī)定?！?/p>

具體來說，這些限制和例外包括：

1、非營(yíng)利性圖書館、檔案館和教育機(jī)構(gòu)的免責(zé)

DMCA第1201節(jié)條規(guī)定，在下列條件下，非營(yíng)利性圖書館、檔案館和教育機(jī)構(gòu)規(guī)避了版權(quán)人采取的控制接觸的技術(shù)措施的，不視為侵權(quán)。但須具備以下要件：

1）主體資格條件。教育機(jī)構(gòu)全部適用免責(zé)規(guī)定，但圖書館、檔案館要想享受免責(zé)，必須向社會(huì)公眾開放，或除了向該圖書、檔案機(jī)構(gòu)中的研究人員和該圖書館、檔案館上屬機(jī)構(gòu)的研究人員開放以外，也向相關(guān)專業(yè)的其他人員開放。

2）對(duì)相同的作品復(fù)制件，除了采取規(guī)避控制接觸的技術(shù)措施外，不能以任何其它方式合理獲得。

3）對(duì)于規(guī)避了控制接觸作品的技術(shù)措施后的作品，只能復(fù)制1份，而且其保存時(shí)間不得超過作出該善意決定的必要時(shí)間，也不得用于其他任何目的。

2、公務(wù)活動(dòng)的例外

DMCA第1201節(jié)規(guī)定，政府官員代表人或雇員，為了辨別、尋找政府的計(jì)算機(jī)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的缺點(diǎn)而進(jìn)行的調(diào)查、執(zhí)法、信息安全或偵查活動(dòng)，有權(quán)規(guī)避控制訪問和控制使用作品的技術(shù)措施。

3、反向工程

DMCA第1201節(jié)規(guī)定，為了合法獲得他人計(jì)算機(jī)程序復(fù)制件的人，為了使其獨(dú)立創(chuàng)作的計(jì)算機(jī)程序與他人的計(jì)算機(jī)程序具有互用性或替代使用性，可以規(guī)避他人采取的控制訪問和使用作品的技術(shù)措施。

4、加、解密研究

DMCA第1201節(jié)條規(guī)定，在下列條件下，允許進(jìn)行加解密研究，從而規(guī)避控制接觸作品的技術(shù)措施的，不受禁止。

1）行為人合法取得加密的已發(fā)表作品的復(fù)制件；

2）規(guī)避行為是進(jìn)行加解密研究所必需的；

3）在規(guī)避技術(shù)措施前，行為人曾經(jīng)善意尋求過技術(shù)措施權(quán)人的許可。

在具體決定是否免除行為人的責(zé)任時(shí)，還必須考慮下列因素：

1）從加解密研究獲得的信息是否擴(kuò)散，如果擴(kuò)散，其擴(kuò)散的方法是合理籌劃以增進(jìn)社會(huì)知識(shí)或發(fā)展加解密技術(shù)，還是助長(zhǎng)侵犯技術(shù)措施權(quán)的行為；

2）行為人是否正在加解密技術(shù)領(lǐng)域中進(jìn)行合法研究或?qū)W習(xí)；

3）行為人是否向加密作品的版權(quán)人，對(duì)研究結(jié)果進(jìn)行通知，提供研究文件，以及通知的時(shí)間。

上述條款中，加解密研究是指為尋找、分析版權(quán)作品加解密技術(shù)瑕疵、弱點(diǎn)所必不可少的研究，其目的在于增進(jìn)加解密技術(shù)的社會(huì)知識(shí)，或開發(fā)加密產(chǎn)品，加解密技術(shù)則是指用數(shù)學(xué)公式或算法對(duì)信息進(jìn)行加密或解密的技術(shù)。

