淺議純正數(shù)額犯

淺議純正數(shù)額犯

摘要

我國刑法對具體犯罪的犯罪構(gòu)成的設(shè)計(jì)，存在單一構(gòu)成要件模式和復(fù)雜構(gòu)成要件模式，因此以數(shù)額在數(shù)額犯構(gòu)成要件中是必要要件還是選擇要件為標(biāo)準(zhǔn)將數(shù)額犯區(qū)分為純正數(shù)額犯與不純正數(shù)額犯兩種類型。所謂純正數(shù)額犯，是指根據(jù)刑法的規(guī)定，實(shí)施某些行為必須達(dá)到法定的數(shù)額要求才能成立該種犯罪，舍此數(shù)額，則不能構(gòu)成該種犯罪的數(shù)額犯，從數(shù)額犯的表現(xiàn)形式上來說又可分為獨(dú)立型的純正數(shù)額犯和并合式純正數(shù)額犯。純正數(shù)額犯中數(shù)額的基本功能，本文認(rèn)為數(shù)額犯中數(shù)額的基本功能就是兩個(gè)方面—“出罪”功能和“入罪”功能，也即是區(qū)分罪與非罪的界限。最后對純正數(shù)額犯立法的反思一是有些應(yīng)當(dāng)在刑法上明確作為數(shù)額犯規(guī)定的犯罪，沒有將數(shù)額作為其構(gòu)成要件；二是在一些獲利型的犯罪中，其數(shù)額究竟是從行為人獲得利益角度規(guī)定還是從行為損害的利益的角度規(guī)定值得研究；三是在數(shù)額犯的數(shù)額表達(dá)方式上，存在用詞不嚴(yán)謹(jǐn)、不規(guī)范的現(xiàn)象。就以上三點(diǎn)提出一些建議和看法。

關(guān)鍵詞：純正數(shù)額犯數(shù)額功能

我國刑法對具體犯罪的犯罪構(gòu)成的設(shè)計(jì)，存在單一構(gòu)成要件模式和復(fù)雜構(gòu)成要件模式之分。概括我國刑法中的數(shù)額犯立法例，同樣也存在著單一犯罪構(gòu)成的數(shù)額犯與復(fù)合犯罪構(gòu)成的數(shù)額犯規(guī)定。單一犯罪構(gòu)成的數(shù)額犯，其數(shù)額無疑是該罪成立的必備條件。而復(fù)合犯罪構(gòu)成的數(shù)額犯，其數(shù)額要件對于該罪而言的并非必備的條件。換言之，具備該數(shù)額規(guī)定可以成立該犯罪，不具備該數(shù)額規(guī)定但是符合其他構(gòu)成要件規(guī)定也可以成立該罪。因此，以數(shù)額在數(shù)額犯構(gòu)成要件中是必要要件還是選擇要件為標(biāo)準(zhǔn)將數(shù)額犯區(qū)分為純正數(shù)額犯與不純正數(shù)額犯兩種類型。在下文中我們將著重論述一下純正數(shù)額犯。

一、純正數(shù)額犯的概念

所謂純正數(shù)額犯，是指根據(jù)刑法的規(guī)定，實(shí)施某些行為，必須達(dá)到法定的數(shù)額要求才能成立該種犯罪，舍此數(shù)額，則不能構(gòu)成該種犯罪的數(shù)額犯。從這一概念，可以看出，數(shù)額因素是否能夠直接影響犯罪的成立，是確定該數(shù)額犯是否屬于純正數(shù)額犯的主要標(biāo)準(zhǔn)。純正數(shù)額犯實(shí)際上就是那些將數(shù)額作為某些犯罪的必備要件的犯罪類型。