5、安全測(cè)試

DMCA第1201節(jié)規(guī)定，純粹為了測(cè)試、調(diào)查、糾正計(jì)算機(jī)安全方面現(xiàn)實(shí)或潛在的紕漏、弱點(diǎn)或運(yùn)行故障而訪問某計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)，以及為此目的而開發(fā)、生產(chǎn)和發(fā)行技術(shù)手段，不構(gòu)成侵犯技術(shù)措施權(quán)。其條件是安全測(cè)試得到的信息必須用于改善計(jì)算機(jī)及其系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的所有人或操作人員的安全措施，或與該計(jì)算機(jī)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的開發(fā)者直接共享，而且不得有其他違法行為。

6、保護(hù)私人信息的例外

目前，許多網(wǎng)站采用諸如“小甜餅”之類的技術(shù)手段，用以收集和發(fā)送反映來訪用戶的在線活動(dòng)的私人信息，有的網(wǎng)站甚至將來訪用戶的私人信息制成數(shù)據(jù)庫(kù)出售給其他經(jīng)營(yíng)者使用，這種做法往往使來訪用戶不堪其擾。為此，DMCA第1201節(jié)條允許用戶在無(wú)法有效制止此類信息的收集和發(fā)送的前提下，在保護(hù)私人信息所必需的范圍內(nèi)，規(guī)避版權(quán)人采取的技術(shù)措施。

7、保護(hù)未成年人的負(fù)責(zé)

為了保護(hù)未成年人的利益，DMCA第1201節(jié)條規(guī)定，如果有關(guān)技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備作為整體，產(chǎn)生規(guī)避作品技術(shù)措施的效果，其目的只是在于防止未成年人接觸互聯(lián)網(wǎng)上的不健康內(nèi)容，比如色情、賭博內(nèi)容，則并不違反法律。

四、對(duì)技術(shù)措施權(quán)的反思

技術(shù)措施權(quán)雖然因應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代保護(hù)版權(quán)和與版權(quán)相關(guān)的權(quán)利的需要，受到了版權(quán)人特別是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的熱烈歡迎，但由于它與版權(quán)法保護(hù)的基本原理相去甚遠(yuǎn)，所以也導(dǎo)致了許多理論上的問題。歸納起來，主要有以下幾個(gè)方面：