前文曾經(jīng)提到，我國現(xiàn)行刑法中規(guī)定了大量的數(shù)額犯，其中，僅以“數(shù)額較大”或者“數(shù)量較大”為要件的純正數(shù)額犯就有38個(gè)具體罪名。此外，第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、第153條規(guī)定的走私普通貨物罪以及第203條規(guī)定的妨害追繳欠稅罪等以具體數(shù)目為構(gòu)成要件的犯罪也是純正數(shù)額犯。就國外的立法看，1996年生效的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》也規(guī)定了一些純正數(shù)額犯，該法第188條第1款規(guī)定的走私罪，第192條規(guī)定的逃避上交貴重金屬、寶石罪，第193條規(guī)定的不從境外歸還外匯資金罪，第194條規(guī)定的組織或者公民逃避繳納關(guān)稅罪，第198條規(guī)定的自然人逃避納稅或者逃避向國家預(yù)算外基金繳納保險(xiǎn)費(fèi)罪和第199條規(guī)定的組織逃避納稅或逃避向國家預(yù)算外基金繳納保險(xiǎn)費(fèi)罪①以及第200條規(guī)定的欺騙消費(fèi)者罪，都規(guī)定為純正的數(shù)額犯形態(tài)。例如該法第193條的不從境外歸還外匯資金罪規(guī)定：“組織的領(lǐng)導(dǎo)人不將依照俄羅斯聯(lián)邦立法必須劃撥到授權(quán)的俄羅斯聯(lián)邦銀行賬戶的外匯資金從境外歸還，而且數(shù)額巨大的，處3年以下的剝奪自由?！庇秩缭摲ǖ?94條的組織或者公民逃避繳納關(guān)稅罪規(guī)定：“組織或者自然人逃避繳納關(guān)稅，數(shù)額巨大的，處數(shù)額為最低勞動(dòng)報(bào)酬200倍至700倍或被判刑人2個(gè)月至7個(gè)月的工資或其他收入的罰金，或處180小時(shí)至240小時(shí)的社會(huì)公益性勞動(dòng)，或處2年以下的剝奪自由?！?/p>

二、純正數(shù)額犯的表現(xiàn)形式

根據(jù)刑法的規(guī)定，以純正數(shù)額犯的數(shù)額對成立犯罪發(fā)生影響的不同方式劃分，純正數(shù)額犯的表現(xiàn)形式主要有：

1．獨(dú)立型的純正數(shù)額犯

所謂獨(dú)立型的數(shù)額犯是指，數(shù)額獨(dú)立地直接影響犯罪的成立。具體而言，在犯罪構(gòu)成中除了主體、客體、行為、主觀方面等一般的構(gòu)成條件外，立法者設(shè)置一個(gè)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，只有具備該數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，該行為才能構(gòu)成犯罪。獨(dú)立型的數(shù)額犯，也可以說是典型的純正數(shù)額犯。這種數(shù)額犯也是純正數(shù)額犯的普遍形式。我國刑法中的數(shù)額犯，大多數(shù)屬于此類型。

具體而言，我國刑法規(guī)定的下列犯罪均屬于獨(dú)立型的純正數(shù)額犯：第140條的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，第153條的走私普通貨物罪，第163條的公司、企業(yè)人員受賄罪，第164條的向公司、企業(yè)人員行賄罪，第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，第171條第l款的出售、購買、運(yùn)輸假幣罪，第172條的持有、使用假幣罪，第173條的變造貨幣罪，第175條的高利轉(zhuǎn)貸罪，第178條第1款的偽造、變造國家有價(jià)證券罪，第178條第2款的偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪，第190條的逃匯罪，第192條的集資詐騙罪，第193條的貸款詐騙罪，第194條的票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪，第196條的信用卡詐騙罪，第197條的有價(jià)證券詐騙罪，第198條的保險(xiǎn)詐騙罪，第203條的逃避追繳欠稅罪，第204條第l款的騙取出口退稅罪，第214條的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，第224條的合同詐騙罪，第227條第1款的偽造、倒賣偽造的有價(jià)票證罪，第266條的詐騙罪，第267條的搶奪罪，第270條的侵占罪，第271條的職務(wù)侵占罪，第274條的敲詐勒索罪，第389條的行賄罪，第395條第2款的隱瞞境外存款罪，第396條第l款的集體私分國有資產(chǎn)罪，第396條第2款的私分罰沒，財(cái)物罪，第342條的非法占用耕地罪，第345條第1款的盜伐林木罪，第345條第2款的濫伐林木罪，第348條的非法持有毒品罪，第352條的非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪，第395條巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，以及刑法修正案規(guī)定的騙購?fù)鈪R罪等。

如果對獨(dú)立型的純正數(shù)額犯的行為特征進(jìn)行歸納，可以看出，在獨(dú)立型的純正數(shù)額犯中，數(shù)額代表的意義有：

(1)反映生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售行為規(guī)模大小

從廣義上說，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，高利轉(zhuǎn)貸罪等都是非法從事經(jīng)營的行為，這些行為侵害的是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。因此，在這些犯罪中，立法者主要通過“銷售金額”和“違法所得數(shù)額”來表明行為給合法權(quán)益造成的損害“度”。這方面的數(shù)額越大，就意味著行為危害的范圍越廣、持續(xù)的時(shí)間越長或者行為的規(guī)模越大。所以，“銷售金額”和“違法所得數(shù)額”不是一般意義上的危害結(jié)果，而是表明行為危害程度的指標(biāo)。