技術(shù)措施權(quán)的設(shè)置和保護(hù)違背了版權(quán)法保護(hù)的基本原理。

專利法保護(hù)具有創(chuàng)造性的思想，而版權(quán)法保護(hù)思想的具有原創(chuàng)性的表達(dá)，這已經(jīng)成了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)術(shù)界、立法界、司法界的一個(gè)長(zhǎng)期的共識(shí)。在國(guó)際社會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法實(shí)踐中，思想與表達(dá)的二分法也一再被堅(jiān)持。例如，90年代初，美國(guó)聯(lián)邦第二巡回上訴法院在一個(gè)名為“阿爾泰”的影響頗為深遠(yuǎn)的計(jì)算機(jī)軟件糾紛案件的判決中就明確指出：“最高法院在上一世紀(jì)下半葉的‘貝克’判例中確立的傳統(tǒng)上劃分‘思想’與‘表達(dá)’的老原則，應(yīng)當(dāng)被重新強(qiáng)調(diào)回來，并引入對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)糾紛處理中?！边@說明，版權(quán)法保護(hù)的范圍只能及于思想的表達(dá)形式，而不能及于思想本身或其他，WIPO版權(quán)條約和WIPO表演和唱片公約以及許多國(guó)家的版權(quán)法將技術(shù)措施納入保護(hù)范圍顯然違背了版權(quán)法的基本原理，將原本十分清楚的問題弄得模糊不清了。這不免讓人提出一個(gè)十分尖銳的問題：版權(quán)法究竟想干什么？有人認(rèn)為，技術(shù)措施權(quán)屬于一種特別權(quán)利保護(hù)，它是借用了保護(hù)有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的方法保護(hù)無(wú)形財(cái)產(chǎn)。這種觀點(diǎn)本身沒有錯(cuò)。但筆者認(rèn)為，對(duì)于無(wú)形財(cái)產(chǎn)，并不能絕對(duì)借用保護(hù)有形財(cái)產(chǎn)的方法進(jìn)行保護(hù)。原因在于，有形財(cái)產(chǎn)權(quán)特別是所有權(quán)，往往是一種對(duì)世權(quán)，采取的是絕對(duì)不能侵犯的法律原則。比如，一座房屋，沒有經(jīng)過所有人的許可，也沒有執(zhí)法和司法方面的原因，任何人都不得擅自進(jìn)入，否則將侵犯其所有權(quán)。同時(shí)，如果所有人建設(shè)了一道圍墻來保護(hù)他的房屋，只要圍墻的建設(shè)合法，圍墻所占用的土地和空間也合法，那么，任何人不但不能進(jìn)入圍墻里面，而且也不得對(duì)圍墻本身采取任何破壞性行為，因?yàn)榇藭r(shí)圍墻本身也構(gòu)成了合法所有物。然而，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)世界，情況要復(fù)雜得多，雖然學(xué)者們大都認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有獨(dú)占性，但這種獨(dú)占性并不同于所有權(quán)的對(duì)世性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在保護(hù)權(quán)利人權(quán)利的同時(shí)，還劃出了一塊“公共領(lǐng)域”，即合理使用的情形。公眾據(jù)此可以自由進(jìn)入這塊領(lǐng)域，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人不得以任何理由加以干涉。也就是說，版權(quán)人可以采取措施保護(hù)自己的版權(quán)，但不能剝奪公眾應(yīng)該享有的權(quán)利。技術(shù)措施的保護(hù)顯然不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了版權(quán)的保護(hù)范圍，剝奪了公眾應(yīng)該享有的權(quán)利。由此可見，技術(shù)措施的設(shè)置和保護(hù)不但違背了版權(quán)法的基本原理，而且其合理性也是十分值得懷疑的。

技術(shù)措施權(quán)的設(shè)置和保護(hù)關(guān)閉了合理使用的大門，破壞了原有的利益平衡格局

在權(quán)利保護(hù)基礎(chǔ)上的動(dòng)態(tài)的利益平衡原則是整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的著眼點(diǎn)和靈魂。它包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)人與相關(guān)民事主體以及其他社會(huì)公眾之間的利益平衡、保護(hù)工業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家相對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢(shì)和保留發(fā)展中國(guó)家合理發(fā)展空間的利益平衡、發(fā)生權(quán)利沖突或權(quán)利競(jìng)合的知識(shí)產(chǎn)權(quán)人之間的利益平衡。[10]在這幾種利益平衡中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人與相關(guān)民事主體以及其他社會(huì)公眾之間的利益平衡是最基本的和最重要的利益平衡。為了維護(hù)這種利益平衡，法律設(shè)計(jì)出了種種制度。合理使用制度就是其中一種最重要的制度。在著作權(quán)領(lǐng)域中，有的國(guó)家采取原則性立法方式規(guī)定了判斷合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，比如美國(guó)版權(quán)法第107條的規(guī)定。[11]有的國(guó)家則采取列舉的立法方式規(guī)定了合理使用的具體情形，比如我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法第22條的規(guī)定。歷史已經(jīng)證明，合理使用作為對(duì)著作權(quán)的限制和使用者的一種消極權(quán)利，[12]從產(chǎn)生之日起，就發(fā)揮出了重大的作用，它確保了新聞自由和公民的資訊自由，維持了“理性的公平正義原則”，[13]維護(hù)了版權(quán)領(lǐng)域創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者之間利益關(guān)系的平衡，公共利益和個(gè)人利益之間的平衡。正因?yàn)楹侠硎褂弥贫劝l(fā)揮著如此重大的社會(huì)作用，因此不管在傳統(tǒng)的工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代還是現(xiàn)代的知識(shí)經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，都必須動(dòng)態(tài)地堅(jiān)持合理使用制度。也就是說，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)的特征，版權(quán)法一方面應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化版權(quán)人和相關(guān)權(quán)利人權(quán)益的保護(hù)，另一方面則應(yīng)當(dāng)維持原有的版權(quán)合理使用制度，并且必須針對(duì)網(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)，設(shè)計(jì)出一些新的合理使用情形。只有這樣，才能維持版權(quán)領(lǐng)域中基本的利益平衡格局。

然而，技術(shù)措施的版權(quán)保護(hù)從其效果上看，不管是控制接觸版權(quán)作品的技術(shù)措施，還是控制使用版權(quán)作品的技術(shù)措施，都人為地給合理使用人設(shè)置了障礙，增加了本不該有的負(fù)擔(dān)。雖然合理使用是使用者的一種消極意義上的抽象使用權(quán)，并不意味著任何使用者有權(quán)獲得版權(quán)作品的版本或事實(shí)上能夠享受合理使用，但是，每一個(gè)稍有網(wǎng)絡(luò)常識(shí)的人都知道，要想在網(wǎng)絡(luò)世界使用設(shè)置了技術(shù)保護(hù)措施的版權(quán)作品，必須懂得如何規(guī)避或破壞該技術(shù)保護(hù)措施，一旦不懂得如何規(guī)避或破壞版權(quán)人采取的技術(shù)保護(hù)措施，版權(quán)法規(guī)定的合理使用就如同虛設(shè)?？墒?，在現(xiàn)實(shí)生活中，又有多少人具備這種規(guī)避或破壞知識(shí)呢？雖然事實(shí)上對(duì)版權(quán)作品進(jìn)行合理使用需要使用者具備一定的知識(shí)，但要求使用者具備比技術(shù)措施的設(shè)置者更多的技術(shù)知識(shí)顯然是不合理的，也是不可能的。技術(shù)措施的保護(hù)完全等于是關(guān)閉了合理使用的大門，不合理地?cái)U(kuò)大了版權(quán)人權(quán)益的范圍，不正當(dāng)?shù)厍趾α松鐣?huì)公眾的利益。從這個(gè)角度看，整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中確實(shí)存在一種不合理的私權(quán)膨脹的傾向，這種不合理的私權(quán)膨脹的結(jié)果是版權(quán)領(lǐng)域中原有的利益平衡格局被打破，版權(quán)人的權(quán)益范圍越來越大，而社會(huì)公共利益的范圍越來越小。在新的利益平衡格局尚未建立之前，這種片面地強(qiáng)化版權(quán)人權(quán)益保護(hù)的傾向從實(shí)際效果來看并不理想，許多人正以信息自由和資源共享的名義從理論和行動(dòng)兩個(gè)方面對(duì)技術(shù)措施權(quán)進(jìn)行責(zé)難。