(2)直接代表獲取、控制或者喪失的財(cái)物的價(jià)值量或者數(shù)量

立法者對集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪、騙取出口退稅罪、合同詐騙罪、詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、公司、企業(yè)人員受賄罪等犯罪，使用“數(shù)額較大”作為構(gòu)成要件。這些犯罪中的數(shù)額直接反映行為人行為指向的財(cái)物價(jià)值，在完成犯罪的情況下，這些數(shù)額就是行為人非法獲取的財(cái)物數(shù)額。在被行為人非法占有之前，財(cái)物的價(jià)值就是客觀存在的，該財(cái)物的價(jià)值并不會(huì)因?yàn)檎加械母淖兌鲋祷蛘邷p損。因此，一般而言，在行為人不改變財(cái)物物理形態(tài)的前提下，其占有的數(shù)額與對方失去的數(shù)額總是對應(yīng)的(占有的轉(zhuǎn)移一般還要借助受害人的行為)。所以，這類數(shù)額主要是用來標(biāo)志被改變占有關(guān)系的財(cái)物的價(jià)值。

立法者對于走私普通貨物罪、逃避追繳欠稅罪、集體私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財(cái)物罪、侵占罪、職務(wù)侵占罪等，也使用了“數(shù)額較大”或者具體數(shù)目的數(shù)額作為構(gòu)成要件。這類犯罪，其行為一般具有如下特點(diǎn)：行為人可以按照自己個(gè)人意志，通過自己獨(dú)立行為(不借助對方的協(xié)助)就可以減少對方的財(cái)物數(shù)額。因此，在這些犯罪中，數(shù)額具有雙面性，一方面它代表了受害人財(cái)產(chǎn)的損失情況，另一方面也反映了行為人非法獲得的利益的數(shù)量。例如，走私普通貨物罪中的“偷逃應(yīng)繳關(guān)稅額5萬元以上”，既代表國家損失了應(yīng)收關(guān)稅5萬元，同時(shí)，也反映了走私行為人通過偷逃關(guān)稅而少繳了關(guān)稅，少繳即為收入。但是，仔細(xì)分析這些立法，應(yīng)當(dāng)說，立法者關(guān)注的或者評價(jià)的基礎(chǔ)并不是行為人是否獲得利益，而是受害方財(cái)產(chǎn)的損失數(shù)額。

還有些犯罪的數(shù)額，是立法者用來說明行為人非法控制財(cái)物或者物品的數(shù)量情況的。這類犯罪主要是：隱瞞境外存款罪，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，非法占用耕地罪，非法持有毒品罪，非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪等。這些犯罪主要是對相關(guān)的管理制度的破壞，立法者通過行為人非法控制的財(cái)產(chǎn)數(shù)額或者非法控制的物的數(shù)量來表示相關(guān)行為對有關(guān)制度的破壞程度。因此，在計(jì)量這些數(shù)額時(shí)，有些只能是經(jīng)濟(jì)價(jià)值的數(shù)額，如逃匯罪、隱瞞境外存款罪和巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的數(shù)額只能是經(jīng)濟(jì)價(jià)值數(shù)額；而非法占用耕地罪、非法持有毒品罪和非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪則只能是耕地的面積、毒品的重量、種子和幼苗的數(shù)量，而不是其經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