技術(shù)措施權(quán)的設(shè)置和保護(hù)加劇了平等和效率的沖突

平等和效率是包括法律在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)制度所追求的兩個(gè)最重要的價(jià)值目標(biāo)。雖然理論家與政策制定者近幾百年來一直殫精竭慮試圖設(shè)計(jì)出使兩者平衡或兼得的方案，然而平等和效率似乎總是處于奧肯所說的兩難境地。[14]大體上說，從盧梭和空想社會(huì)主義者到當(dāng)代的凱恩斯和羅爾斯，都不同程度地強(qiáng)調(diào)平等，而從斯密、密爾到當(dāng)代的弗里德曼、哈耶克和諾齊克則偏重于個(gè)人自由和效率?？茖W(xué)社會(huì)主義理論則屬于徹底的平等派。但從社會(huì)發(fā)展的實(shí)際狀況看，社會(huì)制度的設(shè)計(jì)史完全可以說是一部平等與效率的沖突、協(xié)調(diào)、再?zèng)_突、再協(xié)調(diào)………的歷史。每當(dāng)一項(xiàng)社會(huì)制度由于偏重放任自由而促進(jìn)了社會(huì)效率的提高，但也必然導(dǎo)致貧富兩極分化和社會(huì)動(dòng)亂時(shí)，平等的呼聲就隨之高漲，社會(huì)制度的設(shè)計(jì)也就會(huì)偏向于羅爾斯等人所說的平等。相反，每當(dāng)偏重平等的社會(huì)制度導(dǎo)致社會(huì)發(fā)展效率降低和能人不滿時(shí)，社會(huì)制度的設(shè)計(jì)相應(yīng)地就會(huì)偏向于諾齊克等人所說的權(quán)利、自由和效率。20世紀(jì)，東西方社會(huì)的整個(gè)社會(huì)政策無(wú)不在這兩種傾向中波動(dòng)。西方社會(huì)從20世紀(jì)20、30年代的經(jīng)濟(jì)危機(jī)導(dǎo)致凱恩斯主義受寵了幾十年，再到國(guó)有化和福利國(guó)家的政策導(dǎo)致效率降低，再到目前的私有化和新自由主義的復(fù)興，就是此種波動(dòng)的反映。而東方社會(huì)主義國(guó)家從建國(guó)實(shí)行的長(zhǎng)期平均主義分配方式導(dǎo)致發(fā)展的低效率，到近幾十年各種形式的改革和近十年的體制巨變、貧富懸殊、社會(huì)動(dòng)蕩以及由此引起的體制內(nèi)外關(guān)于平等與效率的大爭(zhēng)論，也無(wú)不反映出平等與效率的震蕩與波動(dòng)的特征。

作為整個(gè)法律制度有機(jī)組成部分的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，一樣追求平等與效率兩個(gè)根本性的價(jià)值目標(biāo)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總是優(yōu)先保護(hù)知識(shí)產(chǎn)品創(chuàng)造者的權(quán)利，以激勵(lì)他們創(chuàng)造出更多的具有實(shí)用價(jià)值的知識(shí)產(chǎn)品。對(duì)知識(shí)產(chǎn)品創(chuàng)造者權(quán)利的優(yōu)先保護(hù)，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)效率的優(yōu)先追求。然而，由于知識(shí)的生產(chǎn)必須在人類已有的知識(shí)財(cái)富上進(jìn)行、知識(shí)生產(chǎn)本身可能具有負(fù)的外部性、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的享有本身存在負(fù)的外部性等原因，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在優(yōu)先保護(hù)知識(shí)產(chǎn)品創(chuàng)造者權(quán)益的前提下，也不得不以公平的名義對(duì)知識(shí)產(chǎn)品創(chuàng)造者享有權(quán)利的期限、內(nèi)容、權(quán)利所及的范圍等作出一系列的限制，以平衡知識(shí)產(chǎn)品創(chuàng)造者、傳播者、使用者之間的利益關(guān)系。關(guān)于版權(quán)法的這種雙重價(jià)值的追求，美國(guó)憲法獨(dú)樹一幟地進(jìn)行了描述：“國(guó)會(huì)有權(quán)……對(duì)作者或發(fā)明人就其個(gè)人作品或發(fā)明的專有權(quán)利，賦予一定期限的保護(hù)，以促進(jìn)科學(xué)和藝術(shù)的發(fā)展。”然而，版權(quán)法所追求的效率和平等之間同樣存在奧肯所說的那種沖突，為了效率，不得不犧牲平等，而為了平等，又不得不犧牲效率。當(dāng)然，從世界各國(guó)實(shí)際的版權(quán)立法看，對(duì)版權(quán)既有保護(hù)，又有限制，也就是盡量做到效率和平等的兼顧，既調(diào)動(dòng)知識(shí)產(chǎn)品生產(chǎn)者的積極性，又促進(jìn)知識(shí)的傳播和科技文化的進(jìn)步，而不偏廢任何一方。