(3)間接反映財(cái)產(chǎn)的數(shù)額

偽造、變造類犯罪及其相關(guān)的犯罪，諸如變造貨幣罪，出售、購買、運(yùn)輸假幣罪，持有、使用假幣罪，偽造、變造國家有價(jià)證券罪，偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪等犯罪，其違法行為直接針對的對象物是代表財(cái)產(chǎn)的貨幣或者憑證、憑據(jù)。立法者對這些犯罪也將數(shù)額規(guī)定為構(gòu)成要件。但是，這類犯罪中的“數(shù)額較大”，其數(shù)額一般并不必然是真實(shí)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值；相反地，這里的數(shù)額只是表明可能造成相應(yīng)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的損失。司法實(shí)踐中，有關(guān)司法解釋將這類犯罪中的個(gè)別犯罪的“數(shù)額較大”，規(guī)定既可以通過統(tǒng)計(jì)偽造、變造貨幣、憑證上的數(shù)字來確定其數(shù)額，也可以通過統(tǒng)計(jì)其貨幣或者憑證的物理數(shù)量(如100張、500份等)來確定其數(shù)額。但是，筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中的這種做法是值得研究的。如前所述，這類犯罪的數(shù)額主要是表明行為可能給法律保護(hù)的利益所造成的損失數(shù)額，在規(guī)定了一定的價(jià)值數(shù)目作為“數(shù)額”內(nèi)容的同時(shí)，再規(guī)定張數(shù)、份數(shù)等物理數(shù)量作為“數(shù)額”內(nèi)容，不僅沒有實(shí)際意義，而且會(huì)破壞定罪標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。因?yàn)檫@些憑證、證券或者貨幣等上面總是有價(jià)值數(shù)目的，統(tǒng)計(jì)一定張數(shù)、份數(shù)上的數(shù)目就完全可以反映出其行為可能造成的損失數(shù)額，沒有必要再將張數(shù)、份數(shù)作為數(shù)額依據(jù)，規(guī)定了反而發(fā)生混亂。例如，偽造5000張貨幣，每張面額1元，數(shù)額就是5000元；如果偽造的貨幣面額是100元的，偽造50張，數(shù)額也是5000元。如果按照張數(shù)多少、而不是按照經(jīng)濟(jì)數(shù)值額，那么，在偽造5000張的行為與偽造50張的行為之間，前者就很有可能比后者優(yōu)先定罪。因此，筆者認(rèn)為，在這類犯罪中應(yīng)當(dāng)將證券、貨幣、憑證等記載的價(jià)值數(shù)目作為“數(shù)額”內(nèi)容，而不應(yīng)當(dāng)以物理張數(shù)、份數(shù)作為“數(shù)額”內(nèi)容來理解。

2．并合式純正數(shù)額犯

并合式純正數(shù)額犯，是指刑法規(guī)定某些犯罪的構(gòu)成要件除了客體、主體、行為、主觀方面外，還要求同時(shí)具備數(shù)額和其他情節(jié)的數(shù)額犯形態(tài)。

并合式純正數(shù)額犯的基本特點(diǎn)是：數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與其他情節(jié)并列為定罪的條件，兩方面要件必須同時(shí)具備，否則，該罪就不能成立。因此，對并合式的純正數(shù)額犯而言，數(shù)額與其他情節(jié)彼此都不是獨(dú)立的定罪要件，但卻是必需的要件。

并合式純正數(shù)額犯的構(gòu)成要件模式，可以簡潔地表達(dá)為：“數(shù)額+其他情節(jié)”模式。在這種構(gòu)成模式中，立法者盡管將數(shù)額與其他情節(jié)并列為定罪的要件，但是其基本的立法意圖仍然是要求以數(shù)額為基礎(chǔ)的，也就是說其他情節(jié)是在具備一定的數(shù)額的基礎(chǔ)上才發(fā)揮評價(jià)作用的。正是因?yàn)閿?shù)額具有定罪基礎(chǔ)條件的作用，筆者才將這類犯罪構(gòu)成模式歸人純正的數(shù)額犯形態(tài)之列。當(dāng)然，需要說明的是，這里所謂的“數(shù)額+其他情節(jié)”中的“其他情節(jié)”，只是數(shù)額以外的其他的法定的影響犯罪成立的情況的泛稱，并不僅限于法條上直接使用的“其他情節(jié)”。其具體內(nèi)容的語言表達(dá)可以是“情節(jié)”一詞，也可以不使用“情節(jié)”一詞而用別的語詞表示。從情節(jié)的數(shù)量上看，可能是一個(gè)情節(jié)，也可能是兩個(gè)以上的情節(jié)。