從價(jià)值目標(biāo)來看，技術(shù)措施權(quán)的設(shè)定和保護(hù)追求的是效率，它極大地強(qiáng)化了版權(quán)人和與版權(quán)相關(guān)的權(quán)利人的權(quán)利的保護(hù)，對(duì)新生的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和進(jìn)步也可以起到很大的促進(jìn)作用。但從公平的角度看，技術(shù)措施權(quán)關(guān)閉了合理使用的大門，將原本屬于公共領(lǐng)域的知識(shí)財(cái)富劃歸了私人領(lǐng)域，完全拋棄了公平價(jià)值目標(biāo)的追求，人為地拉大了效率和公平的差距，激化了二者之間的矛盾。因此，從版權(quán)法所追求的價(jià)值目標(biāo)的相互關(guān)系來看，技術(shù)措施權(quán)的設(shè)定和保護(hù)也是十分不合理的。

綜上所述，筆者認(rèn)為，無(wú)論是從版權(quán)法的基本原理、版權(quán)法的利益平衡原則，還是版權(quán)法追求的價(jià)值目標(biāo)的相互關(guān)系考察，國(guó)際版權(quán)公約和國(guó)內(nèi)版權(quán)立法設(shè)置技術(shù)措施權(quán)并對(duì)它進(jìn)行保護(hù)的合理性都是值得懷疑的。[15]

國(guó)際版權(quán)公約和國(guó)內(nèi)版權(quán)立法設(shè)置技術(shù)措施權(quán)并對(duì)它進(jìn)行保護(hù)，從哲學(xué)上看，實(shí)質(zhì)是一種典型的實(shí)用主義的做法，是實(shí)用主義哲學(xué)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法領(lǐng)域的一個(gè)突出表現(xiàn)。

實(shí)用主義產(chǎn)生于十九世紀(jì)的美國(guó)，創(chuàng)始人是美國(guó)哲學(xué)家皮爾士，真正奠基者是美國(guó)哲學(xué)家詹姆斯，進(jìn)一步的發(fā)揮者則是美國(guó)哲學(xué)家杜威。強(qiáng)調(diào)行動(dòng)、注重效果是實(shí)用主義哲學(xué)最顯著的特征。實(shí)用主義哲學(xué)的根本綱領(lǐng)是：把確定信念作為出發(fā)點(diǎn)，把采取行動(dòng)當(dāng)作主要手段，把獲得實(shí)際效果當(dāng)作最高目的。這從實(shí)用主義的真正奠基者詹姆斯和進(jìn)一步發(fā)揮者杜威的有關(guān)論述中就可以得到最好的說明。詹姆斯一再聲稱實(shí)用主義只是一種方法，對(duì)這種實(shí)用主義的方法，詹姆斯作了簡(jiǎn)潔的概括：“實(shí)用主義的方法，不是什么特別的結(jié)果，只不過是一種確定方向的態(tài)度。這個(gè)態(tài)度不是去看最先的事物、原則、范疇和假定是必需的東西，而是去看最后的事物、收獲、效果和事實(shí)?！盵16]由此，詹姆斯提出了著名的實(shí)用主義真理觀。他說，真理就是對(duì)人們行動(dòng)有實(shí)際效果的、能使人獲得成功的觀念，有效、有用是真理的根本標(biāo)志。一個(gè)觀念“它是有用的，因?yàn)椤钦娴摹换蛘哒f，‘它是真的，因?yàn)樗怯杏玫摹?。這兩句話的意思是一樣的?！盵17]

杜威進(jìn)一步發(fā)揮了詹姆斯的真理觀，提出了工具主義的真理觀。他認(rèn)為，思想觀念和理論只不過是人們?yōu)檫_(dá)到某種目的而設(shè)計(jì)的工具，“它們是工具，和工具一樣，它們的價(jià)值不在于它們本身，而在于它們所能造就的結(jié)果中顯現(xiàn)出來的功效。”[18]因此，“如果觀念、意義、概念、學(xué)說和體系，對(duì)于一定的環(huán)境的主動(dòng)的改造，或者對(duì)于某種特殊的困苦和紛擾的排除確是一種工具般的東西，它們的效能和價(jià)值就會(huì)系于這個(gè)工作的成功與否。如果它們成功了，它們就是可靠、健全、有效的、好的、真的?！盵19]可見，實(shí)用主義以效用為中心，把效用作為價(jià)值判斷和真理判斷的標(biāo)準(zhǔn)，而不管手段的邏輯性、道德性。

實(shí)用主義哲學(xué)產(chǎn)生以后，立即在社會(huì)上廣泛流傳，變成一種廣泛的社會(huì)實(shí)踐，最終發(fā)展為美國(guó)的一種民族精神，對(duì)美國(guó)社會(huì)生活的各個(gè)方面產(chǎn)生了許多重大的影響。一般說來，美國(guó)人重經(jīng)驗(yàn)重實(shí)際，反權(quán)威，反傳統(tǒng)，注重實(shí)干，不尚空談。他們關(guān)注具體的社會(huì)現(xiàn)狀遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝于抽象的理論，主張多元化和多樣性，反對(duì)教條，鼓勵(lì)探索。美國(guó)的歷史就是出現(xiàn)問題、解決問題的歷史。在法學(xué)領(lǐng)域，在實(shí)用主義哲學(xué)的直接影響下，產(chǎn)生了一個(gè)影響深遠(yuǎn)的法學(xué)流派-實(shí)用主義法學(xué)派。該學(xué)派的創(chuàng)始人霍姆斯強(qiáng)調(diào)：“法律的生命不在邏輯，而在經(jīng)驗(yàn)?！盵20]在實(shí)用主義哲學(xué)的影響下，美國(guó)的司法發(fā)展出了有限遵循先例的判例法原則。

實(shí)用主義雖然對(duì)美國(guó)社會(huì)產(chǎn)生了許多有益的重大的影響，但由于它過分關(guān)心行動(dòng)及其效果，而忽視手段的道德性、邏輯性，因此也導(dǎo)致了一系列的問題。就本文所要談?wù)摰膯栴}來說，技術(shù)措施權(quán)的保護(hù)實(shí)質(zhì)上也是實(shí)用主義方法的應(yīng)用。技術(shù)措施原本不是版權(quán)法的保護(hù)范圍，但在美國(guó)的影響下，WCT和WPPT不管設(shè)置技術(shù)措施權(quán)是否符合版權(quán)法的基本原理，也不管會(huì)導(dǎo)致什么問題，就把對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)規(guī)定為締約國(guó)的義務(wù)，而美國(guó)作為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)最為發(fā)達(dá)的國(guó)家，又率先回應(yīng)這兩個(gè)條約規(guī)定的義務(wù)，制訂出千年數(shù)字版權(quán)法，為技術(shù)措施提供專門的保護(hù)，以便利用WCT和WPPT兩個(gè)條約為本國(guó)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和版權(quán)人提供高水平的保護(hù)。但這種實(shí)用主義的保護(hù)結(jié)果正如上文所說的，違背了版權(quán)法的基本原理，打破了版權(quán)領(lǐng)域原有的利益平衡格局，將利益的天平過分傾向版權(quán)人，加劇了版權(quán)領(lǐng)域中效率和公平的進(jìn)一步?jīng)_突，其后果是非常嚴(yán)重的。

五、結(jié)論

通過上述的分析，本文得出的結(jié)論是：盡管國(guó)際版權(quán)公約和許多國(guó)家的版權(quán)法已經(jīng)設(shè)置和保護(hù)了技術(shù)措施權(quán)，但這種設(shè)置和保護(hù)是很不合理的，因此在新