就我國刑法的規(guī)定而言，典型的并合式數(shù)額犯當(dāng)數(shù)第382條的貪污罪和第385條的受賄罪。第382條的貪污罪和第385條的受賄罪有一些特殊性。如果只注意到第382條和第385條的表達(dá)，似乎法律上沒有對貪污罪和受賄罪提出數(shù)額上的要求。但是，從刑法第383條的法定刑的設(shè)置看，立法者是規(guī)定了貪污罪和受賄罪的數(shù)額要求的?！痹跇?gòu)成要件上，這兩個(gè)罪在定罪上分為兩種情況：一種情況是貪污或者受賄數(shù)額滿5000元的部分，都構(gòu)成犯罪。也就是說，數(shù)額達(dá)到了5000元的貪污、受賄行為都是刑法上的犯罪行為，數(shù)額對于決定其構(gòu)成犯罪具有決定性的意義。另一種情況是貪污、受賄數(shù)額不滿5000元但具備“情節(jié)較重”條件的也要定罪。僅從司法實(shí)務(wù)活動(dòng)實(shí)際處理的案件看，前者是常態(tài)，后者是“例外”。從常態(tài)講，貪污罪和受賄罪屬于典型的純正數(shù)額犯；從“例外”看，貪污罪和受賄罪屬于并合式的數(shù)額犯。但是，筆者認(rèn)為，這里的“例外”恰恰是立法者給貪污罪、受賄罪設(shè)定的最低構(gòu)成要件模式。超過最低構(gòu)成要件的行為事實(shí)，當(dāng)然在處罰范圍之內(nèi)。因此，筆者認(rèn)為，研究貪污罪、受賄罪的構(gòu)成要件時(shí)，不應(yīng)當(dāng)將評價(jià)基點(diǎn)放在貪污、受賄數(shù)額已滿5000元的行為上，而應(yīng)當(dāng)放在“數(shù)額不滿5000元+情節(jié)較重”上，因?yàn)檫@一模式才是貪污、受賄行為的真正的罪與非罪界限。由此，筆者認(rèn)為，貪污罪和受賄罪并非獨(dú)立型的純正數(shù)額犯，而是并合式的純正數(shù)額犯。

總體上看，并合式的純正數(shù)額犯在立法技術(shù)上既重?cái)?shù)額又重其他的情節(jié)，突出數(shù)額但又不惟數(shù)額論，強(qiáng)調(diào)兩者同時(shí)具備才能定罪，這在一定程度上防止了單純將數(shù)額作為定罪條件可能產(chǎn)生的弊端。

三、純正數(shù)額犯中數(shù)額的基本功能

在純正數(shù)額犯中，數(shù)額是某種行為構(gòu)成犯罪的必要的條件，這一點(diǎn)是沒有疑問的。問題是，數(shù)額究竟是否是影響犯罪的成立的條件?換言之，沒有達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為是否就是無罪?這個(gè)問題在我國刑法學(xué)界素來爭議頗大。根據(jù)修訂刑法頒布前后，我國學(xué)者關(guān)于相關(guān)犯罪的“數(shù)額較大”問題的研究狀況，學(xué)界對純正數(shù)額犯中數(shù)額的基本作用的觀點(diǎn)，大致可以歸結(jié)為以下幾種不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)額較大是這些犯罪的犯罪構(gòu)成的必備要件之一，是決定罪與非罪的一個(gè)絕對標(biāo)準(zhǔn)。如果數(shù)額未達(dá)到較大的標(biāo)準(zhǔn)，不管是否具備其他情節(jié)均不能構(gòu)成犯罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)額較大不是這些犯罪的構(gòu)成要件中的必備要件，而僅僅是劃分量刑幅度的一個(gè)界限。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)額較大對定罪量刑都有重要意義。在定罪上，數(shù)額較大是區(qū)分罪與非罪的重要因素，但不是決定其社會(huì)危害性和是否構(gòu)成犯罪的惟一的和絕對的因素。在量刑上，數(shù)額較大是劃分量刑輕重的重要標(biāo)志。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，從立法原意上看，數(shù)額犯的“數(shù)額較大”本是這些犯罪的構(gòu)成要件中的必備要件，但是這種規(guī)定本身是欠妥的，應(yīng)當(dāng)將“數(shù)額較大”改為“情節(jié)嚴(yán)重”這樣的綜合性定罪因素。因?yàn)閿?shù)額僅僅是決定這些行為社會(huì)危害性的綜合因素中的一個(gè)而不是全部，不應(yīng)當(dāng)將數(shù)額因素絕對的拔高到其他因素之上，而且國外也沒有將數(shù)額作為某些犯罪的構(gòu)成要件的立法例②。

筆者認(rèn)為，在這四種分歧意見中，第四種觀點(diǎn)首先肯定了立法本意是將數(shù)額作為純正數(shù)額犯的必備構(gòu)成要件，達(dá)不到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)則不構(gòu)成該種犯罪。這一點(diǎn)與第一種觀點(diǎn)是相同的。不同的是第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種規(guī)定本身欠妥。第二種觀點(diǎn)否認(rèn)數(shù)額是純正數(shù)額犯的必備要件，也否認(rèn)其在定罪上的意義，只承認(rèn)它在量刑上的意義。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)將量刑與定罪割裂開來是不妥當(dāng)?shù)摹＠?，以詐騙罪為例，“數(shù)額較大”的要處3年以下有期徒刑或者拘役、管制?？雌饋恚瑪?shù)額較大是量刑的因素，但是，其前提是該行為構(gòu)成犯罪。如果“數(shù)額較大”不影響定罪又怎么適用這一刑罰?因此，這種觀點(diǎn)不足取。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為數(shù)額具有定罪量刑兩方面的意義，無疑是正確的。但是，該觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)額在定罪上僅僅是區(qū)分罪與非罪的“重要因素”而不是絕對因素。其言下之意是，沒有達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，有其他情節(jié)也可以構(gòu)成該犯罪，達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也可能不構(gòu)成犯罪。這一觀點(diǎn)為我國多數(shù)學(xué)者所主張。那么，在純正數(shù)額犯中，數(shù)額的作用或者功能是否如多數(shù)學(xué)者所認(rèn)為的，僅僅是罪與非罪的重要因素，而不是劃分罪與非罪的決定性因素?筆者認(rèn)為，那種認(rèn)為數(shù)額僅僅是罪與非罪的重要因素，而不是決定因素的觀點(diǎn)，表面上看似乎很全面，但是，仔細(xì)分析卻可以發(fā)現(xiàn)這一觀點(diǎn)實(shí)際上是不能成立的。

其一，這一觀點(diǎn)有違罪刑法定的精神。按照刑法第3條之規(guī)定，既然刑法設(shè)置了某種犯罪的構(gòu)成要件，那么就只有行為符合這一要件才能定罪。如果實(shí)際發(fā)生的行為不符合這一要件的要求，即使存在其他嚴(yán)重情節(jié)，只要刑法沒有將這些情節(jié)納入定罪的條件，都不能定罪。否則，就違反罪刑法定主義的基本要求。例如，走私普通貨物的行為，必須偷逃應(yīng)繳關(guān)稅數(shù)額達(dá)到5萬元，才能定罪。這是刑法規(guī)，定的構(gòu)成走私普通貨物罪的條件，法律上并沒有規(guī)定低于這個(gè)數(shù)額而有其他情節(jié)的走私行為也要定罪。那么，在偷逃應(yīng)繳關(guān)稅額沒有達(dá)到5萬元的最低定罪標(biāo)準(zhǔn)情況下，學(xué)者們卻又主張司法機(jī)關(guān)可以以行為人的走私行為存在其他嚴(yán)重情節(jié)為依據(jù)，將該行為作為犯罪處理，這樣的主張難道說符合罪刑法定要求?筆者認(rèn)為，按照罪刑法定要求，既然刑法規(guī)定了偷逃應(yīng)繳關(guān)稅5萬元才能定罪，哪怕行為人偷逃的關(guān)稅差1元、2元，司法機(jī)關(guān)也無權(quán)將該行為作為犯罪來處理。

其二，支持這種觀點(diǎn)的論據(jù)在邏輯上也存在問題。支撐這種觀點(diǎn)的主要理由是，認(rèn)為社會(huì)危害性是綜合因素，數(shù)額不是衡量行為社會(huì)危害性的惟一標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中有些行為盡管數(shù)額不大但是其他情節(jié)很嚴(yán)重，對此也應(yīng)當(dāng)定罪，否則就不公平。筆者認(rèn)為，這一理由其實(shí)是似是而非的。如果泛泛而談，認(rèn)為社會(huì)危害性不能僅僅根據(jù)數(shù)額來確定，是完全正確的。因?yàn)樯鐣?huì)危害性確實(shí)受多方面因素的影響和制約，是一個(gè)綜合性的評價(jià)指數(shù)。如果認(rèn)為“社會(huì)危害性是由綜合因素決定的”這一命題是正確的，其自然的結(jié)論就是：只有用綜合性的因素來作為行為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)才是正確的。筆者完全同意這樣的觀點(diǎn)和結(jié)論。但是，任何真理離開了其適用的條件都會(huì)成為謬誤。對待社會(huì)危害性程度是罪與非罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)這一真理也是如此。社會(huì)危害性程度本身是一個(gè)抽象的概念，而任何具體犯罪的社會(huì)危害性程度都是具體的。如果將一個(gè)抽象的概念來作為具體犯罪劃分罪與非罪的界限，就等于具體犯罪沒有具體的罪與非罪界限可言。而按照罪刑法定的要求，立法者又必須盡可能地將具體犯罪的罪與非罪界限具體化。這個(gè)具體化，就是要求立法者正確評價(jià)某一具體犯罪行為的社會(huì)危害性程度，并用適當(dāng)?shù)恼Z詞表達(dá)該社會(huì)危害性程度。要具體化，就離不開對具體行為性質(zhì)、特點(diǎn)的分析。根據(jù)不同的行為的特性，有些行為要以結(jié)果為標(biāo)志來區(qū)分罪與非罪，有些行為則要以情節(jié)為標(biāo)志，而有的則以損失為標(biāo)志，而財(cái)產(chǎn)犯罪或者經(jīng)濟(jì)犯罪則可能以數(shù)額為標(biāo)志等。究竟選擇哪種標(biāo)準(zhǔn)以及采取具體性的還是概括性的描述語言、作為哪些行為罪與非罪的界限，完全取決于立法者的認(rèn)識(shí)與客觀現(xiàn)象之間的符合性。但是，有一點(diǎn)可以肯定，立法者選擇這些標(biāo)志是根據(jù)某種行為在一般情況下，可通過這些標(biāo)志來集中反映該類行為的社會(huì)危害性程度。所以，一定的數(shù)額，就是立法者看來最能代表財(cái)產(chǎn)犯罪或者經(jīng)濟(jì)犯罪社會(huì)危害性程度的標(biāo)準(zhǔn)。既然，該數(shù)額在立法者眼中，集中代表了該行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性程度，司法機(jī)關(guān)在評價(jià)一個(gè)行為是否應(yīng)受處罰時(shí)，除了嚴(yán)格遵守這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)外，司法者又哪來權(quán)力在立法者規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)之外，用別的標(biāo)準(zhǔn)來評價(jià)該行為?即使這個(gè)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不準(zhǔn)確、不能代表該行為的社會(huì)危害性程度，需要改變，那也是立法修訂問題。司法機(jī)關(guān)無權(quán)在具體適用中擅自予以改變。更不能按照自己觀念中所謂的公平、正義，決定正在處理的案件是否適用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。所以，筆者認(rèn)為，那種認(rèn)為純正數(shù)額犯中的數(shù)額，僅僅是一個(gè)重要的因素而不是劃分罪與非罪的決定性標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，實(shí)際上是在教導(dǎo)司法機(jī)關(guān)按照自己的理性來適用法律規(guī)定。這種觀點(diǎn)，在罪刑法定主義已經(jīng)成為我國刑法的基本原則的今天，對于嚴(yán)格執(zhí)法并非有益。筆者這樣評價(jià)該觀點(diǎn)，并不是危言聳聽。我們只要看看這種觀點(diǎn)在實(shí)踐中發(fā)生的結(jié)果，就會(huì)發(fā)現(xiàn)問題的嚴(yán)重性。例如，王某在火車站臺(tái)上，乘一旅客上車之機(jī)，扒竊其錢包一個(gè)(內(nèi)有人民幣七角七分)。失主發(fā)現(xiàn)之后，王某即鉆過列車橫越鐵路逃跑，失主在后面緊緊追趕。當(dāng)失主所乘列車即將開動(dòng)時(shí)，失主便轉(zhuǎn)身返回，失主橫越鐵路時(shí)，正遇一火車進(jìn)站，因躲避不及時(shí)被火車撞死。當(dāng)?shù)胤ㄔ赫J(rèn)為，盡管“王某盜竊數(shù)額很少，但是造成了他人死亡的嚴(yán)重后果。如果不定罪，似乎沒有道理”。最后，當(dāng)?shù)胤ㄔ阂员I竊罪判處王某有期徒刑5年③。按照這樣的定罪邏輯，如果盜竊他人10元錢，他人氣憤不過，自殺身亡，盜竊者也必須按照盜竊罪處罰了。這樣的判決，很難說是符合罪刑法定原則的判決。順便指出，類似的判決本不應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄W(xué)者的贊同，更不應(yīng)該成為學(xué)者用以證明數(shù)額犯的數(shù)額不是決定性因素的論據(jù)。因?yàn)?，這是盜竊案件中一個(gè)極為罕見的個(gè)案，而“立法者不尊重稀罕之事”④。因此，罕見的案件并不在立法者所預(yù)見的范圍。解釋和理解法律也不能從一個(gè)罕見的案件歸納出一條帶常規(guī)性的原理。所以，以實(shí)踐中存在這樣的判決來否定數(shù)額犯的數(shù)額意義是缺乏說服力。

總之，筆者認(rèn)為，純正數(shù)額犯的數(shù)額是法定的構(gòu)成要件，是立法者用以集中說明某一行為社會(huì)危害性程度的事實(shí)特征。某一行為只有滿足該要件，才能認(rèn)為其具備了該要件代表的社會(huì)危害性程度。因此，數(shù)額的基本功能就是兩個(gè)方面——“出罪”功能和“入罪”功能。具體說，在“入罪”功能上，即凡是達(dá)到法定數(shù)額要求或者超過法定數(shù)額要求的行為都要納入刑法制裁范圍；在“出罪”功能上，即通過規(guī)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，明確將那些達(dá)不到這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為排除在刑罰之外。這兩個(gè)方面的功能是一個(gè)問題的兩面，兩者的結(jié)合起到的作用就是：將同一類型的行為界分為罪與非罪兩個(gè)部分。一言以蔽之，在純正數(shù)額犯中，數(shù)額的基本功能就是區(qū)分行為的罪與非罪界限。

四、純正數(shù)額犯立法的反思

筆者總體上認(rèn)為，刑法規(guī)定一定的數(shù)額犯是合理的，也是符合中國的法律體系結(jié)構(gòu)的實(shí)際狀況的。但是，這一結(jié)論并不意味著筆者認(rèn)為存在的即是合理的。相反地，筆者認(rèn)為，我國刑法中許多純正數(shù)額犯的規(guī)定，不管從實(shí)質(zhì)上看還是從立法技術(shù)上看，均存在一些值得進(jìn)一步研究的問題：

有些應(yīng)當(dāng)在刑法上明確作為數(shù)額犯規(guī)定的犯罪，沒有將數(shù)額作為其構(gòu)成要件。一些單純的侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，應(yīng)當(dāng)說在一般情況下其非法占有的財(cái)產(chǎn)數(shù)額的大小，集中反映了該行為的社會(huì)危害性程度的大小，因此，用數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來劃分其罪與非罪的界限是合理的。尤其是刑法將一些類似性的行為已經(jīng)規(guī)定為數(shù)額犯的情況下，相類似的行為也應(yīng)當(dāng)做出類似規(guī)定，以維持立法上的平衡。但是，概括我國刑法上的一些規(guī)定看，有些犯罪本應(yīng)當(dāng)作為數(shù)額犯規(guī)定，立法者卻沒有將其列人數(shù)額犯。例如，偽造貨幣罪，本來就是以數(shù)額大小來反映其偽造行為的社會(huì)危害性程度的一種犯罪，但是刑法卻沒有將數(shù)額作為構(gòu)成要件，給人的印象是只要偽造貨幣的行為都構(gòu)成犯罪。而事實(shí)上，司法實(shí)際又是對偽造貨幣的行為存在數(shù)額要求的。與其留給司法機(jī)關(guān)解決，還不如直接在刑法上規(guī)定“偽造貨幣，數(shù)額大的，處……”

(2)在一些獲利型的犯罪中，其數(shù)額究竟是從行為人獲得利益角度規(guī)定還是從行為損害的利益的角度規(guī)定，值得研究。我國刑法中的高利轉(zhuǎn)貸罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等，都是行為人主觀上具有明確的獲利目的的犯罪，刑法規(guī)定這些犯罪都必須“非法所得”或者“違法所得”數(shù)額較大或者巨大才能構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定是值得研究的。刑法應(yīng)當(dāng)以法益保護(hù)為其目的，懲罰犯罪的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是合法利益遭受非法侵害，而不應(yīng)該是行為人是否獲得非法利益。具體而言，高利轉(zhuǎn)貸行為嚴(yán)重?cái)_亂國家金融秩序，其制裁的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是國家金融秩序遭受破壞，不應(yīng)當(dāng)是行為人是否獲得利益。因此，該罪將“違法所得數(shù)額較大”作為構(gòu)成要件是欠妥的。筆者建議，該罪改為以“轉(zhuǎn)貸數(shù)額”為構(gòu)成要件較為妥當(dāng)。同樣的道理，按照公司法規(guī)定，禁止國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理經(jīng)營同類營業(yè)，主要的目的不是防止他們利用經(jīng)營同類營業(yè)